Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 6 de Julio de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.

Maturín, 06 de julio del 2012

202º y 153º

Expediente N° 4721

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se determina que en el presente juicio actúan como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: R.X.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 11.227.447 y de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL: J.S.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 113.305.

DEMANDADOS: G.J.J.M.D., N.A. KHALEK NOUIHED, MARIENDYS G.G.C. y contra la empresa ORBITA 88.5 FM, C.A.

ABOGADO ASISTENTE: NO TIENE CONSTITUIDO

ASUNTO: ACCIÓN DE NULIDAD DE VENTA Y DE ASIENTO REGISTRAL. (APELACIÓN)

Las presentes actuaciones fueron recibidas en esta alzada en fecha 17 de abril de 2012, provenientes del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, remitido por distribución, mediante Oficio N° 165-2012, expediente signado bajo el N° 14637, de la nomenclatura interna del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en virtud de la apelación ejercida contra sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por el referido juzgado.

I

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma localidad y circunscripción judicial. Así se declara.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha 19 de marzo de 2012, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas declaró:

… en consecuencia se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre las acciones de la empresa ORBITA 88.5 FM, C.A., como de los bienes y demás activos de esa empresa, para lo cual se insta a la parte demandante presentar el libro de accionistas a los fines de estampar la nota correspondiente y se ordena se oficie al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines de que estampe en el expediente mercantil de esa empresa la nota respectiva.

En cuanto a la medida cautelar innominada mediante la cual se le prohíba a la ciudadana MERIENDYS G.G.C., decretar aumentos de capital SOCIAL DE LA EMPRESA ORBITA 88.5 FM.; solicitar el atraso o quiebra de la misma; ORDENAR SU LIQUIDACIÓN, CONTRATAR PUBLICIDAD CON NUEVOS ANUNCIANTES O RENEGOCIAR LOS CONTRATOS QUE YA EXISTÍAN PARA EL MOMENTO, a los fines que se le prohíba realizar cualquier actuación que pudiera afectar el patrimonio o normal funcionamiento de dicha empresa, El Tribunal observa que las solicitudes anteriores a realizarse deben constar en el libro de la compañía, alegando el actor que se encuentra en posesión de dichos libros; y la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar abarca dicha solicitud, y así se decide.-

En cuanto a la Medida Cautelar Innominada, consistente en la suspensión de los efectos de las asambleas extraordinarias de accionistas impugnadas, se niega la misma por cuanto al decretar la misma se estaría anticipando criterio sobre el fondo de la presente demanda, con lo cual se garantiza un equilibrio entre las partes. Y así se declara.-

En fecha 28 de marzo de 2012, el Abogado J.S.R., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, presentó diligencia mediante la cual apela de la decisión dictada en fecha 19 de marzo de 2012.

En fecha 29 de marzo de 2012, el Tribunal A-Quo, oye apelación ejercida en un solo efecto, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Tribunal Superior.

III

DE LOS INFORMES Y OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, sólo la parte demandante presentó los suyos, en fecha 08 de mayo de 2012, el Abogado J.S.R., en su carácter de Apoderado Judicial señalando en el referido escrito que:

mi representado solamente esta apelando de la parte de la interlocutoria en la que el a quo negó la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos de las asambleas extraordinarias de accionistas impugnadas, ya que según el dicho de a-quo de otorgarse esa cautela estaría anticipando criterio sobre el fondo de la demanda, garantizando así el equilibrio entre las partes (…) la apelación incoada por mi poderdante contra la interlocutoria dictada por el a – quo en fecha 19/03/2012, se esta intentado solo y únicamente contra la parte de esa decisión mediante la cual negó la medida cautelar innominada que perseguía que se declarase la suspensión de los efectos de las Asambleas Extraordinarias de accionistas

solicita Sea revocado parcialmente solo en lo que respecta a la negativa proferida por el a- quo de otorgar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la empresa Orbita 88.5 FM, C.A impugnadas.

que se otorgue a mi representado la referida medida cautelar innominada y en consecuencia se decrete la Suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Orbita 88.5 FM, C.A, realizada supuestamente en fecha 27/12/2011, la cual fue registrada en esa misma fecha en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el N° 34, Tomo 81-A RM MAT y de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de ORIBITA 88.5 FM., realizada supuestamente en fecha 01/02/2012, la cual fue registrada en esa misma fecha en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, bajo el N° 57, Tomo 6-A RM MAT .

En fecha 09 de mayo de 2012, este Tribunal mediante auto, dice “VISTOS” y entra la causa en etapa de sentencia.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIRDIR

Quedando definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgado Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de explanar con precisión la decisión a ser proferida en esta instancia, considerando los siguientes aspectos:

Establecido y esbozadas las actas que conforman la presente causa, se tiene que el poder cautelar general, se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio; y esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

Por cuanto el caso bajo estudio recae sobre sentencia emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas mediante la cual son decretadas medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, mas sin embrago el Juez A- Quo procedió a negar suspensión de los efectos de las asambleas extraordinarias de accionistas impugnadas siendo este uno de los objetos principales de la demanda incoada, así pues, se tiene que de acuerdo a nuestra legislación patria, el Juez puede o no decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar dada la facultad que otorga el Código de Procedimiento Civil conforme con el artículo 588 eiusdem, así pues, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar o acordar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio.

En este orden de ideas y para ampliar lo que aquí se decide, este Tribunal procediendo de conformidad con el artículo 321 del precitado texto procesal para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, comparte el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2.000, con ponencia del Magistrado dr. F.A., contenida en el expediente número 99-740, ratificada en fecha 22 de mayo de 2.001 y 25 de junio de 2.001, en la que se enseña lo siguiente:

... Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la Ley dice que el juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil , desde luego que el juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, de conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. De forma y manera que, no estando obligado el juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (...) En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones...

(Resaltado de este Tribunal).

La Sala Constitucional de nuestro m.T. ha establecido el alcance de la potestad cautelar de que está investido el Juez siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, tal como lo deja sentado la sentencia de esta Sala de fecha 07 de Agosto de 2007, Expediente 05-1370, ponente Magistrado Dr. J.E.C., en la cual establece:

En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

.(Resaltado de la Sala).

A tal respecto, se trae a colación la definición que sobre las Medidas Innominadas ofrece el Dr. R.O.O., en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son:

aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad

.

Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, requieren:

1. - El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.

2. - Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte.

La Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

… De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

. (Resaltado de este Tribunal).

Considera quien aquí juzga que por cuanto nuestra legislación y doctrina patria establece que han procurarse la existencia de todos y cada unos de los requisitos para poder negar u otorgar las medidas preventivas solicitadas, aunado a la potestad conferida y otorgada por la ley al Juez en relación a decretar o no medida de prohibición de enajenar y gravar, este Tribunal Superior, revisada como han sido las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, y en fuerza de las anteriores consideraciones y aplicando los criterios supra invocados procede a declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por el apoderado Judicial de la parte actora, el ciudadano R.C.G., en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así de Decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación planteada por el abogado J.S.R., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano R.C.G. contra sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia apelada.

TERCERO

SE CONDENA en costas a la parte actora-apelante, por haber sido confirmada la sentencia apelada en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

REMÍTASE al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil doce (2.012). Año: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

Marvelys Sevilla Silva.

El Secretario,

J.J.D..

En el día de hoy, seis (06) de julio del año 2012, siendo las 02:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste.

El Secretario,

J.J.D..

MSS/JFD/jpb.-

Exp. N° 4721