Decisión nº 262-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Julio de 2014

Fecha de Resolución29 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-006063

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000609

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada J.M.P.B., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión No. 588-14, de fecha 22.05.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 18.07.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 21.07.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada J.M.P.B., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del estado Zulia, presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Esta Representación Fiscal esgrime la falta de motivación del fallo apelado, donde la jurisdicente procede a sustituir la medida preventiva de privación judicial de libertad que fue impuesta al procesado de autos en el acto de presentación de imputados, por cautelares, sin expresión de circunstancias que signifiquen una variación en las razones que llevaron a solicitar al Ministerio Público tal medida cautelar, respecto al hecho criminal objeto del caso de marras, y que el mismo Juez acordó en dicho acto, el cual prevee (sic) una pena posible a aplicar para el Delito (sic) de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN diez (10) a catorce (14) años, y por el DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR" seis (06) a diez (10) años, de modo que ponerlo en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación preventiva de la libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto acusado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado (sic)

En tal sentido, la recurrida deviene de la declaratoria con lugar de la solicitud de revisión de medida que efectuara la defensa de autos, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante obvió que, para la procedencia de estas (sic) solicitudes se exigen ciertas condiciones o requisitos que son producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, así tenemos que con respecto revisión y sustitución de las medidas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

(…Omissis…)

Es por ello, que es menester indicar que, dicho cambio debió obedecer a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por la instancia, para equilibrar las exigencias, tanto del respeto al derecho del procesados penalmente a ser juzgado en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantiza la futura y eventual resulta del juicio.

Al respecto, es importante destacar, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente al desarrollo y resultas del p.p.; habida consideración de que el resultado de un juicio penal pudiera tener como resultado la imposición de penas privativas de libertad, que el Estado aplica como consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho punible, cuya participación del sujeto procesado, resulte debidamente comprobada en el debate oral y público. Sanción y consecuencia jurídica, que sin duda alguna podría verse frustrada de no ser garantizada oportunamente mediante una medida precautelativa.

Tal como se dijo esta es una finalidad instrumental propia de las medidas de coerción personal, que debe ser acorde con los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; que en el primer caso se exige que la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativa a la magnitud del daño que causa el delito y la probable sanción a imponer.

A los efectos, de afianzar los argumentos de la presente impugnación, cito un extracto del fallo apelado, del cual se desprende la insuficiente motivación del mismo, que consistió en:

(…Omissis…)

En tal sentido, se observa con preocupación, que en la recurrida no se a.r.m. un proceso lógico, cuáles elementos de convicción habían variado desde del decreto original de privación, cuando le fueron presentadas por parte del Ministerio Público, las actas de investigación recabadas para el momento de celebrarse el acto de presentación de los imputados, y que sirvieron de base para determinar la presunta participación de los mismos en los hechos imputados, sobre los cuales no se observa que haya indicado si habían variado las circunstancias que los rodean y que desvirtúen dichos elementos de convicción tomados en consideración al momento de la privación preventiva, en contra de los hoy imputados.

Tal vicio evidenciado en el pronunciamiento de la instancia, impide a esta representación, conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que influyeron en el juzgador a quo a los fines de presumir que los supuestos valorados para el decreto y mantenimiento de la medida privativa de libertad habían variado, y si bien es cierto el juez (sic) arguye el principio de afirmación de libertad, que constituye una garantía constitucional y uno de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento criminal, no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo se preveen (sic) medidas de coerción personal, que vienen a asegurar los resultados de los diferentes juicios. De tal manera, que la imposición de cualquiera de estas medidas debe obedecer a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Como argumento en contrario a lo expuesto por la (sic) a quo, tal juicio de ponderación no se autosatisface simplemente, invocando -como ocurrió en el presente caso-, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en las cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además es necesario que entre a analizar todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar; las cuales examinadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado análisis determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. Al respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. hace las siguientes consideraciones en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que:

(…Omissis…)

En este orden de ideas, estima quien recurre, que en el caso sujeto a su consideración, la decisión recurrida no satisface adecuadamente los lineamientos legales y racionales -como lo son la variación de circunstancias o proporcionalidad de la medida-, necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que lo ajustado a derecho y en aras de cumplir con la finalidad del proceso debió haber sido declarada sin lugar la revisión de la medida judicial privativa preventiva de libertad que en su oportunidad fue decretada por el Tribunal correspondiente; pues no se trata solamente de la consideración de que se cumplen todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por las circunstancias del caso, específicamente la magnitud del daño social que causa el delito imputado y la posible pena a imponer, permiten estimar que no existe otra medida menos gravosa capaz de garantizar las resultas del proceso, toda vez que está plenamente acreditada la existencia de una presunción razonable, del peligro de fuga, tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2o y 3o, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:

(…Omissis…)

Asimismo, cabe destacar que si bien es cierto que (sic) el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal determina que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, tal incidente procesal de parte obliga al juez a examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares de forma motivada al hacerlo mediante un auto que debe reunir los requisitos a que se contraen los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en violaciones de garantías constitucionales y legales establecidas no sólo como derecho de las partes en el proceso, sino además como garantías de una tutela judicial efectiva y de la preservación de un debido proceso, entre los cuales se consagran el principio de congruencia respecto a una motivación debida de las decisiones judiciales.

Con referencia a lo anterior, se evidencia en la decisión recurrida, que quedó transcrita ut supra en el presente escrito, no está motivada suficientemente conforme a derecho, por cuanto como se estableció, para modificar una medida privativa, se debe precisar que las circunstancias que conllevaron a decretarla hayan variado, por lo que, al no determinar tal aseveración, no cumple con lo dispuesto en los artículos 173 (alegado igualmente en las denuncias que preceden) y 246 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado) lo que contraviene la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en la cual se prescribe lo siguiente:

(…Omissis…)

De esta misma forma se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elias (sic) Mayaudon, que estableció:

(…Omissis…)

Así las cosas, se aprecia del análisis de la recurrida y conforme al criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, la falta de motivación por parte del Juzgado de Instancia, no solamente en a.s.h.v.o. no, las condiciones que originaron la Medida (sic) dictada en la fecha de la Audiencia de Presentación, sino que existe ausencia de razonamientos, la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada; constatándose igualmente que tampoco se evidencian las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de la ley (sic) adjetiva (sic) penal (sic), no existiendo el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios, que soporten la decisión en cuestión.

Igualmente, y siendo que en la decisión recurrida existe falta de pronunciamiento preciso y de una motivación adecuada a los planteamientos explanados para la sustitución de la medida de privación preventiva de libertad, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

(…Omissis…)

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, tantas veces denunciado en el presente medio recursivo.

En virtud a (sic) de todo lo expuesto, esta Representación Fiscal considera que, efectivamente el juez a quo incurrió mediante la insuficiencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con las garantías constitucionales señaladas supra, ya que las razones que la llevaron a cambiar la medida decretada anteriormente, son del desconocimiento de las partes, más cuando no cumple con el requisito legal de determinar la variación de las circunstancias de los hechos imputados que dieron lugar a la privación, y por los cuales presuntamente se encuentran incursos la ciudadana Y.D.C.P., y el ciudadano M.E.M. por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado n (sic) el articulo (sic) 37 de la ley (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, más aún, considerando la naturaleza y gravedad del delito imputado y la posible pena a aplicar; por lo que el auto recurrido, violenta lo dispuesto expresamente en el encabezamiento de los artículos 173, 246 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las precitadas disposiciones legales determinan la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general y en materia de medidas cautelares en particular, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; y corolario de dicha actuación es que se revoque la decisión y por ende se revoquen las medidas cautelares otorgadas.

PETITORIO

Para finalizar, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en razón de los argumentos expuestos, solicito a ese digno y honorable Tribunal: PRIMERO: Que, sea admitido el presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto, al efecto, se revoque la medida cautelar sustitutiva otorgada a los Imputados Y.D.C.P. y M.E.M., para que quede sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia se proceda a librar la correspondiente orden de aprehensión…

(Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada KIZZY ALMARY BERRUETA, Defensora Pública Auxiliar de la Defensoría Pública Trigésima Novena (39°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadano Y.D.C.P.C., y en colaboración con la Defensoría Pública Trigésima (30°) con competencia Indígena y Penal Ordinario, representado al ciudadano M.E.M., dio contestación al recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, argumentando lo siguiente:

…II.2. Según la recurrente, el Juez obvio (sic) el Principio de la Proporcionalidad:

(…Omissis…)

Si el objeto principal de las medidas de coerción personal es servir de instrumento procesal que garantice la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, esta (sic) finalidad se ha cumplido, puesto que mi defendida ha comparecido a las dos fijaciones de audiencia preliminar, según consta en el expediente principal, luego que le fue decretada su libertad. Igualmente, se encuentra sometida al proceso a través del cabal y efectivo cumplimiento de las presentaciones periódicas cada 8 días, según se puede corroborar del sistema informático llevado por el Tribunal.

Así, con respecto a la proporcionalidad, el Juez Tercero de Control, indicó:

(…Omissis…)

Está clarísimo que el juez de instancia, expuso una motivación lógica, coherente, en consonancia con la realidad actual vivida en el país (desabastecimiento), aplicando el principio de proporcionalidad, al atender al estricto cumplimiento del artículo 230 del COPP, toda vez que a.l.p.d. daño causado, al indicar que la cantidad de productos incautados no puede ocasionar desabastecimiento ni a nivel local ni a nivel nacional. Asimismo, atendió a los parámetros del peligro de fuga por la pena a imponer, así como también valoro (sic) las circunstancias en relación al perfil de la personalidad de los imputados, al considerar su nacionalidad, domicilio y conducta predelictual, siendo enfático, en considerar que los imputados no tienen conducta predelictual. También estimó el tiempo que los imputados pasaron privados de libertad, y siendo que la acusación fue interpuesta con los mismos elementos de convicción con que contaba la fiscalía para el acto de presentación de imputado, no tiene sentido mantener privadas a unas personas sin que la investigación fiscal arrojara elementos de prueba más contundentes o que se agravara su situación. En este caso lo más racional es considerar que si la fiscalía al inicio del proceso imputó a parte del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, imputo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo mínimo que debió dilucidar la fiscalía en los 45 días de la fase investigativa, es, si mis representados tenían conexión con grupos delictivos o bandas dedicadas al contrabando, y que este caso se relacione por ejemplo con otro caso, de esos que salen el periódico, que relatan ...se incautó una tonelada de arroz, lo que lleva al Juez a considerar que la medida de privación en este caso no tiene mayor sentido, frente a la interposición de una acusación exactamente con los mismos elementos que no comprueban bajo ninguna hipótesis los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

11.3. Circunstancias sobre la personalidad del imputado: Según la parte recurrente, los imputados no cumplen con ciertas circunstancias como lo son: condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior al delito, moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo oren en el país que lo procesa, intolerancia ante la detención. Concluye la fiscalía que los imputados no son merecedores de una medida cautelar, sin la previa ponderación por cuanto el delito fue cometido en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano.

Como la parte recurrente puede plantear este alegato, cuando es evidente que el juez (sic) de Control indicó en su decisión: "...y evidenciándose a su vez, que los imputados J.D.C.P.C. y NIARIO E.M.M., tienen arraigo en el país por ser ambos de nacionalidad venezolana y aportaron una dirección cierta de residencia...." Es decir, el juez (sic) consideró las circunstancias de personalidad de los imputados. Nótese, que la Fiscalía no ha recurrido de las consideraciones del juez (sic) sobre este punto, sino que lo que plasma en su escrito recursivo, es su opinión propia (no fundamentada) alegando que a su juicio los imputados no cumplen con las circunstancias sobre su personalidad, alegato que no es susceptible de ser conocido por la Alzada, la cual solo conoce del razonamiento ejecutado por el juez que decide en la primera instancia. Y en cuanto a lo indicado por la parte recurrente:... sin la previa ponderación por cuanto el delito fue cometido en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano; la Defensa debe rebatir este alegato, puesto que el Juez Tercero de Control señaló en la parte motiva del fallo: "...teniendo muy presente a su vez, que si bien es cierto, les fueron incautados en el procedimiento, algunos artículos de primera necesidad, estima quien aquí decide, que los mismos, por la cantidad de los artículos incautados, no son suficientes como para desestabilizar totalmente la economía del país y de este estado, ni mucho menos, generar mayor desabastecimiento a nivel regional o local…

Es decir, si ponderó los derechos de la víctima (estado (sic) venezolano (sic) - colectividad) y los derechos de los imputados. Es una cuestión de analizar simplemente el grado de antijuridicidad del delito cometido, en relación al reproche social. En este punto, el juez (sic) fue prudente al considerar el contexto donde se desarrolló el hecho, y que unos 14 potes de leche, 2 latas de Ensure, crema dental, unas bolsas de detergente para lavar, desodorante, ampollas de tratamiento para el cabello, entre otros, no constituye un hecho que tienda a desestabilizar la economía.

11.4. Sobre la falta de motivación y sobre la motivación insuficiente alegada por la recurrente: Según la fiscalía el auto recurrido no cumple con el contenido de los artículos 173 y 246 del COPP.

(…Omissis…)

Como se puede observar, se puede conocer con exactitud cuáles son los motivos o razones por las cuales resolvió con lugar la solicitud de examen y revisión de medida de privación de libertad. No se trata de una decisión irracional, ni con ausencia de fundamentos. Por ello, solicitamos que se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la fiscalía, la cual expresa como motivo esencial de su recurso la INMOTIVACIÓN, cuando el auto recurrido cumple a cabalidad con el contenido de los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, la parte recurrente, alega posteriormente la MOTIVACIÓN INSUFICIENTE, por lo que debemos recordar, que las decisiones judiciales o son inmotivadas o su motivación es escasa o exigua. Si es insuficiente la motivación a criterio de la recurrente, quiere decir que la decisión si (sic) tiene motivación. Si fuera inmotivada (ausencia absoluta de fundamentos de hecho y de derecho), no da lugar a impugnar el razonamiento del juez, pues se supone que éste no existe.

En todo caso, la Defensa considera que el Juez de Control si (sic) esgrimió las razones que motivaron su decisión y que además estos son suficientes, puesto que abarcó el análisis de varias circunstancias atinentes a la posible pena a imponer, al peligro de fuga, a la personalidad de los imputados, el daño causado, y la conducta predelictual, convirtiéndose en una decisión ajustada a derecho.

Pero, si a la parte recurrente le parece insuficiente, la Jurisprudencia ha referido al respecto lo siguiente: (…Omissis…) (Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los seis (6) días del mes de agosto del año 2013, Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.).

Esta decisión de la Sala es clara, siendo que la parte recurrente lo que ha dejado ver en su recurso, es, su inconformidad con el razonamiento judicial y para la impugnante ninguna de las razones expuestas por el juez (sic) son suficientes para Fiscalía. Lo cierto es que si son suficientes para la Defensa, no porque la beneficia, sino porque el Juez explicó sin dejar duda, el por qué decidió sustituir la medida de privación de libertad. No se trató de una decisión arbitraria. Es una decisión ajustada a derecho.

  1. 5. Sobre la no variación de las circunstancias alegadas por el fiscal:

    La parte recurrente, alega que el juez (sic) no indicó si las circunstancias variaron, y aunque el juez (sic) no indicó esa frase en la parte motiva del auto de forma expresa, el artículo 250 del COPP señala que el Juez puede evaluar en el tiempo la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, así que no es un imperativo legal que el juez al momento de revisar y examinar la medida de privación de libertad, tenga que basarse en un cambio de circunstancias, no obstante, en el presente caso, se observa un cambio de circunstancias implícito: Primero: La fiscalía acusó con los mismos elementos, no incluyó elementos de prueba que comprometan la responsabilidad penal de mis representados, ni en relación a la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y menos aún el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delito que la Sala 3 de la Corte de Apelaciones ha desestimado en casi todos los casos que suben a su conocimiento, por ser un delito complejo que se ha imputado indiscriminadamente violándose el principio de legalidad. Segundo: En todo caso, la acusación fue interpuesta, se disminuye el peligro de obstaculización de la investigación, puesto que la fase de investigación ya culminó.

  2. 6. La sentencia recurrida no cumple con la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales.

    En relación a la jurisprudencia de la SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES, se ha venido estableciendo un sólido criterio y reiterado criterio sobre los casos de contrabando y asociación para delinquir, en relación a que en muchos casos, el Cuerpo Colegiado ha considerado la improcedencia de la medida de privación de libertad y la desestimación del delito de asociación para delinquir. Por lo tanto la Defensa invoca el PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE, como así lo ha ordenado la Sala Constitucional.

    Transcribimos un extracto de la sentencia N° 578 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera de fecha 30-03-2.007, la cual hace referencia a la seguridad jurídica y a la confianza legítima:

    (…Omissis…)

    Para mayor abundamiento, mediante sentencia N° 1588 del 14 de noviembre de 2013, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reafirmó que se violan los principios de confianza legítima o expectativa plausible cuando el Tribunal aplica un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad en que se produjo la situación jurídica, cuando se aplica de manera retroactiva o de forma arbitraria. En esta oportunidad, la Sala afirmó que:

    (…Omissis…)

    Como ejemplo es necesario citar que en un caso análogo, ordenó al TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, e inclusive desestimo el delito de Asociación para Delinquir. Veamos:

    (…Omissis…)

    III SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO RECURRIDO Y SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA A LA CORTE DE APELACIONES

    Si la Fiscalía alega que la sentencia impugnada carece de motivación, ello supone que la decisión a su juicio no cumple con los requisitos que debe contener una sentencia, y la consecuencia jurídica es la nulidad de ese fallo, en consecuencia, sobre los fallos nulos por falta de motivación no es posible solicitar su revocatoria, sino la NULIDAD DEL FALLO, y no su revocatoria. Bajo este supuesto, es improcedente solicitar que la misma Corte de Apelaciones dicte medida de privación judicial preventiva de la libertad y ordene la captura, debiendo en todo caso someter el conocimiento del caso a otro órgano jurisdiccional para que resuelva la solicitud de examen y revisión de medida interpuesta por la Defensa (sic) con prescindencia del vicio de la inmotivación. Así queda objetado este aspecto de orden procesal. Sin embargo, la Defensa (sic) insiste en que el auto recurrido no está afectado del vicio de inmotivación, ni de motivación exigua, ni otros vicios. Se trata de una decisión ajustada a derecho, con la exposición de los fundamentos jurídicos y facticos (sic) que originaron la sustitución de la medida de privación de libertad, dando garantía y seguridad jurídica a todas las partes.

    V OTRAS CONSIDERACIONES

    Como la parte recurrente alega que los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR son delitos graves y considera que los imputados deben estar privados de su libertad, no obstante, mas allá de lo estimado por la parte recurrente, normalmente la Alzada realiza un análisis exhaustivo de cada caso sometido a su conocimiento, y la ley le da facultades para actuar de oficio cuando detecta violaciones al debido proceso, así sea que las partes no hayan denunciado dichas violaciones. Bajo esta óptica, las peculiaridades de este caso, que se ha convertido en moda jurídica, resulta impostergable realizar un análisis de las leyes especiales dictadas para regular estas situaciones.

    La Defensa Pública, en el escrito de contestación a la acusación fiscal, expuso una serie de argumentos importantísimos, que valen la pena ser integrados a la controversia en Alzada, y a su vez echan por tierra la exacerbada pretensión de la Fiscalía del Ministerio Público. A mis representados se les ha violado sus derechos humanos al pretender solicitar su enjuiciamiento por hechos que no revisten carácter penal. La situación se agrava, al insistir en que se mantengan privados de su libertad, cuando la imputación inicial de los delitos, la posterior acusación y la presente apelación, se han convertido en actos arbitrarios que violan los derechos de mis defendidos.

    El delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN por el cual se acusa violenta el principio de legalidad. Igual es el caso del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por no aportar una sola prueba tendiente a demostrar la comisión de este delito:

    (…Omissis…)

    Es evidente que la dispersión legislativa acarree precisamente su mala aplicación, por ello en una buena labor interpretativa y de subsunción del hecho en la norma jurídico penal se debe atender en estos casos, al ámbito de aplicación de la ley y los sujetos de aplicación, así como también al espíritu del legislador y la razón de ser de la ley en penalizar ciertas conductas.

    No es lo mismo una persona natural que ejerza la actividad económica formal que cometa ilícitos con ocasión a la actividad económica que ella realiza, que una persona natural que no sea comerciante que ilícitamente extraiga bienes del país. La persona que realiza actividad económica formalmente y adicionalmente cometa delitos con ocasión a su actividad comercial evadiendo la normativa de la Ley Orgánica de Pecios Justos incurre en mayor reproche social y su actuación delictiva se enmarca en dicha normativa por ser sujeto aplicable de esa normativa; pero en el segundo caso de la persona que no realiza actividad económica y cometa delitos extrayendo bienes del país sin acatar la respectiva normativa incurre en delitos previstos en la Ley de Contrabando, así se trate de productos de primera necesidad. Recordemos que la Ley de Precios Justos no ha derogado la Ley sobre el Delito de Contrabando.

    Tanto es así, que en este caso no se aplica la ley invocada por el Ministerio Público, que en el capítulo III artículos 21, 22 y 23 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece el REGISTRO ÚNICO DE PERSONAS QUE DESARROLLAN ACTIVIDADES ECONÓMICAS (RUPDAE). Se pregunta: ¿Mis representados J.P. y M.M., realizan actividad económica formal?, ¿Están registrados en el RUPDAE?

    Adicionalmente, la ley establece una serie de aspectos en relación estricta a la actividad económica que realizan esas personas jurídicas o naturales, en atención a la determinación y modificación del precio y márgenes de ganancia, procedimientos de inspección y fiscalización en materia de precios y márgenes de ganancia, y no es sino hasta el CAPITULO VI de la ley que contempla el respectivo RÉGIMEN SANCIONATORIO, ¿Dirigido a quienes? Se lee en el artículo 44 lo siguiente: "Para los efectos de la presente ley se entenderán como infracciones, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en ella, su Reglamento y demás normas dictadas por la SUNDDE..."

    ¿Mis representados Y.P. y M.M., se consideran personas naturales sometidas a las obligaciones impuestas por SUNDDE?

    ¿Se les pueden aplicar los tipos de sanciones previstas en el artículo 45: multas, suspensión temporal del registro único de personas que desarrollan actividades económicas, ocupación temporal de los almacenes, cierre de almacenes, revocatoria de licencias, entre otras?

    ¿Pueden mis representados, incurrir en los delitos de especulación, expendio de alimentos o bienes vencidos, importación de bienes nocivos para la salud, alteración fraudulenta, acaparamiento, boicot, reventa de productos de primera necesidad, condicionamiento, usura, usura en operaciones de financiamiento, alteración de bienes y servicios, alteración fraudulenta de precios?,

    ¿Se les puede aplicar a su presunta actuación ilícita las agravantes del artículo 65 de la ley especial: (sic) cometido abusando del dominio de un mercado, en amparo de una empresa o corporación, levantando el velo corporativo, en operaciones fraudulentas o ficticias?

    Como se puede observar todo el contenido de la ley revela que su normativa sancionatoria no se aplica en este caso, si Y.P. y M.M., quienes no realizan actividad económica "NO SON SUJETOS DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS". Ahora bien, como consecuencia de esto, la acusación por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN viola el PRINCIPIO DE LEGALIDAD, por cuanto el hecho establecido en las actas elaboradas por la Guardia Nacional no se subsume en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos. De esta manera, nadie podrá ser castigado a una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) AÑOS de PRISIÓN por una conducta que no está contenida en esta norma jurídico penal. En todo caso, entrando a a.l.c.d. mercancía decomisadas, el hecho punible debe analizarse a la luz de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, a los fines de determinar si la presunta conducta descrita en el acta policial es una conducta delictiva o no.

    1.2.- Pero, a juicio de la Defensa, los hechos descritos por la parte acusadora y apelante no constituyen delito, según la Ley Sobre el Delito de Contrabando:

    La sección segunda: De las faltas en materia de contrabando, articulo 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando indica claramente que en los casos de contrabando de mercancías (contrabando agravado, contrabando simple, etc), involucren como objeto de contrabando mercancías o bienes sujetos a restricciones arancelarias, prohibiciones, reserva, suspensión, registros sanitarios, certificados de calidad u otros requisitos aduaneros y su valor en aduana "NO EXCEDA DE QUINIENTAS (500) UNIDADES TRIBUTARIAS" serán consideradas como "FALTAS", en aplicación del PROCEDIMIENTO PARA LOS CASOS DE FALTA establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (procedimiento que actualmente se tramita con base a las normas del COPP derogado), y los SANCIONES consisten en IMPOSICIÓN DE MULTAS calculadas con base al valor de la Unidad Tributaria, y no una pena de prisión.

    Actualmente, la Unidad Tributaria se encuentra en Bs. 127,00, que al multiplicarla por 500 U.T. arroja el resultado de: Bs. 63.500,00. No hace falta realizar una experticia para saber que los pocos bienes incautados no alcanzan este monto jamás. Entonces, la Defensa considera que los hechos objetos del presente proceso en todo caso, constituyen faltas y no delitos, debiéndose tramitar la presente causa con las normas del procedimiento especial de faltas contemplado en el Código orgánico Procesal Penal.

    Para ser más explicativos, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

    Por ello, la ley de contrabando contempla delitos de contrabando en distintas modalidades, aclarando en su artículo 23 que se entenderá DELITO o FALTA dependiendo del monto de la mercancía objeto de contrabando calculado su valor en unidades tributarias. La razón de ser de esta norma es sencillamente: que el bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera", el legislador para valorar la antijuridicidad de la conducta y su grado de reprochabilidad social acude a su valor económico, por cuanto el contrabando es esencialmente un delito de tipo económico como se señaló ut supra.

    1.3.- No se comprobó que los supuestos bienes o mercancías incautadas sean efectivamente son "BIENES DECLARADOS DE PRIMERA NECESIDAD" o son "BIENES REGULADOS POR LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE):

    La CREMA DENTAL, AMPOLLAS PARA EL CABELLO, ENSURE (alimento), TRATAMIENTO PARA EL CABELLO PANTENE, DESODORANTES, PEDIALYTE, DETERGENTE PARA LAVAR, son productos incluidos en la cesta básica, o si son productos de primera necesidad. ¿Se considera una crema de tratamiento para el cabello un producto de primera necesidad para el consumo humano? Tampoco se realizó una discriminación entre los artículos incautados, para determinar cuáles son de primera necesidad y cuáles no.

    1.4.- Si el delito de Contrabando de extracción "no es delito" sino "falta (art. 7 y 23 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando" no procede el enjuiciamiento por el delito de asociación para delinquir. En todo caso, la Fiscalía no aportó una sola prueba para comprobar la comisión del DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

    1.5.- A todo evento, sin que se entienda como abandono o relajamiento de la tesis de defensa inicial, y salvaguardando todas las posibilidades de defensa con base a las herramientas jurídicas disponibles, la Defensa (sic) ante la tesis que pudiera compartir el órgano jurisdiccional al considerar los hechos como delitos y no como faltas, considera que se cometió un delito y no una falta, los hechos igualmente no pueden ser subsumidos en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, sino que en todo caso podrían subsumirse en el delito de CONTRABANDO SIMPLE establecido en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuya pena a imponer es de cuatro (4) a ocho (8) años, solo basado en que cualquier persona es sujeto de aplicación de esta ley y nada más, por cuanto en lo que respecta a las cantidades incautadas no puede considerarse delito sino falta.

    VII PETITORIO FINAL

    En mérito de los razonamientos referidos, se concluye que en el caso bajo análisis el JUEZ TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, resolvió de forma clara, razonada y ajustada a derecho la solicitud de examen y revisión de medida de privación de libertad sometida a su examen, otorgando así seguridad jurídica a las partes, y en consecuencia se considera que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía debe declararse SIN LUGAR y CONFIRMAR LA DECISIÓN IMPUGNADA dictada por el TUZGADO TERCERO PE CONTROL en fecha 22-05-2014. En este sentido, solicito a la salas (sic) 3 de la Corte de Apelaciones, que valore que mis representados luego de la libertad dictada, han comparecido a la audiencia preliminar, la cual ha sido diferida en dos oportunidades, y la audiencia del día 09-06-2014 fue diferido el acto por motivo de la inasistencia del Ministerio Público, siendo que estaba debidamente notificado. En este sentido, mis defendidos no se han evadido del proceso y están cumpliendo sus presentaciones periódicas cada 8 días como lo ordenó el tribunal, lo cual puede ser evidenciado en el sistema informático que lleva el Tribunal…”. (Destacado original)

    IV

    CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

    Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 588-14, de fecha 22.05.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Contra la referida decisión, la apelante denuncia la falta de motivación del fallo, toda vez que el Juez de instancia sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en la audiencia de presentación de imputado, por una medida menos gravosa, sin establecer las razones por las cuales lo acordó. Asimismo refiere, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que justifican la privación de libertad de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M.. Y finalmente aduce, que la recurrida no analizó cuáles elementos de convicción han variado desde el decreto original de la privación de libertad.

    Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por la apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

    …Ahora bien, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la ley (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el articulo (sic) 4 ejusdem cometido en perjuicio de la Colectividad y el Estado Venezolano, Ahora bien, observa este juzgador, que desde el día en que sucedieron los hechos, hasta la presente fecha han transcurrido mas de 4 meses; y evidenciándose a su vez, que los imputados J.D.C.P.C. y M.E.M.M., tienen arraigo en el país por ser de ambos nacionalidad venezolana y aportaron a este despacho, una dirección de residencia precisa, aunado al hecho, de que los tipos penales por los cuales fueron acusados por el Ministerio público (sic), podrían obtener una pena minoritaria a los 6 años de privación de libertad; teniendo muy presente a su vez, que si bien es cierto, les fueron incautados en el procedimiento, algunos artículos de primera necesidad, estima quien aquí decide, que tos mismos, por la cantidad de los artículos incautados, no son suficientes como para desestabilizar totalmente la economía del país y de este estado, ni mucho menos, generar mayor desabastecimiento a nivel regional o local; y tomando en consideración a su vez, que dichos ciudadanos, no tienen alguna conducta predelictual, tal como se evidencia en el contenido de los folios 27 y 28 de la presente causa, contentivos de las fichas de registros de imputados, considera este juzgador, que las resultas del proceso, podrían cumplirse cabalmente, con la sustitución de la medida cautelar de privación, por las medidas cautelares sustitutivas, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en las presentaciones cada ocho (8) días por ante el sistema de presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; y la prohibición de salir del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, se declara con lugar, la revisión de la medida cautelar peticionada por la defensa técnica, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 ejusdem; y se ordena la libertad inmediata de los mencionados imputados. Así se decide. Líbrese oficio al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas "El Marite". Y ASI SE DECIDE…

    .

    De la decisión antes transcrita se desprende, que el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar lo solicitado por la defensa y decretó la Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión de los delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en perjuicio del Estado Venezolano.

    Una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

    Las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del p.p. que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

    A la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona el transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

    De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

    El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

    .

    De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito puedan acudir ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

    De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”. Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medica de coerción inicialmente impuesta.

    En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

    …De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…

    .(Destacado de la Sala).

    La misma Sala, en decisión No. 102, de fecha 18 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó asentado lo siguiente:

    ...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…

    …el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente p.p., tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa

    . (Destacado de la Sala).

    Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera, que las circunstancia subjetivas arribadas por el a quo no son compartidas por estas jurisdicentes, para la procedencia y sustitución de la medida de coerción personal; toda vez que hasta la presente fecha no ha existido ningún acontecimiento que haya hecho variar las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que desde el momento de la presentación de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., les fueron imputados la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decisión tomada partiendo de la gravedad de los hechos punibles y de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que en el caso concreto existe un probable peligro de fuga que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse y de la magnitud del daño que estos flagelos sociales causan, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador de gran entidad, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.

    De igual manera, se evidencia que el Ministerio Público formuló acusación penal contra los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., por los delitos endilgados desde el inicio de la presente causa, asimismo de actas se evidencia, que dichos ciudadanos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Frontera No. 31, Cuarta Compañía, Cuarto Pelotón, Paraguachón, en virtud de haber observado en el vehículo por medio del cual se transportaban, específicamente en la parte de la puerta izquierda del mismo, la cantidad de cuatro (04) potes de leche fórmula en polvo con hierro para lactantes, marca "Nestle Nan" desde el nacimiento, de 400g cada uno, un (01) pote de fórmula en polvo adaptada con hierro y colina, marca "Enfamil ", para lactantes mayores de seis meses de edad de 900gramos, no obstante, en la parte de la puerta derecha del vehículo se encontraron siete (07) potes de fórmula en polvo con hierro para lactante, marca "Nestle Nan" desde el nacimiento de 400 gramos cada uno, dos (02) potes de fórmula adaptada con proteínas para lactantes marca "Nutramigen Premium" de 454 gramos cada uno, asimismo, en la parte delantera específicamente debajo del asiento se logró incautar un (01) bolso de colores diferentes el cual contenía en su interior la cantidad de catorce (14) antitranspirantes en aerosol marca "Axe seco" de 152 mi cada uno, un bolso plástico transparente con borde negro contentivo en su interior de la cantidad de dieciocho (18) paquetes de jabón de baño antibacterial marca "protex", de tres unidades cada paquete, un bolso tipo mochila de diferentes colores con estampados y un logo con el nombre de J.Á. contentivo de treinta (30) cremas dental con flúor, marca "Luminous White" de 75ml cada una, un bolso tipo morral color fucsia contentivo de treinta y cinco (35) cremas dental con flúor, marca colgate "Lominous White" de 75ml cada una, un bolso transparente con bordes naranja contentivo de veintisiete (27) cremas dental con flúor, marca colgate "Lominous White" de 75 mi cada una, un bolso tipo cartera de color fucsia con borde marrón contentivo de quince (15) unidades de tratamiento tres minutos de rescate para el cabello marca "pantene" de 15ml cada uno, veintiséis (26) unidades de ampollas para el cabello, marca "Slik" semilla de lino de 10cm3 cada una, diez (10) unidades de ampollas reparación total 5, marca "Elvive" de 15ml cada una, cinco (05) unidades de máquinas de presto barba 2, marca "Gillete" y dos (02) potes de nutrición completa y balanceada, marca "Ensure" de 400 gramos cada uno, igualmente, en la parte trasera del asiento, específicamente en el espaldar del conductor, los funcionarios actuantes lograron detectar una (01) bolsa plástica de color negro la cual contenía en su interior la cantidad de cuatro (04) potes de fórmula en polvo con hierro para lactantes, marca "Nestié Nan" desde el nacimiento de 400 gramos cada uno, y siete (07) paquetes de fórmula láctea, marca "Enfagrow Premiun", tres (03) paquetes de lactantes marca "Enfamil Premium" de 400 gramos cada uno, en el piso del vehículo específicamente del lado del acompañante se logró detectar una bolsa plástica de color marrón contentiva en su interior de cuatro (04) envases plásticos de solución electrolítica estéril para uso oral, marca "Pedialyte" de 500cm3 cada uno, y luego, akl proceder los funcionarios actuantes a inspeccionar la parte trasera del vehículo, específicamente debajo de una banqueta, lograron evidenciar una (01) bolsa de color verde contentiva de diez (10) bolsas de jabón en polvo marca "Ariel" de 2,7 kilogramos cada una, y al solicitarle las facturas y la guía de movilización SADA, éstos manifestaron no poseerla, situación que, a juicio de esta Alzada legitimó la aprehensión de dichos ciudadanos, por encontrarse en la presunta comisión de un delito flagrante.

    En torno a ello, el Dr. A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, señala:

    “...En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

    De lo anterior se desprende, que el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer no contraría al fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, por lo que se determina que en la presente causa se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    En tal sentido, estas jurisdicentes consideran, que la decisión recurrida no establece un fundamento ajustado a las politicas de estado en materia de contrabando, ni se evidencia que hayan variado las circunstancias o hechos nuevos que hicieran procedente el cambio o modificación de la medida, razón por la cual, quienes aquí deciden consideran, que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional fue realizada en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal.

    Aunado a lo anterior, considera este Tribunal Colegiado, que si bien es cierto, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser revisada y examinada por el Juez a solicitud del Ministerio Público o del imputado, no es menos cierto, que también la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, en el caso sub examine, el Juez de Control no estableció si los motivos o circunstancias que fundamentaron la medida de coerción personal (privativa de libertad) habían variado o si habían surgido nuevas circunstancias que así lo justificaran, sólo se limitó a establecer una serie de fundamentos vagos que no hacen procedente en derecho la revisión de medida.

    Es menester para las Juezas que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

    En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada J.M.P.B., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del estado Zulia, y en consecuencia se REVOCA la decisión No. 588-14, de fecha 22.05.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ordenándose al Juez de instancia que actualmente preside el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, practicar la aprehensión de los mencionados ciudadanos, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

    IV

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada J.M.P.B., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión No. 588-14, de fecha 22.05.2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud de la defensa y decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra de los ciudadanos Y.D.C.P. y M.E.M., ordenándose al Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, librar los oficios para ordenar la aprehensión de dichos ciudadanos, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 262-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2014-000609

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