Sentencia nº 521 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Julio de 2016

Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2016
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:14-1354
Ponente:Luis Fernando Damiani Bustillos
Procedimiento:Solicitud de Revisión
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: L.F.D.B.

Expediente N° 14-1354

El 18 de diciembre de 2014, las abogadas S.D.O. e Y.R.M.E., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.335 y 96.778, respectivamente, actuando en su condición de apoderadas judiciales del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la primera de ellas, y la segunda, en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, solicitaron revisión constitucional de la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

El 23 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de febrero de 2015, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Francisco Antonio Carrasquero López, Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán y Juan José Mendoza Jover.

Mediante diligencia del 4 de febrero de 2015, la abogada S.D., ya identificada, consignó copias certificadas de la p.a. n.° 061-2013 y de la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014, por el el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

El 23 de diciembre de 2015, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión extraordinaria celebrada el 23 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.816, del 23 de diciembre de 2015, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Juan José Mendoza Jover, Calixto Ortega Ríos, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson, correspondiendo la ponencia de la presente causa al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 28 de enero de 2016, la abogada S.D., actuando en su carácter de autos, solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Revisada la solicitud y los recaudos que la acompañan, pasa esta Sala a emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su consideración sobre la base de las siguientes consideraciones.

I

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

La solicitud de revisión constitucional se apoya en los siguientes argumentos:

Que el 17 de noviembre de 2006, el ciudadano O.R.P.S., según Acto de Nombramiento s/n, ingresó a prestar servicios en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano Miranda, en calidad de Bombero Urbano: Conductor de Vehículos Bomberiles.

Que el 20 de agosto de 2012, se inició un procedimiento disciplinario de destitución, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber incurrido en las faltas previstas en el artículo 86.6 de la mencionada ley “… falta de probidad, vías de hecho, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre y a los intereses del Instituto Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda”.

Que el “… 19 de febrero de 2013, después de haberse cumplido con los requisitos legales relacionados al derecho a la estabilidad del funcionario y garantizado a éste su derecho a la defensa, fue destituido mediante Acto Administrativo (…), suscrito por el Comandante General y Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda…”.

Que el referido ciudadano el 11 de junio de 2013, interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano Miranda, alegando despido injustificado por encontrarse amparado por inamovilidad laboral.

Que “[n]o obstante y a pesar de haber quedado demostrada, indubitablemente, la condición de funcionario público del ciudadano O.R.P.S., en fecha 19 de agosto de 2013, la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la P.A. número 061-2013, (…) mediante la cual declaró ‘con lugar’ la solicitud de reenganche y ordenó a pagar al funcionario los salarios caídos o dejados de percibir, desde la fecha de su supuesto despedido (sic), hasta la efectiva reincorporación en su puesto de trabajo. Para justificar su decisión, tipificó como laboral la relación entre las partes, a pesar de haber tenido a la vista los actos administrativos que demostraban la condición de funcionario público del ciudadano O.R.P. Suárez”.

Que contra dicha providencia fue ejercida demanda contencioso administrativo de nulidad la cual fue declarada con lugar por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 30 de mayo de 2014, y posteriormente revocada por la decisión del 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano O.R.P.S., sin lugar las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales de la Procuraduría General de la República, la Procuraduría Estadal y la del Instituto Autónomo, y con posterioridad, a la mencionada revocatoria de la decisión de primera instancia, procedió a declarar sin lugar la demanda de nulidad, y en consecuencia, confirmar la p.a. dictada el 19 de agosto de 2013, por la Inspectoría del Trabajo antes mencionada, que declaró procedente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por el ciudadano O.R.P.S..

Que “… dicha sentencia se fundamentó, indebidamente, en que el ciudadano O.R.P.S., supuestamente no gozaba de la condición de funcionario público, por no haber participado en un concurso público para su ingreso, obviando el Tribunal la existencia de los actos administrativos que demostraban, precisamente, todo lo contrario, y que excluían a cualquier autoridad que no fueren los tribunales contenciosos administrativos, del conocimiento de una eventual nulidad de los mismos”.

Que “… el Tribunal, indebidamente, señaló que O.R.P., no podía, supuestamente, ser un funcionario público, por cuanto no cumplía con las condiciones exigidas para el cargo, ni con los requisitos establecidos en los Artículos 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil”.

Que “… el Artículo 50 de la referida ley prevé unos requisitos para el ejercicio de la profesión de bombero, mientras que el 51 consagra que el título de bombero es la certificación legal expedida por instituto de formación, profesional de bomberos, que garantice el ejercicio de la profesión en el área respectiva”.

Que “… dichas normas se refieren a los requisitos que se deben cumplir para ser un funcionario público, por lo que evidentemente el Tribunal del Trabajo dio a las normas indiciadas un alcance mayor al que se desprende de su texto; asunto que estaba fuera de sus competencias, pues al existir un Acto Administrativo válido de destitución, solo un juez contencioso administrativo podía proceder al análisis de su legalidad y, de ser el caso, anularlo”.

Que “… ambas normas resultaban absolutamente ajenas a la causa, porque el artículo 17 de la LEFP (sic) establece que el ejercicio de la función pública, no puede estar supeditada a la formación universitaria de quienes aspiran a ingresar a la Administración Pública, por lo que mucho menos podría cuestionarse la condición de funcionario público del ciudadano O.R.P.S., por no poseer formación universitaria, lo cual resultaría, además de ilegal, inconstitucional por su carácter discriminatorio”.

Al efecto, denunciaron que la sentencia impugnada viola flagrantemente los artículos 49, 138, 146, 147 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando en primer lugar, que la competencia para conocer la nulidad contra los actos administrativos de nombramiento y de retiro del referido ciudadano, los cuales eran ejecutivos y ejecutorios, le correspondían a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que la decisión impugnada al convalidar la competencia de la Inspectoría del Trabajo para conocer la solicitud de reenganche interpuesta por O.R.P.S., aún a sabiendas de la existencia de ambos actos administrativos que únicamente pueden ser controlados por la jurisdicción contencioso administrativo, violó el control constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa, establecida en el artículo 259 del Texto Constitucional.

Asimismo, expuso que la referida Inspectoría incurrió en el vicio de usurpación de funciones, establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el referido Juzgado al no haber anulado la p.a. referida, ya que “… en el supuesto, negado para nosotros, que se hubiere incurrido en algún vicio al momento de dictar dichos actos administrativos –inclúyase la falta de realización de concursos públicos señalada por la sentencia recurrida–, su validez podía ser cuestionada, exclusivamente, a través de una demanda de nulidad contra los actos administrativos (…), y no por ante una Inspectoría del Trabajo, bajo un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, aplicable, únicamente, a los trabajadores dependientes y por cuenta ajena, que prestan sus servicios bajo la modalidad de un contrato de trabajo”.

Que “… es evidente que la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo objeto de revisión, violó el derecho fundamental al debido proceso, al someter a [su] representando, ilegalmente, a una autoridad incompetente en materia funcionarial, como lo era la Inspectoría del Trabajo, y aun procedimiento indebido para ventilar este caso, como el establecido en el artículo 425 de la LOTTT (sic)”, ello en virtud de que los juzgados competentes eran los jueces contencioso administrativo mediante el procedimiento contencioso administrativo funcionarial.

Que “… en nuestra legislación existe una clara división y distinción entre el régimen que regula los servicios prestados por trabajadores dependientes, regidos por la LOTTT (sic), y las normas que regulan los servicios prestados por funcionarios públicos, regidos por la LEFP (sic). Dicha separación, además, se establece de forma específica en lo que al derecho a la estabilidad y jurisdicción aplicable de los funcionarios públicos se refiere”.

Que “… el artículo 5° del Decreto Presidencial N° 9322, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.079, de fecha 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se estableció un régimen especial y temporal de estabilidad inamovilidad para los trabajadores dependientes regidos por la LOTTT (sic), establece que la ‘estabilidad de los funcionarios y funcionarias públicos se regirán por las normas de protección contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública’”.

Que “… la legislación estatutaria ha reconocido para los funcionarios públicos, una mayor estabilidad que la disfrutada tradicionalmente los trabajadores regidos por la LOTTT (sic)”.

Que “… al aplicar el juez una estabilidad distinta e inferior a la prevista en la LEFP (sic) para los funcionarios públicos, se violaron flagrantemente los artículos 146 y 147 de la CRBV (sic), perjudicando inclusive los derechos del propio funcionario O.R.P. Suárez”.

Al efecto, exponen que “… siendo que a partir de la LOTTT (sic) de 2012, ex artículo 16.f, la jurisprudencia constituye una fuente directa del Derecho del Trabajo, la sentencia cuya revisión se solicita, podría perjudicar los derechos de los demás funcionarios públicos del país, a quienes a partir de esta decisión le podrían ser conculcado su derecho a la estabilidad, previsto en la LEFP (sic), para aplicarle una de menor rango y categoría…”.

Finalmente, solicitan que se declare ha lugar la revisión constitucional interpuesta, y en consecuencia, se declare la nulidad de la decisión dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

II

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A REVISIÓN

El 21 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, declaró con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano O.R.P.S., sin lugar las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales de la Procuraduría General de la República, la Procuraduría Estadal y la del Instituto Autónomo, y sin lugar la demanda de nulidad ejercida contra la p.a. dictada el 19 de agosto de 2013, por la Inspectoría del Trabajo antes mencionada, que declaró procedente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por el ciudadano O.R.P.S., previo a lo cual expuso lo siguiente:

Una vez determinada la competencia para conocer de la apelación contra la sentencia del Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, con motivo del Recurso de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares, referido a la P.A. Nº 061-2013, de fecha 19 de Agosto de 2.013 de la Inspectoría del Trabajo en Los Teques, en el cual se estableció reenganche y pago de salarios caídos el ciudadano O.R.P.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.157.769, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.

En relación a ello, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el iudex A Quo, sostuvo que la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda era incompetente, por ello, declara la nulidad absoluta del acto administrativo y ordena pasar el expediente a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con Competencia Funcionarial.

Para resolver el presente asunto debe esta alzada hacer mención de lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido en estos casos, con respecto a la cualidad de funcionarios de carrera y los trabajadores regidos por la hoy Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, sobre la transcrita norma constitucional y el dispositivo legal señala lo siguiente:

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se le asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

En el caso sub examine se observa del expediente administrativo y las actas que corren insertas en el presente expediente, que el beneficiario de la p.a. objeto del presente recurso de nulidad, haya traído prueba o documento alguno mediante el cual se desprende que haya ingresado mediante concurso público, razón por la cual este sentenciador concluye que dicho ciudadano no goza de la condición de funcionario público, pues no se evidencia de autos que haya participado en concurso alguno que se hiciere acreedor de la calidad y condición de funcionario público, mas aun cuando para la fecha de su ingreso ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual exige la celebración del concurso para el ingreso a la carrera, razón por la cual dicho ciudadano no se encuentra amparado por el régimen aplicable a los funcionarios públicos previsto en la Ley del Estatuto de de la Función Pública y así se establece.

Así mismo señala el recurrente que el beneficiario del acto administrativo desempeñaba el cargo de Bombero Urbano, desde el 17 de noviembre de 2006, con el objeto de señalar que dicho ciudadano es funcionario público por estar amparado por las leyes que rigen la materia referida a los bomberos. Siendo así, cabe destacar que el C.L.d.E.M., en fecha 27 de diciembre de 2000, sancionó la ‘Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda’ que establece en su artículo 1º el objeto el cual es ‘la creación de dicho Instituto Autónomo, la regulación del servicio que prestará, así como la organización y funcionamiento del mismo’. Con respecto al ingreso en dicho Instituto establece el artículo 72 los siguientes requisitos:

A. Poseer título de bombero expedido por una escuela de formación profesional debidamente autorizada.

B. Registrar el título correspondiente en una oficina de Registro Público.

C. Tener edad comprendida entre 18 y 25 años.

D. Someterse a los exámenes físicos, médicos y psicológicos y obtener resultados satisfactorio.

E. Presentar constancia de inscripción en el Servicio Militar obligatorio.

En lo que respecta a los requisitos para el funcionamiento de la Escuela de Formación de Bomberos Profesionales, el parágrafo primero del artículo 68 establece que dicha Escuela deberá estar inscrita en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (sic).

Por su parte es pertinente señalar lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publica en fecha 28 de noviembre de 2001, que establecen lo siguiente:

Requisitos

Artículo 50. Para ejercer en la República la profesión de Bombero o Bombera, se requiere:

1. Poseer título de Bombero o Bombera expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado.

2. Registrar el título correspondiente en las Oficinas Públicas que establezcan las leyes.

3. Cumplir con las demás disposiciones contenidas al efecto en este Decreto Ley y demás leyes aplicables.

Los requisitos para la categoría de bombero o bombera asimilado, serán establecidos en el Reglamento respectivo.

Título de Bombero o Bombera

Artículo 51. El título de Bombero o Bombera es la certificación legal expedida por un Instituto de Formación Profesional de Bomberos y Bomberas que garantice el ejercicio de la profesión en el área respectiva, conforme a las especialidades señaladas en este Decreto Ley.

En efecto la primera disposición legal establece los requisitos para ejercer la profesión de bombero que en su numeral 1º que deberá poseer el título de bombero expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado; en tanto que la segunda señala que dicho título es la certificación legal expedido el Instituto de Formación Profesional debidamente autorizado.-

En el presente caso esta alzada observa que de las actas procesales contenidas en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo no consta el título de bombero del ciudadano O.R.P.S., antes identificado, expedido por dicha escuela. Igualmente que dicha escuela no es una institución de educación universitaria por tal motivo no está autorizada para emitir titulaciones a nivel universitario y no aparece en el de Instituciones y Programas, según se evidencia de comunicación de fecha 04-07-2013, remitida por la Oficina de Consultoría Jurídica de la Dirección General de Supervisión y Seguimiento de Instituciones de Educación Superior del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (folio 109). Asimismo que dicho instituto no se encuentra registrado ni inscrito por lo que no tiene autorización ni permiso para funcionar como plantel, cátedra o para impartir servicios educativos privados, así como no tiene autorización ni permiso de funcionamiento, tal como consta de oficio de fecha 28 de julio de 2013, remitido por la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda (folio 151). El incumplimiento de tales requisitos contraviene lo establece en el parágrafo primero del artículo 68 de la referida ley de creación, y el artículo 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por tal motivo y en consideración de lo señalado el ciudadano O.R.P.S., no ostenta la titularidad de bombero profesional y como consecuencia de ello no puede ser funcionario público, aunado al hecho de no haber concursado para obtener el cargo de funcionario público. En fundamento a los planteamientos expuestos este Tribunal declara procedente el Recurso de apelación de las partes recurrentes en nulidad, debiendo revocar la sentencia proferida por la primera instancia que alegó el vicio incompetencia manifiesta de la Inspectoría del Trabajo para conocer de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el referido ciudadano y en consecuencia dicha Inspectoría del Trabajo era la competente por conocer como en efecto conoció y se pronunció sobre dicha solicitud, y así se establece.

Por tales motivos esta alzada debe revocar la sentencia de Primera instancia, confirmar la competencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y por ende declarar la validez de la P.A. Nº 061-2013, de fecha 19 de Agosto de 2.013 emanada de esta institución y declarar sin lugar las apelaciones interpuestas tanto por el Instituto de Bomberos como por la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y declarar con lugar la apelación del trabajador beneficiario del acto administrativo

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III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en el artículo 25 numerales 10 y 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes que sean dictadas por los tribunales de la República, cuando hayan desconocido algún precedente dictado por la Sala Constitucional; efectuado una indebida aplicación de una norma o principio constitucional; o producido un error grave en su interpretación; o por falta de aplicación de algún principio o normas constitucionales.

11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales

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Asimismo, en el fallo n.° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

…1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional…

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Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia dictada, el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

La parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del ciudadano O.R.P.S., sin lugar las apelaciones ejercidas por las representaciones judiciales de la Procuraduría General de la República, la Procuraduría Estadal y la del Instituto Autónomo, y sin lugar la demanda de nulidad ejercida contra la p.a. dictada el 19 de agosto de 2013, por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, que declaró procedente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ejercida por el ciudadano O.R.P.S..

Ahora bien, el solicitante fundó su pretensión en que el fallo impugnado vulneró los

artículos 49, 138, 146, 147 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacando en primer lugar, respecto a que la competencia para conocer la nulidad contra los actos administrativos de nombramiento y de retiro del referido ciudadano, eran ejecutivos y ejecutorios, y por ende la competencia le correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en segundo lugar, en que “… la sentencia del Juzgado Superior del Trabajo objeto de revisión, violó el derecho fundamental al debido proceso, al someter a [su] representando, ilegalmente, a una autoridad incompetente en materia funcionarial, como lo era la Inspectoría del Trabajo, y aun procedimiento indebido para ventilar este caso, como el establecido en el artículo 425 de la LOTTT (sic)”.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional advertir que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se ha establecido que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (vid. Sentencia de esta Sala n.° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia Josefina Rondón Astor”).

Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una nueva instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentarla en los posibles errores de juzgamientos en que incurran los jueces, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible la revisión y posterior nulidad de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, resulta pertinente reiterar que el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, fundó la improcedencia del recurso de nulidad con base en que el referido ciudadano no ostenta la condición de funcionario público, ya que éste no acudió a un concurso público para la provisión del referido cargo y que el mismo tampoco tenía las condiciones mínimas para ser funcionario, por no ser un “bombero profesional”, todo ello, a pesar de que el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, consignó tanto en sede administrativa –Inspectoría del Trabajo– como en sede judicial los actos de nombramiento y de retiro de la Administración Pública. Al efecto, el referido juzgado expuso:

… en el presente caso esta alzada observa que de las actas procesales contenidas en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo no consta el título de bombero del ciudadano O.R.P.S., antes identificado, expedido por dicha escuela. Igualmente que dicha escuela no es una institución de educación universitaria por tal motivo no está autorizada para emitir titulaciones a nivel universitario y no aparece en el de Instituciones y Programas, según se evidencia de comunicación de fecha 04-07-2013, remitida por la Oficina de Consultoría Jurídica de la Dirección General de Supervisión y Seguimiento de Instituciones de Educación Superior del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (folio 109). Asimismo que dicho instituto no se encuentra registrado ni inscrito por lo que no tiene autorización ni permiso para funcionar como plantel, cátedra o para impartir servicios educativos privados, así como no tiene autorización ni permiso de funcionamiento, tal como consta de oficio de fecha 28 de julio de 2013, remitido por la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda (folio 151). El incumplimiento de tales requisitos contraviene lo establece en el parágrafo primero del artículo 68 de la referida ley de creación, y el articulo 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por tal motivo y en consideración de lo señalado el ciudadano O.R.P.S., no ostenta la titularidad de bombero profesional y como consecuencia de ello no puede ser funcionario público, aunado al hecho de no haber concursado para obtener el cargo de funcionario público. En fundamento a los planteamientos expuestos este Tribunal declara procedente el Recurso de apelación de las partes recurrentes en nulidad, debiendo revocar la sentencia proferida por la primera instancia que alego el vicio incompetencia manifiesta de la Inspectoría del Trabajo para conocer de la solicitud de reenganche y pago de salarios caído interpuesto por el referido ciudadano y en consecuencia dicha Inspectoría del Trabajo era la competente por conocer como en efecto conoció y se pronuncio sobre dicha solicitud, y así se establece.

Por tales motivos esta alzada debe revocar la sentencia de Primera instancia, confirmar la competencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y por ende declarar la validez de la P.A. Nº 061-2013, de fecha 19 de Agosto de 2.013 emanada de esta institución y declarar sin lugar las apelaciones interpuestas tanto por el Instituto de Bomberos como por la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y declarar con lugar la apelación del trabajador beneficiario del acto administrativo

(Destacado de esta Sala).

En este orden de ideas, llama la atención a esta Sala, que la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro haya emitido, en primer lugar, un acto administrativo que se limitó a desconocer otros actos administrativos –nombramiento y destitución– en el cual se le otorgaba al ciudadano O.R.P.S., la condición de funcionario público y, en segundo lugar, al haber emitido una p.a. que convalidó el desconocimiento del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al efecto, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece expresamente la consagración constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa y el principio de control jurisdiccional de la Administración Pública, en los siguientes términos: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.

En este sentido, interesa destacar sentencia de esta Sala n.° 93 del 1 de febrero de 2006, en la cual se señala la constitucionalización de la integralidad del control de los actos de la Administración Pública por los órganos judiciales, en los siguientes términos:

La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

…omissis…

Esa procedencia en el contencioso administrativo de cuantas pretensiones se planteen frente a la Administración Pública se sostiene, según se dijo ya, en el principio de universalidad de control y de integralidad de la tutela judicial, incluso frente a actuaciones administrativas frente a las que el ordenamiento legal no regula medios procesales especiales. Caso paradigmático es el de las vías de hecho, a las que se referían los fallos cuya cita se transcribió, frente a las cuales los administrados pueden incoar pretensiones procesales que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han de ventilar aunque no exista aún en nuestro ordenamiento un procedimiento especial para ello

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Conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -el cual reprodujo el texto del artículo 206 de la Constitución de la República de Venezuela-, se contempla un sistema judicialista de control de los actos administrativoS, salvo el control de autotutela ejercido por parte de los órganos administrativos mediante los recursos administrativos por parte del propio órgano emisor del acto administrativo o su superior jerárquico y no por otro órgano administrativo –artículos 94 al 99 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–.

En atención a ello, interesa destacar sentencia de esta Sala n.° 290 del 23 de abril de 2010, en la cual se pronunció sobre el sistema judicialista integral de la jurisdicción contencioso administrativa en la cual se señaló:

Con la norma transcrita [artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], se terminó de desmontar la concepción puramente objetiva o revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para acoger una visión de corte utilitarista y subjetiva, que no se limita a la fiscalización abstracta y objetiva de la legalidad de los actos administrativos formales, sino que se extiende a todos los aspectos de la actuación administrativa, como una manifestación del sometimiento a la juridicidad de la actuación del Estado y de la salvaguarda de las situaciones jurídicas de los particulares frente a dicha actuación.

De este modo, el contencioso administrativo se erige como una "jurisdicción

(rectius: competencia) que ocupa una posición central dentro de la estructura orgánica y funcional del Poder Judicial, pues, dentro de los mecanismos de control de la actuación del Estado, organiza un sistema judicialista integral de protección de la legalidad administrativa y de los derechos e intereses de los particulares que garantiza la plena jurisdicción de la actividad administrativa, a través de un marco general cuya relevancia y especificidad demandaron del Constituyente de 1999, un reconocimiento constitucional, cuyo desarrollo sólo puede ser encomendado a una ley orgánica, cuya organicidad deriva igualmente de la plena jurisdicción de los actos, hechos y omisiones de los órganos administrativos del Estado al resolver los conflictos donde la naturaleza de la cosa pública es determinante a los fines del mismo.

En este propósito, las disposiciones contenidas en la normativa que da lugar al pronunciamiento de autos, crea, organiza, atribuye competencia a los tribunales contencioso administrativos y, al mismo tiempo, regula exhaustivamente los procedimientos para el conocimiento de las distintas pretensiones que se pueden interponer ante los mismos, con lo cual, se ha implementado un conjunto de mecanismos (órganos y procedimientos), que de manera singular, tienen reconocimiento constitucional y se encuentran concebidos para salvaguardar jurisdiccionalmente a los particulares

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Determinado lo anterior, debe esta Sala determinar si tanto la actuación de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, así como la del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, violaron los derechos constitucionales denunciados, al pronunciarse sobre los mismos hechos que rodearon la destitución del ciudadano O.R.P.S., al juzgar no sólo i) sobre la inexistente condición de funcionario público, la cual fue preliminarmente otorgada por un órgano administrativo, a pesar de existir un cuestionamiento sobre ello conforme a la norma constitucional, y ii) al establecer que la jurisdicción aplicable así como la normativa aplicable a su relación laboral eran las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Respecto al referido punto, advierte esta Sala que no hubo una omisión de argumentos o inexistencia del material probatorio sobre la aludida condición de “funcionario público”, ya que ello fue argumentado por la representación judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda tanto en el transcurso del procedimiento administrativo, como en el proceso judicial ante el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

En resumen de lo expuesto, se observa que en el presente caso existe una confrontación entre dos actos administrativos (a1-a2) expedidos por dos órganos administrativos (A1[IABEM]-A2[InTr]) que resuelven una misma situación jurídica (x), con una conclusión diametralmente contradictoria (A1 funcionario público / A2 –funcionario público), la cual es la relación laboral de un trabajador, y sin que ninguno de los actos previos -nombramiento y destitución-, en los cuales se le reconocía la condición de funcionario público haya sido previamente anulado o revocado.

En consecuencia, tal como lo alegaron las representantes judiciales de las solicitantes, e igualmente fue consignado en el expediente administrativo, consta en el folio 48 del expediente judicial, el acto de nombramiento expedido por la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, el cual dispone:

Los Teques, 17 de Noviembre de 2006

NOMBRAMIENTO PROVISIONAL

Ciudadano

PIÑERO SUÁREZ O.R.

CI 12.157.789

Presente.

Por medio del presente, se le informa que previo el cumplimiento de todos los requisitos de ingreso solicitados por el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, usted ha sido seleccionado para ingresar a nuestras filas. Asimismo hacemos de su conocimiento y en concordancia con el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que a partir de la presente fecha y por tres meses, usted comenzará el período de prueba, al cual se refiere el nombrado artículo. Lapso en el cual será evaluado por su supervisor inmediato, y superando el mismo, se procederá al ingreso como funcionario al cargo para el cual fue seleccionado. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

El cargo a ocupar de: BOMBERO URBANO: CONDUCTOR DE VEHÍCULOS BOMBERILES, a partir del 17/11/2006, devengando un sueldo básico mensual de: SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (689.750,00)…

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Por su parte, en el acto de retiro del ciudadano O.R.P. de la Administración Pública, le fueron indicados los recursos administrativos y judiciales que tenía a su disposición para ejercer la defensa contra el mencionado acto administrativo, el cual fue dictado previa la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario respectivo, y en el cual se expuso lo siguiente:

Por todas las consideraciones que han quedado expuestas, esta Comandancia General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en ejercicio de la potestad disciplinaria que le ha sido atribuida por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley de Creación del Instituto, declara DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al funcionario, Distinguido (B) O.R.P.S., titular de la cédula de identidad número V-12.157.769, plenamente identificado ut supra, por haber incurrido en una de las causales de destitución contempladas en el artículo 86 de la antes mencionada Ley del Estatuto y, en consecuencia, ordena la DESTITUCIÓN del referido funcionario conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la citada ley.

Notifíquese al funcionario afectado, con expresa indicación del recurso jurisdiccional procedente en contra de este acto y el lapso estipulado para su ejercicio.

Contra la presente decisión el funcionario podrá intentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos de esta Circunscripción Judicial, dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación, todo ello conforme a lo estipulado en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

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Cabe destacar, de la precitada relación que el ciudadano O.R.P.S., fue correctamente notificado del acto administrativo de retiro y de los recursos judiciales para su impugnación, conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone: “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

De esta manera, se advierte que la Administración señaló claramente los recursos judiciales que procedían contra la decisión de destitución, sin que le fuera dado al agraviado la impugnación de la destitución ante otro órgano administrativo, como lo es la Inspectoría del Trabajo, y menos aún que el referido órgano administrativo, tenga capacidad para pronunciarse sobre el reconocimiento otorgado al ciudadano O.R.P.S. como funcionario público, por cuanto carecía de competencia de ello, ya que ni siquiera existe una relación jerárquica entre ambos.

En este orden de ideas, se aprecia que existe una delimitación no sólo legislativa y jurisdiccional entre los funcionarios públicos y los trabajadores, la cual se encuentra fundamentada en la prestación de los servicios y en el régimen estatutario que los rige, sin que exista una exclusión absoluta de la aplicación de sus disposiciones a funcionarios dentro de la Administración Pública –funcionarios contratados– (vid. Sentencia n.° 1830/2014), distinción la cual no fue atendida ni valorada por la Inspectoría del Trabajo en su decisión a pesar de haber sido objeto de oposición en el procedimiento administrativo.

En dicho contexto, cabe destacar el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual dispone:

Artículo 6. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales se regirán por las normas sobre la función pública en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional; y los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Los funcionarios públicos y funcionarias públicas que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a ejercer el derecho a la huelga, de conformidad con lo previsto en esta Ley, en cuanto sea compatible con la naturaleza de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Los trabajadores contratados y las trabajadoras contratadas al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, centralizada y descentralizada, se regirán por las normas contenidas en esta Ley, la de Seguridad Social y su contrato de trabajo.

Los obreros y obreras al servicio de los órganos y entes públicos nacionales, estadales y municipales, centralizados y descentralizados, estarán amparados por las disposiciones de esta Ley y la de la Seguridad Social.

El tiempo desempeñado en la administración pública nacional, estadal y municipal, centralizada y descentralizada, será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo de servicio efectivamente prestado y computado a la antigüedad

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En estas condiciones, se desprende del acto administrativo de nombramiento que el ciudadano O.R.P. es un funcionario público, que no se rige bajo el régimen de contratación sino por las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no como erróneamente lo valoró la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro, y que en consecuencia, la competencia para el control y validez del acto administrativo de retiro le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de esta Sala Nros. 237/2016 y 238/2016, ya que conforme a ésta última:

(…) la sentencia objeto de revisión realizó tanto una falsa aplicación como una errónea interpretación de la disposición constitucional y jurisprudencia supra transcritas, por cuanto (i) éstas no se refieren a los funcionarios públicos en sentido genérico, sino a cómo se adquiere la condición de funcionario de carrera, una de las tipologías de ‘funcionario público’; y, (ii) es falsa la aseveración realizada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda referente a que el ciudadano J.E.R.M. no era funcionario público por el hecho de no haber ingresado por concurso al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda.

Por tales razones, debe esta Sala aclarar que a tenor de lo establecido por el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, funcionaria o funcionario público es ‘toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, de carácter permanente’. Así pues, funcionario público en sentido estricto es aquel que realiza una función pública remunerada de carácter permanente, independientemente de la naturaleza del cargo que ostente dentro de la Administración, lo cual se diferencia del funcionario de carrera, una tipología de funcionario público que ingresa a la Administración por concurso y goza de derechos exclusivos tales como la estabilidad absoluta en el desempeño de su cargo, al ascenso, a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública (vid. Artículos 30, 31 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En razón de lo precedente, se concluye que entre los conceptos de funcionario público y funcionario de carrera existe una relación de género y especie, pues sólo basta con desempeñar una función pública de carácter remunerado y permanente para considerarse dentro de la primera categoría, en cambio, para ser funcionario de carrera la persona natural en cuestión, además de desplegar una función pública, remunerada y permanente, debe haber obtenido su cargo a través de un concurso público.

Ahora bien, en relación al caso de autos esta Sala conviene en la necesidad de verificar cuál es la naturaleza del cargo ejercido por el ciudadano J.E.R.M., a los efectos de determinar si efectivamente la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del estado Bolivariano de Miranda resultaba incompetente para dictar el acto administrativo de reenganche y pago de los salarios caídos.

Al efecto, corre inserto al folio 49 del presente expediente copia certificada del acto de ‘NOMBRAMIENTO DEFINITIVO’, en el cual el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda le informó al ciudadano J.E.R.M., que luego de haber superado el período de prueba tipificado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le designó para ocupar el cargo de ‘BOMBERO URBANO: CONTROL Y EXTINCIÓN DE INCENDIOS’.

En este orden de ideas, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, delimitó ‘la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados’. Así pues, los artículos 2, 53, 57, 64, 67 del referido instrumento normativo, establecen lo siguiente:

(…)

De las disposiciones reseñadas, se colige que los bomberos –a excepción de los bomberos voluntarios- son funcionarios públicos que prestan servicio de carácter exclusivo y permanente al Estado, en virtud de la importancia de su función para el colectivo social, como lo es la seguridad ciudadana, tan es así, que existe una prohibición de desempeñar cualquier otra actividad que pudiera colidir con las labores propias del cargo, aunado al hecho de que en caso de incurrir en una falta disciplinaria da lugar a la apertura de un procedimiento, que pudiera resultar en su destitución. Asimismo, tienen derecho a un sistema de seguridad social que los ampare tomando en consideración su especial condición de funcionarios que ejercen tareas de prevención, protección y administración de emergencias.

En este mismo sentido, la recientemente promulgada Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.207, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de 2015, ratificó expresamente, en sus artículos 87 y siguientes, la condición de funcionarios públicos que ostentan las categorías de ‘Bombero o Bombera profesional de carrera en servicio permanente’ y ‘Bombera o Bombero asimilado o Bombera asimilada’, excluyendo de dicha condición a los cargos de ‘Bombero voluntario o Bombera voluntaria’ y ‘Bombero universitario o Bombera universitaria’, lo cual evidencia la intención inveterada en el tiempo que ha mantenido el legislador, acerca de otorgarle la condición de funcionarios públicos a los bomberos o bomberas que prestan servicio, con carácter exclusivo, permanente y remunerado, en los respectivos cuerpos de bomberos.

En virtud de lo anterior, el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, una vez verificados los actos administrativos de nombramiento y de destitución (insertos desde el folio 49 al 60 del presente expediente) donde se observa, entre otras cosas, que el ciudadano J.E.R.M. ejercía una función pública como ‘Bombero Urbano: Control y Extinción de Incendios’ al servicio del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, debió constatar que se trataba de una controversia concerniente a una relación de empleo con la Administración, y en razón de ello resultaba ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa,

Por tanto, estima esta Sala que correspondía confirmar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, que había declarado: (i) la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro de la referida entidad estadal, (ii) la nulidad de la P.A. N°083-2013 de fecha 2 de septiembre de 2013 que había ordenado el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano J.E.R.M., y, (iii) la reapertura del lapso para que dicho ciudadano interpusiera, de considerarlo pertinente, el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)

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En consecuencia, se aprecia que al haber el referido Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, juzgado los hechos atinentes a la relación jurídico laboral del mencionado ciudadano, a pesar de que el órgano administrativo competente había emitido un acto de retiro de la Administración Pública, incurrió en el vicio de usurpación de funciones no sólo respecto a un órgano administrativo como es el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, sino al usurpar las competencias de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, los cuales eran y son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo de destitución y por ende valorar la relación jurídico laboral del referido ciudadano con la Administración Pública, como expresamente se había establecido en el acto administrativo, razón por la cual resulta procedente la revisión constitucional ejercida contra el fallo dictado el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que convalidó la violación constitucional denunciada, permitiendo a su vez un estado de anarquía y arbitrariedad no solo administrativa sino judicial, al no solo convalidar el control de una actuación de un órgano administrativo diferente al que dictó un acto objeto de impugnación sino al permitir la revisión por parte de un órgano jurisdiccional de un acto cuya competencia recae en la jurisdicción contencioso administrativa, como expresamente lo contempla el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por lo tanto, vista la declaratoria ha lugar la presente revisión constitucional, se anula la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y así se decide.

Sin embargo, determinada con ha sido la procedencia de la revisión constitucional debe esta Sala fijar los efectos de ésta, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y visto que el motivo que generó la revisión constitucional es de mero derecho, el cual no supone una nueva actividad probatoria, debe esta Sala esgrimir una serie de consideraciones sobre la situación jurídica planteada.

En atención a ello, se observa que el sustrato constitucional de fondo versa sobre el ingreso a la Administración Pública y el derecho a la estabilidad, garantizado a los funcionarios públicos de carrera, de acuerdo a las disposiciones consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como en el texto constitucional.

En este orden de ideas, se aprecia que en sentencia de esta Sala Constitucional n.° 660/2006, se efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:

… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

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En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

Posteriormente, esta misma Sala en sentencia n.° 2149/2007, ratificó dicho criterio y estableció que la ausencia de la convocatoria a concurso público es una obligación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 146 eiusdem. Al efecto, en el mencionado fallo, se señaló que:

… Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 dela Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios…

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En este orden de ideas, se aprecia que el constituyente estableció una norma expresa y categórica, que fija la forma de ingreso a la carrera administrativa, sin embargo aprecia esta Sala que casos como el presente denotan no sólo un incumplimiento por parte de diversos órganos y entes de la Administración Pública sino una inobservancia del texto constitucional, siguiendo de esta manera una política arcaica de ingreso a la carrera administrativa diferente a la celebración de un concurso público, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estas actuaciones no solo derivan en una falta de la Administración de ejecutar sus obligaciones constitucionales, sino que ello conlleva aparejado un deterioro o menoscabo de los derechos de los trabajadores al servicio de la Administración Pública, al serle omitida o restringida la protección de sus derechos constitucionales ocasionando heterogeneidad en la relación jurídica que los regula así como una incertidumbre en su funcionamiento (vgr. como reflejo de ello, cabe destacar la contradictoria interpretación generada por la referida Inspectoría así como por los órganos jurisdiccionales con competencia en materia laboral).

De esta manera, se advierte la existencia y un aumento progresivo de una administración paralela al margen de las directrices constitucionales, volviendo a la ejecución de prácticas que habían sido objeto de restricción con la promulgación del texto constitucional -diversos mecanismos de ingreso a la carrera administrativa-, al procederse al nombramiento de un ciudadano en un cargo de carrera administrativa sin que previamente se haya celebrado el concurso de oposición o atendiendo a los regímenes estatutarios propios de cada organismo para su ingreso a la carrera.

En ningún caso, cabe efectuar el cuestionamiento constitucional sobre quién es el sujeto responsable por el incumplimiento en el llamamiento al concurso de oposición, cuando ésta es una obligación imputable exclusivamente al órgano administrativo, ya que éste es el único conocedor de la disponibilidad de cargos así como la disponibilidad presupuestaria, más aun cuando la única conducta exigible al trabajador que presta servicios de un cargo de carrera dentro de la Administración Pública, sin haberse efectuado el referido concurso, sería el ejercicio de una acción de abstención donde exigiría la realización del concurso sin que ello solvente de manera inmediata lo relativo al ámbito de protección de sus derechos constitucionales durante la tramitación de la misma.

En esta diatriba constitucional, surge una questio iuris carente de regulación expresa en el ordenamiento jurídico, ya que ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se reguló el punto relativo a los derechos constitucionales de aquellas personas en la Administración Pública que no ostentan la condición de funcionario de carrera y el límite del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, sino sólo lo relativo a su ingreso y al consecuente recubrimiento del derecho a la estabilidad de aquéllos.

Si bien, debe admitirse que el derecho a la estabilidad se encuentra consagrado solo a los funcionarios de carrera, como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando dispone “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley”; no es menos cierto, que no existe una garantía respecto a los otros funcionarios independientemente de la forma de ingreso a la Administración Pública, cuando esta haya sido mediante nombramiento a diversos cargos dentro de su estructura orgánica.

De esta manera, se observa que lo cuestionado en el presente caso mutó variablemente en atención a los alegatos de las partes y a las premisas formuladas por el órgano jurisdiccional sin atender a la situación concreta del ciudadano afectado, ya que, la jurisdicción laboral al haber calificado, sin poseer competencia para ello, la inexistencia de la condición de funcionario, por cuanto carece del título profesional para ello y por no haberse celebrado el respectivo concurso y, concluir con la relación jurídica, que regía entre ambos era de tipo patrono-empleado (derecho laboral) y no funcionarial; no sólo menoscabó sus derechos constitucionales sino que lo colocó en una situación más gravosa respecto a la anterior, independientemente de que lo haya restituido en su puesto de trabajo al haberse ordenado un reenganche sin haber declarado la nulidad del acto de destitución, como requisito previo.

Con el mencionado proceder, se advierte que lejos de favorecer los derechos de los trabajadores se crea una inestabilidad incipiente a los trabajadores de la Administración Pública que se encuentren en la misma situación de hecho, ya que ello habilitaría para que la Administración Pública pueda desconocer la existencia de sus garantías constitucionales protectoras del derecho al trabajo, en virtud de que dichos nombramientos carecerían de eficacia jurídica, pudiendo ser destituidos sin el concurso de las causales de retiro de la Administración Pública sino por las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Así pues, el efecto consecuencial de la argumentación explanada por el referido Juzgado Laboral así como por la mencionada Inspectoría del Trabajo, sería que todos aquellos funcionarios dentro de la Administración Pública que no hayan ingresado mediante concurso público se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y en tal sentido, carecen de las garantías establecidas para los funcionarios de carrera, sin advertir la mencionada Inspectoría del Trabajo que tal consecuencia no resuelve el régimen jurídico que los rige, ya que al no ser funcionarios de carrera y regirse por las disposiciones establecidas en la legislación laboral, debió previamente establecer la relación jurídica que los enlaza, en virtud de que no existía una relación contractual previamente establecida, que permitiera la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En consecuencia, notaremos que lejos de lograr una solución jurídica para la protección de dichos ciudadanos se genera una mayor incertidumbre e inseguridad jurídica a los trabajadores los cuales son objeto de un comportamiento denostadamente arbitrario e inconstitucional, ya que la garantía de inamovilidad laboral no se extiende irrestrictamente a todos aquellos trabajadores sino aquellos establecidos en los supuestos normativos contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores o en los diferentes Reglamentos o Decretos legislativos dictados por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales.

Cabe manifestar a lo anteriormente señalado, que el derecho a la estabilidad no sólo contempla las formas de egreso, el debido procedimiento para la determinación de las causales de procedencia, sino que abarca el derecho a las gestiones reubicatorias dentro del período de disponibilidad, así como el derecho al ascenso –artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, entre otros.

Con fundamento en tales consideraciones, se observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la justicia, la igualdad y la solidaridad, entre otros; asimismo, en el artículo 89 eiusdem, se consagra que el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado, en consecuencia, debe los Poderes Públicos del Estado Venezolano garantizar la protección y salvaguarda de los derechos trabajadores al servicio de la Administración.

En este sentido, se advierte que al ser el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela una norma taxativa y no enunciativa en cuanto a la forma de ingreso a la Administración dentro del cual no cabe una interpretación arbitraria sino adecuada al texto constitucional y a los supuestos expresos previstos por el constituyente, no es menos cierto que la interpretación de las normas constitucionales debe ser favorable a la protección de los valores y principios constitucionales, entre ellos el valor de justicia.

Al respecto, debe señalarse que la influencia y relevancia del principio de supremacía constitucional, establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se encuentra como un principio aislado dentro del ordenamiento jurídico, sino como un prisma jerárquico que implica la aplicación preferente de las normas constitucionales, así como de los principios y valores establecidos en el Texto Constitucional al resto del ordenamiento jurídico, existen una serie de valores constitucionales los cuales constituyen lo que los doctrinarios constitucionales norteamericanos conocen como el espíritu de la Constitución “the spirit of the Constitution”. (vid. WILLOUGHBY, Westel W.; “The Constitucional Law of the United States”, T.I. New York, 1929, p. 68).

En este orden de ideas, los valores constitucionales constituyen un eje axiológico que penetra en el ordenamiento jurídico no solo en cuanto a su contenido sino a la interpretación de las normas para la comprensión integral del sistema jurídico, de manera que las normas constitucionales no se convierta en una norma carente de contenido, al efecto, cabe destacar sentencia de esta Sala del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Q.), que dispuso:

... Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría. Basta imaginar qué pasaría, si un juez ordena que un científico convierta a un humano en animal, o que cese el sistema democrático y se elija a un monarca, o que condene a muerte a alguien, a pesar de la aquiescencia de las partes del juicio donde surge esa situación. El Juez que dentro de un proceso lo conociera, que responde por la integridad y supremacía de la Constitución, de oficio tendría que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio. La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe...

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Ello así, se destaca el elemento de relevancia y respeto de los valores superiores como el núcleo central o el elemento espiritual de la Constitución, y por ende debe existir una conexión entre las reglas y el valor de justicia, así como entre ésta última y la interpretación de la regla cuestionada.

En este sentido, es claro que “… una Constitución debe ser interpretada por el espíritu, que vivifica, y no por la letra muerta, que mata”, lo mismo se acoge en franca sintonía con la labor que ejerce esta Sala Constitucional como el operador judicial de una maquinaria, la cual se encuentra representada por la Constitución y obliga a guiar este sistema a un fin social de desarrollo del Estado asegurando un equilibrio entre los factores que intervienen en el mismo (Cfr. Sentencia de esta Sala n.° 325/2005).

En esta misma línea argumentativa, sobre la relevancia de tales valores en el contexto constitucional, se encuentra G.D.E., quien destaca:

La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un «orden de valores» materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales de Derecho, que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisión suprema de la comunidad que le ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada -y todas lo son para la Constitución- podrá desconocer ese cuadro de valores básicos y todas deberán interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación al servicio, precisamente a dichos valores.

...omissis...

Estos valores no son simple retórica, no son (...) simples principios «prográmaticos», sin valor normativo de aplicación posible; por el contrario, son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación

...omissis...

Esos principios, cuyo alcance no es posible, naturalmente, intentar determinar aquí, si se destacan como primarios en todo el sistema y protegidos en la hipótesis de reforma constitucional, presentan, por fuerza, una «enérgica pretensión de validez», en la frase de BACHOF, (...) y constituyen, por ello, los principios jerárquicamente superiores para presidir la interpretación de todo el ordenamiento, comenzando por la de la Constitución misma”. (Vid. G.D.E., E.; “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Ed. Civitas, Madrid, 2001, pp. 97-99).

En tal sentido, no puede admitirse una intervención arbitraria de los órganos administrativos en los derechos de los trabajadores al pretender mantener una inseguridad jurídica latente sobre aquellos funcionarios que laboran en la Administración Pública sin la celebración de un contrato previo o bajo un período indefinido de prueba, o manteniéndolos con un presunto nombramiento sin un concurso público, ya que como se expuso anteriormente tal obligación recae única y exclusivamente en los diversos órganos administrativos y la obligación consecuencial de los trabajadores es su participación en éstos.

Del mismo modo, se advierte que el Estado consagra a través de una serie de principios, la protección del derecho a los trabajadores y trabajadoras, evitando de tal forma que sea alterada la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales establecidos para ello, por ende mal puede esta Sala advirtiendo tales elementos no regular las señaladas conductas cuando ellas atentan contra los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y finalmente los valores superiores que imbuyen el ordenamiento jurídico.

Al efecto, el propio artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula expresamente cuáles son los cargos de la Administración Pública, en los siguientes términos:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

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De la norma transcrita, se desprende que el propio constituyente estableció los diferentes cargos de la Administración Pública, y las exclusiones constitucionales al régimen de carrera, los cuales son a saber: i) los de elección popular, ii) los de libre nombramiento y remoción, iii) los contratados y contratadas, iv) los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y v) los demás que determine la ley. (vid. Sentencia de esta Sala Constitucional n.° 1412/2007).

De esta manera, si afirmamos como se expuso anteriormente que ante la presencia de i) un funcionario que no ha ingresado a la carrera administrativa porque no se ha celebrado un concurso de oposición, a pesar de tener un nombramiento -y ejerciendo funciones materialmente asignadas a un cargo de carrera-; pero ii) tampoco ha celebrado un contrato previo para que sea calificado como un contratado, y iii) el cual no ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción y iv) tampoco se desempeña como un obrero, cabe reflexionar cómo podríamos calificarlos, y que régimen jurídico los regula (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 237/2016 y 238/2016).

Sin duda, la propia norma carece de un vacío ya que es imposible que éstas sean casuísticas en cuanto a la previsión de todos los supuestos normativos que se puedan generar, más aun cuando uno de los supuestos deviene de un incumplimiento de la propia Administración que es la que genera la distorsión advertida.

En tal sentido, se aprecia que en tales casos, el funcionario que se encuentre bajo tales condiciones, es decir que tenga un nombramiento sin que se haya celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no haya ingresado mediante contrato y esté en ejercicio de un cargo de carrera, deben serle garantizados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, en el marco de la revisión de las causales de egreso de la Administración, es decir que para que éstos sean retirados de la Administración Pública debe aplicársele las mismas causales de egreso que los funcionarios de carrera, para su retiro sin que ello implique la extensión de otros beneficios, como el período de disponibilidad o el agotamiento de las gestiones reubicatorias en dicho período (vid. Sentencia de esta Sala n.° 1130/2013), ya que ello no implica una equiparación al derecho a la estabilidad ni admitir un ingreso a la Administración Pública.

En el mismo sentido, cabe destacar sentencia de esta Sala n.° 1176/2012, en la cual se señaló:

En tal sentido, considera la Sala, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, motivó y fundamentó la decisión en cuestión, realizando un análisis del régimen de ingreso a la carrera administrativa previsto en el artículo 146 constitucional, de los artículos 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidos al régimen aplicable al personal contratado, así como de los elementos probatorios cursantes a los autos, de los cuales, determinó que tal como lo alegó la parte actora, la ciudadana Hungría Escalona, siempre prestó servicios como contratada en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), hasta el momento en el cual la Junta Liquidadora de dicho ente decidió dar por terminada la relación laboral el 31 de julio de 2008, por lo que no le asistían los derechos que corresponden a los funcionarios de carrera, al haber prestado sus servicios en el ente suprimido y liquidado como contratada, no podía pretender la expectativa legítima en el goce de una estabilidad provisional o transitoria dentro de la Administración Pública.

En atención a lo anterior, esta Sala observa de las actas que tal como quedó establecido en la sentencia impugnada y así lo alega la hoy solicitante, los contratos de trabajo suscritos por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) con la ciudadana Hungría Escalona Urdaneta, fueron para la prestación de sus servicios en calidad de contratada.

En este sentido, debe esta Sala señalar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, así como, que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público. De allí que, al no ostentar la solicitante la cualidad de funcionaria de carrera, no le correspondía al órgano administrativo, proceder, previo al dictamen de los actos de retiro efectuar las gestiones reubicatorias

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En este orden de ideas, se aprecia que dichos trabajadores podrán ser retirados de la Administración cuando se verifiquen las causales de destitución o cuando celebrado un concurso éstos no resulten acreedores del mismo, ya que bajo tales condiciones habría sido evaluado para el desempeño del cargo sin que se haya apreciado una aptitud para su ejercicio. Respecto a ello, interesa destacar sentencia de esta Sala n:° 1594/2012, en la cual se dispuso:

… Esto además, es cónsono con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé expresamente que sólo serán funcionarios de carrera aquellos que resulten vencedores en los concursos públicos (artículo 19) y que los contratos en ningún caso podrán entenderse como una vía para ingresar en la Administración Pública (artículo 39), como pretendió hacer valer tanto el demandante como el fallo objeto de revisión que tomó erróneamente como fecha de ingreso del actor el hecho de que su contrato haya sido inicialmente por tiempo determinado y luego se continuó la relación laboral de forma indeterminada.

Ahora bien, siendo que el demandante para el momento del concurso ostentaba el cargo de Auxiliar de Investigación en calidad de contratado, y siendo que al finalizar el concurso no resultó ganador, el cargo debió ser ocupado por la persona que sí fue seleccionada y mal podía el Juzgado Cuarto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ordenar su reenganche al puesto de trabajo para el cual no calificó a través del concurso.

En este orden de ideas, tal y como lo señaló la parte solicitante de la revisión, el motivo por el cual se verificó la terminación de la relación laboral resultaba justificado a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución y los artículos 19 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es imposible el reenganche del demandante al cargo que desempeñaba antes del concurso. Así se declara.

De la transcripción anterior colige la Sala, que sí se encontraba en el expediente prueba suficiente de las siguientes circunstancias: 1) que el demandante trabajaba como contratado y no como funcionario de carrera, 2) que se sometió al concurso de oposición para optar al cargo que venía desempeñando para ingresar a la Administración y 3) que no resultó ganador del mismo, por lo que se terminó la relación laboral

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En resumen, debe esta Sala reafirmar que los cargos provisionales, accidentales o suplentes no pueden ser equiparados a los cargos de carrera en cuanto al derecho a la estabilidad (vid. sentencia de esta Sala n.° 959/2014), ya que quienes se hallan vinculados a la función pública en estas condiciones no han cumplido con los requisitos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal para gozar de la condición de funcionario público de carrera administrativa; sin que ello obste para que en atención a la justicia que recubre el ordenamiento jurídico, así como el derecho a la seguridad jurídica se le garanticen a los referidos ciudadanos que para poder ser retirados aun cuando no sean funcionarios de carrera, se le deban cumplir las formalidades de egreso de la Administración, atendiendo a la condición que ostenten como se expuso en la sentencia n.° 2149/2007, que dispuso:

… En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente

. (Subrayado del presente fallo).

Por ende, el referido funcionario ciertamente tenía una expectativa de derecho por cuanto éste no prestaba su servicio bajo un régimen de contrato, sino como un “autentico funcionario público”, ya que gozaba de un acto de nombramiento, como consecuencia de la aprobación de un proceso de evaluación previa de capacitación profesional expedida por el propio órgano administrativo; propio del régimen jurídico estatutario aplicable, por lo que mal puede aplicarse otra norma como la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuando ese no fue el régimen preestablecido que regulaba la relación de empleo entre ambos –más aún, cuando los bomberos de conformidad con el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas de la Administración de Emergencia de Carácter Civil, son funcionarios públicos que prestan servicios de carácter exclusivo y permanente al Estado; al tener una prohibición de desempeñar cualquier otra actividad que colidiera con las labores propias del cargo–.

En adición a lo mencionado, cabe advertir que el juez contencioso administrativo debe al momento de emitir su pronunciamiento, atender a lo establecido en el régimen estatutario propio aplicable a los bomberos, a fin de determinar la existencia de la condición de funcionario de carrera, más aun cuando dichos funcionarios como ocurrió en el caso de autos, ingresan a la función pública como producto de una capacitación profesional –previa– expedida por el propio órgano administrativo, el cual no solo evaluó sus capacidades psicológicas, físicas y laborales para el desempeño de sus funciones sino que igualmente evaluó su aptitud en el desempeño de esta por un período de prueba, lo cual debe ser apreciado al momento de la resolución de su condición dentro de la Administración Pública como un funcionario de carrera, sin poder acceder a su ingreso bajo otros mecanismos diferentes a la evaluación previa mencionada.

En consecuencia, esta Sala advierte congruente con las motivaciones realizadas que el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, una vez verificados los actos administrativos de nombramiento y de destitución del ciudadano O.R.P.S., debió constatar que se trataba de una controversia concerniente a una relación de empleo con la Administración, y en razón de ello, resultaba ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por tanto, estima esta Sala que correspondía confirmar la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que había declarado: (i) la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro de la referida entidad estadal, (ii) la nulidad de la P.A. N° 061-2013 de fecha 19 de agosto de 2013 que había ordenado el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano O.R.P.S., y, (iii) la reapertura del lapso para que dicho ciudadano interpusiera, de considerarlo pertinente, el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Con base en lo expuesto, siendo que el ciudadano O.R.P.S. era un funcionario público, esta Sala Constitucional declara ha lugar la presente revisión, de conformidad con el artículo 25.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto se aplicó erradamente una disposición constitucional y la jurisprudencia vinculante establecida por esta Sala, razón por la cual, anula la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 21 de octubre de 2014. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en atención al criterito establecido por esta Sala en sentencias 2.973/2005, 2.423/2006, y a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que instituyen entre otros aspectos, la garantía de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin la aplicación de formalismos no esenciales que pudieran obstruir la consecución de dicha garantía, esta M.I.J. declara con plenos efectos legales el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 30 de mayo de 2014, el cual declaró la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo para dictar el acto administrativo de reenganche y pago de los salarios caídos, anuló dicho acto y acordó la reapertura del lapso de tres (3) meses para la interposición de la querella funcionarial, por cuanto estima la Sala que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho.

En consecuencia, por razones de celeridad y economía procesal, y dado que el ciudadano O.R.P.S. trató de enervar los efectos del acto administrativo de destitución ante un órgano incompetente, esta Sala de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, ordena la reapertura del lapso para que el referido ciudadano, de considerarlo pertinente, interponga el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó su destitución, ante los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital, en el entendido que una vez conste en autos su notificación, comenzará a transcurrir el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

  1. - HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta el 18 de diciembre de 2014, por las abogadas S.D.O. e Y.R.M.E., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 87.335 y 96.778, respectivamente, actuando en su condición de apoderada judicial del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, la primera de ellas, y la segunda, en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, de la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

  2. - Se ANULA la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.

  3. - AJUSTADA A DERECHO la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda el 30 de mayo de 2014, la cual se declara firme.

  4. - Se ORDENA la reapertura del lapso para que el ciudadano O.R.P.S., de considerarlo pertinente, interponga el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo que acordó su destitución, ante los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos de la Región Capital, en el entendido que una vez conste en autos su notificación, comenzará a transcurrir el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese de la presente decisión al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, a la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, y al ciudadano O.R.P.S.. Archívese el presente expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G. ALVARADO

El Vicepresidente,

A.D.R.

Los Magistrados,

C.Z.D.M.

J.J.M.J.

C.O.R.

L.F.D.B.

Ponente

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp. N° 14-1354

LEML/