Decisión nº 12-3364 de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 13 de Marzo de 2012

El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derechos a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo, y medios adecuados para ejercer su defensa. Son nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.

El derecho a la defensa, aparece desarrollado entre otras disposiciones legales, por el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece, en su encabezamiento, lo siguiente:

La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Pues bien, el derecho a la defensa implica, entre otros derechos, el derecho a conocer y el derecho a recurrir o impugnar.

Sobre la base del conocimiento puede desarrollarse a plenitud el principio de contradicción consagrado por el Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que el derecho a recurrir, es materialmente posible en tanto las partes conozcan el contenido y fundamento de los pronunciamientos que son materia del recurso.

En forma tal que el derecho a la defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado, y las demás partes en el proceso, de los verdaderos motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

Constituye la motivación de la sentencia y de los autos, salvo aquellos que sean de mera sustanciación, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos, bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia o actos que puedan ser dictados a lo largo de un proceso.

Los fundamentos son los motivos, que son exigidos, entre otras, por las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas a destacar lo establecido en el Artículo 254, el cual consagra:

La privación judicial preventiva de liberad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberán contener...

3.- La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 251 o 252;

4.- La cita de las disposiciones legales aplicables…

En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, que todo ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva. Al efecto, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T., específicamente en sentencia de esta Sala Nº 100 del 28 de enero de 2003 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los principios de mayor trascendencia que definen y determinan la noción contemporánea del estado de derecho. El conjunto de derechos y garantías reconocidos en favor de los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, se hace letra muerta, si el Estado no garantiza en forma prioritaria, la existencia y el respeto a un sistema jurisdiccional que permita libremente a los administrados exigir la protección plena de todas sus libertades.

En esa dimensión, el derecho a la tutela judicial efectiva se transforma en el primer y principal instrumento que asegura la justa, confiable y pacífica resolución de los conflictos entre particulares inherentes a la vida en sociedad, así como, la primera línea de protección de las libertades ciudadanas ante las eventuales actuaciones arbitrarias de los órganos del Estado.

Dos de las más importantes implicaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, lo conforman el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo tanto, esta garantía a la tutela judicial efectiva debe ser entendida como una manera de proteger el derecho de todos los ciudadanos a obtener la resolución, en efecto, no basta con que las personas tengan la posibilidad de acudir a los Tribunales a pedir, resolver sus controversias, sino que además, se deben establecer de antemano, algunas reglas tendientes a canalizar ese acceso, y más aún, de garantizar igualmente el efectivo derecho a la defensa de todos aquellos llamados a participar en un eventual litigio; motivo por el cual se han establecido las normas procesales.

Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado.

Es preciso destacar que en el presente caso se realizó una aprehensión y revisión de los imputados y asimismo de un vehículo, procedimiento éste que no se avaló por la presencia de ningún testigo que pudiera dar fe pública de lo ocurrido, toda vez que los funcionarios policiales, quienes se auto constituyeron como testigos del procedimiento, incurren en un grave error al otorgarse esa cualidad de “testigos de sus propios procedimientos” por el marcado interés que deriva de sus dichos sobre su actuación; tal como lo ha señalado nuestro más alto órgano decidor en Jurisprudencia pacifica y reiterada, citando en este caso la Sentencia Nº 03 de fecha 19 de enero de 2000, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros: “…el solo dicho de los funcionarios públicos no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.

Aunado a lo anterior la defensa se pregunta: Porque consta en el expediente de marras acta de entrevista de testigos que señalan haber visto a CUATRO (4) ciudadanos en el piso, luego de colisionar contra un vehículo?... porque dichos testigos NO fueron utilizados tanto para la revisión corporal de los imputados así como para la revisión del referido vehículo?...

Una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación, se aparta de la orientación trazada por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de fundamentar con verdadero raciocinio las decisiones que emita el Tribunal.

Conforme a lo expuesto, se apunta que efectivamente existe el vicio de inmotivación en el auto recurrido, vicio este que acarrea la nulidad del fallo objetado.

Aunado a ello se hace preciso hacer cita de escrituras de la Sala de Casación Civil, donde mediante sentencia N° 136 de 12 de junio de 2001 (caso: H.D. y otros), estableció lo siguiente:

...el vicio de > del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos.

Así el vicio de > puede adoptar varias modalidades, a saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, y 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión….

. (Negrita de esta Defensa).

De esta manera tenemos que, motivar significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de las operaciones que el Juez efectúa. Al explicar las razones del fallo está en condiciones de convencer a las partes de que la sentencia no es una toma arbitraria de posición. (Manual de Derecho Procesal Penal, J.F.E., 2.000). La motivación de las decisiones emanadas por un órgano jurisdiccional es el principal parámetro para la legitimación de la función judicial y, como bien lo asienta Ferrajoli “permite controlar el nexo entre convicción y pruebas”. Tal tarea implica que el fallo debe contener, necesariamente, las respuestas a las alegaciones de las partes y esas respuestas no aparecen reflejadas en la decisión que se impugna.

Teniendo presente lo antes anotado se observa que en la fase de investigación es deber del Juez de Control conforme a sus conocimientos y en razón de las actuaciones que integran el expediente y de la exposición de las partes, determinar si concurren varios elementos de convicción estableciendo su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal de los hoy investigados.

Resulta importante destacar que en fecha 04 de marzo de 2011, nuestro más alto Órgano Decidor, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Exp. 11-0098, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, se estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se realiza:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el p.p..

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala)… (Omissis)

(…)Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Presidenta de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, así como a todos los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, para que distribuyan y hagan del conocimiento de los tribunales de su respectiva jurisdicción, el criterio que -con carácter vinculante- ha dejado asentado esta Sala Constitucional.

Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de este M.T., con la siguiente indicación: “Sentencia que, con carácter vinculante, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”.

Publíquese, regístrese, archívese el expediente y cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152º de la Federación. La Presidenta de la Sala…

Ahora bien, en este caso en concreto, la Juez está obligada a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:

“…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Siguiendo en este mismo orden de ideas, Maier, puntualiza que "la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso". (Negrita de esta Defensa)

Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual "la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

En vista de lo anterior, esta defensa muy respetuosamente SOLICITA LA NULIDAD DE LA DECISIÓN HOY RECURRIDA la cual lesiona a todas luces Derechos y Garantías Fundamentales principalmente el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrado en nuestra Carta Magna en sus articulo 49 y 26, respectivamente, todo ello de conformidad con los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se ordene la libertad de nuestro patrocinado, dada la naturaleza de la nulidad solicitada. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO CON LUGAR.

I

DE LA VIOLACIÓN A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 44 DE NUESTRA CARTA MAGNA

Establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. - Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

   Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta.

   El anterior artículo, señala las dos únicas formas requeridas para practicar la aprehensión de un ciudadano, es decir en virtud de una orden judicial, o que sea sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible. Cabe destacar que no existe orden de aprehensión en contra de nuestro patrocinado, ni tampoco se dan los supuestos estatuidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir nuestro patrocinado no fue encontrado cometiendo delito alguno, ni se da el supuesto que señala el que “acaba de cometerse”, pues como se desprende de actas de Entrevista, a la ciudadana A.K.L.R., QUIEN RESPONDIO AL INTERROGATORIO: “Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos”, la misma manifiesta que se IMAGINA, que las iban a robar, quedando demostrado y en evidencia que en ningún momento fueron objeto de agresión o despojo por parte de nuestro representado, menos aún especifica a cuales personas se refiere cuando manifiesta que el copiloto y el que iba en el asiento de atrás, siendo que en la presente causa existen cuatro (4) ciudadanos que fungen como imputados, mal puede la juzgadora inferir el dicho de la víctima para admitir la precalificación infundada por parte de la vindicta pública, por lo cual ha debido tomar en consideración, en aras de una eficaz y j.A.d.J., que no existen testigos presenciales que corroboren que mi patrocinado es una de las personas que supuestamente apuntó a las presuntas víctimas, menos aún se puede determinar si alguno de los hoy imputados tuvo la intensión de robar a las presuntas víctimas, así las cosas, mal puede la ciudadana Juez decretar una Medida Judicial Preventiva de Libertad, basada en el dicho de la supuesta víctima cuando de la entrevista rendida queda en evidencia que ni ellas mismas saben si las iban a robar o no.

   Lo anterior plasmado no representan conjeturas, son hechos y circunstancias que ha debido analizar el Representante del Ministerio Público y con ello dar fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 281 de Texto Adjetivo Penal, es decir evaluar los elementos que sirvan para inculpar, así como aquellos que puedan exculpar al imputado, el cual está estrechamente relacionado con lo estatuido en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal (Buena Fe), es decir evitar solicitar la privación preventiva de libertad del imputado, cuando ello no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

   Al verificar otro de los supuestos de la flagrancia, indica taxativamente la norma “aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. Pues de las actas que conforman la presente causa se logra determinar que a nuestro defendido no le fue incautado ningún objeto de interés criminalistico.

   Por lo ya expuesto y ante las incongruencias y dudas lógicamente razonadas, es por lo que muy respetuosamente solicitamos, en atención al Principio de Presunción de Inocencia y el llamado Principio Indubio Pro-reo, se analice tan confusa situación, ya que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación de la ley.

   Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÒN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho, Derecho a la Defensa y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 102, 190,191,196 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

   II

   DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

   Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador.

   En consideración al sistema acusatorio, las medidas cautelares tendientes a asegurar los fines del procedimiento son nominalmente las mismas de sistema inquisitivo, (la citación, el arraigo, la detención y la prisión preventiva) pero, además, se adiciona una serie de medidas especiales, tales como, la prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares.

   La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los Tratados Internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7º numeral 5º en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

   Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, no ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que nuestro representado esta inmerso en la participación de los hechos punibles que se estan investigando y que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis genérico del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:

   “…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Siguiendo en este mismo orden de ideas, Maier, puntualiza que "la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso". (Negrita de esta Defensa)

   Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual "la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

   En efecto, para Maier el encarcelamiento preventivo, para ser compatible con la Constitución, debería transitar un carril completamente distinto al seguido por el Tribunal hoy recurrido, ya que tales decisiones, por amenazar un bien jurídico imprescindible deben y tienen que regularse mediante un esquema que atienda a las siguientes líneas: 1) no debe ser regulado como obligatorio; 2) solamente debe ser ordenado cuando simultáneamente exista mérito sustantivo y se pueda fundar razonablemente una probable afectación de los f.d.p.; 3) el peligro de fuga o entorpecimiento deberá ser fundado por el juez de acuerdo a las circunstancias especiales que presenta el caso concreto, debiéndose prestar particular atención no sólo a la pena que se espera en concreto sino al arraigo del imputado en el país; 4) la prisión preventiva no deberá dictarse si el peligro puede ser evitado por una medida alternativa menos grave y 5) deberá cesar cuando no subsistan los motivos que la justificaron o transcurra un plazo determinado.

   Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, resaltando que en este caso en concreto la investigación que da origen a la presente causa contiene vicios en el proceder de los funcionarios actuantes, siendo que no existen testigos presenciales que corroboren el dicho de los funcionarios policiales, aún cuando se evidencia que supuestamente el vehículo Spark colisiono con otro vehículo tipo camioneta, el cual era tripulado por tres personas, existen incongruencias en el acta policial con respecto a lo dicho por la declaración testimonial de las supuestas víctimas, ausencia del objeto pasivo del delito y ausencia del instrumento de comisión, por cuanto las presuntas víctimas hacen mención a armas de fuego, y en el procedimiento solo se incauto una supuesta arma que no logró determinarse quien la portaba, menoscabándose el debido proceso inciso en el artículo 49 del Texto Patrio, así como el articulo 44 ejusdem, es por lo que esta defensa considera inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro defendido, por lo que solicitamos la L.P. del mismo. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO

   III

   DEL DAÑO IRREPARABLE

   EN CUANTO A LA ERRONEA PRECALIFICACION DE LOS DELITOS IMPUTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ADMITIDO POR EL TRIBUNAL

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

   En la Audiencia de Presentación para oír al imputado, en fecha 10 de febrero de 2012, la vindicta pública precalifico los hechos imputados como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sin que se apreciara de las propias actas que rielan el expediente, elementos plurales concurrentes, que hagan presumir acciones o conductas realizadas por nuestro patrocinado, para considerar configurado cada uno de los ilícitos penales. Ciudadanos Magistrados en el presente caso Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación S.M., señalan en el acta Policial de fecha 08 de Febrero de 2012, lo siguiente:

   …Siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, se recibió llamada telefónica por parte de la funcionaria Oficial Jefe ANTIVERO CARMEN, adscrita a la sala de Transmisiones de la Policía Municipal de Baruta, informando que en la autopista Prados del Este, sentido Este –Oeste, específicamente a la altura del Hotel Tamanaco, vía pública, Baruta, Estado Miranda, funcionarios adscritos a esa Policía Municipal, sostuvieron un intercambio de disparos con cuatro sujetos que se trasladaban a bordo de un vehículo, marca CHEVROLET, modelo SPARK, color GRIS, momentos después que intentaron despojar a dos ciudadanas de su vehículo automotor, siendo frustrado por dichos funcionarios, iniciándose así una persecución, en la cual los sujetos en veloz huida, colisionaron con otro vehículo, tipo camioneta, resultando heridos los cuatro sujetos he iniciando otro intercambio de disparos que arrojo como resultado la captura de los cuatro ciudadanos, motivo por el cual sin dilación alguna me traslade en compañía de los funcionarios Sub Inspector J.G. y Agente Romny Jauregui, en la unidad P-30-048, hacia el referido lugar, a fin de practicar diligencias relacionadas con el presente caso , una vez presente en la mencionada autopista, fuimos recibidos por el ciudadano Director de la Policía Municipal de Baruta Comisario General F.R., quien nos indico el lugar exacto donde concluye la persecución y se origino el segundo intercambio de disparos, de igual forma en la sede de la Policía se encuentran las dos víctimas rindiendo entrevistas por cuanto los detenidos serán presentados ante los Tribunales de flagrancia…(sic)… En esta misma fecha siendo las 12:45 de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-336 en compañía del funcionario Oficial TAIGUER MORENOI credencia número 0858, cuando nos desplazábamos por la avenida San Sebastián, específicamente frente a la Entidad Bancaria Banesco, de la urbanización La Trinidad, Municipio Baruta, Estado Miranda, cuando recibimos llamado radiofónico del Centro de Operaciones Policiales ordenándonos que nos trasladáramos hasta la calle 7, de la Avenida Principal de Alto Prado, donde a dos ciudadanas a bordo de un vehículo marca Peugeot, modelo 206 Premium, color azul, matriculas AD564XA, manifestaron que cuatro (04) sujetos portando armas de fuego, de los cuales dos descendieron del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, color azul placas MFS-84D, buscaron interceptarlas en varias ocasiones, por lo que nos trasladamos al lugar, una vez ingresando por la Avenida Principal de Alto Prado, avistamos altura de la calle Portachuelo un vehículo con las características antes mencionadas y los tripulantes de este al ver la comisión policial nos efectúan varios disparos, emprendiendo la veloz huida hacia el Casco de Baruta, por lo que procedimos a informarle al Centro de Operaciones Policial e iniciándose la persecución quienes terminaron de bajar por la avenida B.d.C.d.B., tomando hacia El Placer de María, pasando por la Pasarela de Concresa, agarrando hacia la autopista de Prados del Este, por lo que el Centro de Operaciones Policial ordena a las demás unidades radio patrulleras el dispositivo de seguridad de cierre del Municipio, este a su vez esquivando el punto de reducción vehicular que se encontraba a la altura del inicio del Autopista del Prados del Este, continuando su marcha encontrándose con el punto de reducción vehicular que se encontraba a la altura del inicio del Autopista de S.F., quienes de igual manera hicieron caso omiso, siendo el último punto de reducción vehicular que se encontraba al final de la Autopista de Prados del Este a la altura del Centro Comercial Paseo Las Mercedes que mantenía el cerco policial, signada con los números 4-3330, comandada por el funcionario Oficial Jefe F.D., perdiendo el control y colisionando contra un vehículo camioneta tipo Vans, marca Chevrolet, encargándose de todo el procedimiento el Funcionario Oficial Jefe F.D.….

   Así mismo, se dejo constancia en Acta de entrevista levantada en fecha 08 de septiembre del 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, a la ciudadana A.K.L.R., en su carácter de víctima, lo siguiente:

   Yo me encontraba manejando mi vehículo marca Pegot 206, en la avenida 7 de Alto Prado, en compañía de una amiga, me estacione para que ella se bajara y en ese momento vi cuando se acercaba un vehículo, pero como en el lugar hay un reductor de velocidad no le tome importancia, pero el vehículo justamente se paro al lado de mi carro y fue en ese momento cuando dos sujetos desconocidos portando armas de fuego se bajaron del vehículo Spark de color oscuro, placas MFS-84D y nos apuntaron, yo me asuste mucho y arranque mi carro y me fui di varias vueltas por la urbanización y me estacione en una calle ciega asustada por que no sabía si los sujetos nos abordaría en el lugar, allí efectué llamada telefónica a la Policía y posteriormente avistamos las luces de la unidad patrullera, arrancamos y la interceptamos contándole los hechos sucedidos. Es todo

   .

   Igualmente se dejo constancia que la víctima a preguntas formuladas por el órgano aprehensor, contestó:

   PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “En la Avenida 7 de Alto Prado, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy miércoles 08 de febrero de 2012”.(subrayado que se permite la defensa) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “No es imposible acordarme de las características de los sujetos, todo estaba oscuro y no me di cuenta”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos antes descritos portaban algún tipo de arma? CONTESTO: “Si, tenían unas pistolas, pero no puedo asegurar que tipo de arma era”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos”.(subrayado que se permite la defensa) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos en mención lograron robarle algo? CONTESTO: “No, como hay mucha inseguridad estaba pendiente y en lo que me di cuenta de lo que estaba sucediendo arranque el carro y me fui y los sujetos a lo mejor no conocen la zona y NO nos persiguieron (subrayado de la defensa)y me escondí en una calle ciega”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percato de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si yo estaba con una amiga”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar la actuación policial? CONTESTO: “Si, la Policía se presento enseguida, le indicamos lo sucedido y notificaron por radio a los demás funcionarios, de igual manera los funcionarios nos escoltaron hasta la sede principal de la Policía.”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a estas personas que nombras en tu narrativa, las reconocería? CONTESTO: “No, la calle es oscura y no los vi bien, solamente vi la placa del carro”….(sic).

   Así como Acta de entrevista levantada en fecha 08 de septiembre del 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, a la ciudadana LULET Y.Z.A., en su carácter de víctima, lo siguiente:

   Yo me encontraba en compañía de mi amiga Andrea, veníamos de trabajar y ella me iba a dejar en mi casa cuando ella se aparco inmediatamente llego un Spark de color oscuro y se estaciono al lado del carro de mi amiga y se bajaron dos sujetos desconocidos con armas de fuego, nos asustamos y mi amiga arranco su carro y nos metimos por varias calles de la zona para escondernos porque no sabíamos si ellos nos iban a robar,(subrayado de la defensa) yo llame por mi celular al número de emergencia y en pocos minutos avistamos las luces de la patrulla, los interceptamos y les contamos a los funcionarios lo que nos sucedió. Es todo

   .

   Igualmente se dejo constancia que la víctima a preguntas formuladas por el órgano aprehensor, contestó:

   PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “En la Avenida 7 de Alto Prado, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy miércoles 08 de febrero de 2012”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “No”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos antes descritos portaban algún tipo de arma? CONTESTO: “Si, tenían unas pistolas”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “Pienso que se bajaron del vehículo Spark con la intensión de robarnos o quizás de secuestrarnos, porque se bajaron apuntándonos con las pistolas”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos en mención lograron robarle algo? CONTESTO: “No”.(subrayado que se permite esta defensa) SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percato de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si yo estaba con una amiga”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar la actuación policial? CONTESTO: “Si, yo llame desde mi celular al teléfono de emergencia y notifique lo que estaba sucediendo y en cuestión de minutos se presento una patrulla con dos funcionarios quienes nos auxiliaron”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a estas personas que nombras en tu narrativa, las reconocería? CONTESTO: “No”….(sic).

   Esta Defensa, considera imperioso resaltar afirmaciones contradictorias y excluyentes a los hechos que se imputan, tales como:

1. Los funcionarios actuantes, en el Acta Policial, señalan que “frustraron” un delito de robo de vehículo automotor, situación que se contradice con el dicho de las presuntas víctimas y demás actas en la cual se dejo sentado, que la aprehensión de nuestro representado fue en virtud de una colisión que hubo entre dos vehículos.

2. Los funcionarios actuantes, al realizar el procedimiento, no se hicieron acompañar de testigos, siendo que en la actualidad, en virtud de regirnos por el Sistema Acusatorio, es necesario y prudente es que se ubiquen y tomen como testigos a personas que hayan podido observar lo ocurrido, ello con la finalidad de salvaguardar los Principio y Garantías de todo ciudadano, y SI contaban con testigos, pues en el momento de la colisión de los vehículos, tomaron actas de entrevistas a los ocupantes del otro vehículo automotor.

3. En su declaración las supuestas víctimas son contestes en señalar que en el hecho actuaron dos personas quienes desenfundaron armas, sin esgrimir palabra de amenaza o de solicitar que le entregaren el vehículo o alguna pertenencia de estas..

4. A nuestro representado no se le incautó elemento alguno de interés criminalístico.

5. En la propia acta policial, quedó plasmado que las personas detenidas al realizarle la revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, omitieron dichos funcionarios, manifestar a nuestro defendido, antes de proceder a la inspección acerca de la sospecha y objetos buscados procedentes de algún hecho punible.

6. El Fiscal del Ministerio Público, solicitó medida Privativa de Libertad, fundamentando la misma, en lo dispuesto en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la presente causa no se cumple con el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no EXISTEN fundados Elementos de convicción para estimar que nuestro patrocinado sea autor o participe en la comisión del hecho punible, y como ya se señalo los artículos invocados por la Representación Fiscal, deben ser concurrentes.

7. El Fiscal del Ministerio Público no individualizo la participación de cada una de las personas involucradas en los presuntos hechos ni menos aún explano cual fue la participación en cada ilícito tipificado, admitiendo gravemente la juzgadora estas precalificaciones.

8. No cursa en actas ningún elemento de convicción tal como: partida de nacimiento o cédula de identidad mediante el cual se puede demostrar que existe un Adolescente involucrado en los hechos.

9. En fecha 08 de los corrientes se practicó a nuestro representado experticia de Análisis de Traza de Disparos, de lo cual cursa en actas orden emanada por el Representante del Ministerio Público de fecha 09 de febrero , es decir, posterior a la practica de dicha prueba NO ordenada ni supervisada por el Ministerio Público, violentándose lo estipulado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Ante las contradicciones e incongruencias ya citadas, ¿cómo se podría encuadrar el Hecho en los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO?, dado que no se incautó ningún elementó de interés criminalístico a nuestro representado, y si bien es cierto que el dicho de la víctima es importante en el proceso, ello no constituye testimonio y por consiguiente, ello no nos puede llevar al convencimiento que las personas presentadas en la audiencia para Oír al Imputado, hayan ejecutado el acto infraccional, aunado al hecho que de la declaración rendida por las presuntas víctimas se desprende que las mismas se imaginan o no saben si las iban a robar o secuestrar dos de las personas que se bajaron del vehículo, no identificando a ninguno de los hoy imputados.

   Ahora bien, en relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, no cursa en actas ningún elemento de convicción que demuestre que efectivamente alguno de los hoy co-imputados es menor de edad, mal puede la ciudadana Juez como garante de buena fe avalar el dicho de la Representante del Ministerio Público sin elemento alguno tal como: Partida de nacimiento o cédula de identidad que determine que efectivamente se encuentra incurso en las actuaciones un menor de edad, más aún, cuando se trata de cuatro imputados y en la sala se encontraban solo dos de estos.

   En relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, es incompleta la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto se evidencia del artículo 218 del Código Penal que el precepto jurídico contiene tres supuestos, por lo cual se violenta nuevamente el derecho a la defensa al no especificar la vindicta pública y erróneamente la ciudadana Juez admitir tal precalificación, obviando que se trata de diferentes supuestos que acarrean distintas penas y circunstancias, la cuales no fueron especificas en relación a la conducta desplegada por nuestro representado.

   En atención a lo anterior, es menester acotar que la ciudadana Juez desestima en la Audiencia de presentación el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en los siguientes términos:

   …si bien existe un arma incautada, hasta este momento no puede atribuírsele a los dos imputados presentados, tomando en cuenta que por la naturaleza de este delito, de las actas no se desprende el lugar que presuntamente ocupaban los hoy imputados en el vehículo, ni tampoco un acta que determine quién de los detenidos ha podido ocultar el arma ni tampoco se señala que haya sido encontrado dentro de la vestimenta, tan solo se limitan las actas a señalar que fue encontrada en la parte interior del asiento delantero derecho, por lo tanto tal delito no le es atribuible en este momento a los imputados de autos…

   (Negrilla y cursiva de esta defensa).

   Ahora bien, incurre nuevamente la ciudadana juez en el vicio de inmotivación toda vez que del auto fundado se desprende lo siguiente: “Estima este Tribunal que tampoco se puede hablar de una certeza como lo alegó la defensa en audiencia, pues esto es el inicio de un proceso, en donde existen víctimas y testigos, que si en este momento corroboran la actuación policial. En lo que consideró este Tribunal le asiste la razón a la defensa, es en el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de donde tal como fue plasmada el acta de aprehensión, no se puede relacionar a quien presuntamente pertenecía esta arma o por quien haya sido ocultada…(sic),

   De lo anterior emergen una serie de dudas a esta defensa en relación a que testigos se refiere la ciudadana Juez? si de las actuaciones se desprende que aún cuando la ciudadana R.S.E.M., rinde declaración manifestando que se trasladaba en compañía de dos personas más cuando fue colisionada por un vehículo Spark, los mismos no fungen como testigos, situación que llama poderosamente la atención de quienes suscriben, toda vez que no comprende esta defensa el motivo por el cual los funcionarios no pidieron la colaboración a estas tres personas que tripulaban la camioneta Vans para que fungieran como testigos.

   Así mismo sorprende a esta defensa como la juzgadora en la audiencia de presentación desestima el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, en virtud que no quedó demostrado quien oculto la supuesta arma y no se pudo determinar qué lugar ocupaban los hoy imputados en el vehículo, tan solo se limitan las actas a señalar que fue encontrada en la parte interior del asiento delantero derecho, situación que coincide con el dicho de las víctimas en relación a que el copiloto fue una de las personas que supuestamente se bajo apuntándolas. Ahora bien, porque las dudas que emergen a la juzgadora para desestimar el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, no son las mismas para desestimar el delito de Tentativa de Robo Agravado, acaso existen suficientes elementos de convicción que determinen que nuestro representado ocupaba el puesto de copiloto? Cuáles son estos elementos? Cuando ya quedó demostrado que ni las supuestas víctimas saben que intensión tenían las personas que se bajaron del vehículo Spark.

   Al realizar la minuciosa lectura de las actas, se observa la incongruencia por parte de la ciudadana Juez al dejar sentado que existen testigos, cuando de las actas se desprende que no existe relación de los hechos con respecto a nuestro defendido, pues no se evidencia ninguna circunstancia que constituya delito atribuible a nuestro patrocinado, es decir, no se aprecia el hecho antijurídico en sí, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, se baso únicamente en la entrevista de las supuestas víctimas, en la cual no hay señalamientos concretos y en las actas policiales, las cuales como todos sabemos, tiene carácter meramente administrativo.

   Es importante señalar que, en las actas cursantes en el expediente, no encontramos ningún testigo que de fe de lo ocurrido el día de la aprehensión, mal pudiera señalar la Vindicta Pública la perpetración de un hecho punible, basándose en escuetos elementos, en tal sentido es conveniente indicar, que en la presente causa, hay que manejar la tesis del pronóstico de la condena, manejado por el Tribunal Supremo de Justicia, que en este caso no es tal, dado que sólo tenemos lo dicho por la supuesta víctima y como ya se explico, la misma es incierta, contradictoria e incongruente.

   Al no poder precisar de MANERA ALGUNA, la circunstancia de modo, tiempo y lugar que puedan hacer considerar a la Vindicta Pública, que nuestro patrocinado haya despojado bajo violencia o amenaza a las ciudadanas A.K.L.R. y LULET Y.Z.A., es decir no EXISTE una relación fáctica que permita determinar la imputación del delito antes descrito, aunado al hecho que no hubo incautación alguna, y basándonos en la declaración rendida por las supuestas víctimas ante el Órgano aprehensor, donde las mismas relatan que se imaginan que las iban a robar o secuestrar, por unos sujetos que se dieron a la fuga en un vehículo Spark, si nos basamos en tales testimonios, teniéndolos como cierto, considera esta defensa que el Ministerio Público incurrió en un grave error al imputarle tal delito a nuestro patrocinado, esto en base al principio acogido por nuestra legislación vigente, donde la Responsabilidad Penal es individual, personal e intransferible y sólo a partir de la determinación del grado de participación objetiva de cada uno de los intervinientes, se puede adjudicar dicha responsabilidad. Siendo más grave aún, que como consta en actas procesales, el objeto pasivo del delito no fue localizado en el proceso de aprehensión que se le realizó a nuestro patrocinado, ni mucho menos el representante del Ministerio Público presentó en el acto de audiencia para oír al imputado un Reconocimiento Médico Legal u otro elemento de convicción que permita señalar el daño psicológico o social causado a las personas que hoy figuran como víctimas. Bajo esta circunstancia, la vindicta pública no puede posteriormente presentar dichos elementos de convicción que no constan en el inicio del proceso so pena de causar una grave indefensión a nuestro patrocinado.

   En atención a lo antes expuesto, con mucho respeto consideramos que antes tantas dudas que surgen del mal procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación S.M., y al NO existir fundados elementos de convicción, tal como lo señala el artículo 250, ordinal 2, del Texto Adjetivo Penal, elementos estos que deben ser concurrentes, se ha podido tomar en consideración el Principio estatuido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la Presunción de inocencia, derecho éste que debe regir ante las dudas razonables ante la posible comisión de un hecho punible.

   En este orden de ideas, expresa el artículo 455 del Código Penal Venezolano:

   Artículo 458 Código Penal. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondientes al delito de porte ilícito de armas”.

   Igualmente establece el artículo 80 del Código Penal:

   Artículo 80 Código Penal. “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.

   Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

   Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

   Los artículos antes transcritos, plasman los elementos que deben existir en un hecho, para que pueda considerarse configurado el delito de Tentativa de Robo Agravado respectivamente, es decir entre otras cosas se debe precisar: Amenaza o daño inminentes contra personas o cosas, y ésta amenaza, será agravada, cuando el hecho se efectúe a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, supuestos éstos, Ciudadanos Magistrados, que no se determinan a través de las propias actas que rielan el expediente. Cabe destacar que el único elemento existente es el mero dicho de la supuesta Víctima, lo cual no puede ser corroborable por los funcionarios actuantes. Situación ésta que se encuentra en total contraposición con la parte in fine del artículo 24, de nuestra Carta M.F., el cual expresa:

   Artículo 24 Carta Magna: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

   Aunado a lo anterior, es menester acotar que la ciudadana Juez no tomo en consideración un requisito fundamental cuando nos encontramos en presencia de dos o más delitos como lo es el CONCURSO REAL DE DELITOS, establecido en el artículo 88 del Código Penal, en cual reza lo siguiente:

   Artículo 88 Código Penal. “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarre pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la penal del otro u otros.

   Lo cual evidencia un gravamen irreparable a nuestro representado por limitarse de esta manera los derechos y beneficios procesales consagrados en nuestra normativa Procesal vigente. Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÒN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190,191 y 197 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia DICTE LA LIBERTAD de nuestro Patrocinado, sin que ello merme el principio de igualdad procesal, y decretado como fue, el procedimiento ordinario, la fiscalía continúe , en forma seria, investigando la veracidad de los supuestos hechos, para adecuarlos al derecho. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

   IV

   SOLUCION QUE SE PRETENDE

   Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 102, 190,191,196, y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, requiriendo en consecuencia la L.P. de nuestro patrocinado y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO.

   V

   DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÈSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

   De conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico procesal penal, promovemos todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

   VI

   PETITORIO

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÒN DICTADA POR EL RECURRIDO, Y POR CONSECUENCIA SE DECRETE LA L.P. DE NUESTRO PATROCINADO, O SE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR QUE A BIEN TENGAN USTEDES CONSIDERAR Y DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 102, 190,191 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la libertad de nuestro patrocinado de marras. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación….”

   Cursa a los folios 179 al 209 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto por los abogados H.M.L. y ADELAIRA CHACON, defensores privados del ciudadano CONTRERAS PAREDES M.I., argumentando lo siguiente:

   “… Nosotros, H.M.L. y ADELAIRA CHACON , abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.320 y 151.079 respectivamente con domicilio procesal en: Esquina de C.V. a Velásquez, Edificio Gran Vía, piso Nº 01, Oficina Nº 10, frente al Palacio de Justicia, Caracas, Distrito Capital, en nuestro carácter de Defensores Privados del ciudadano CONTRERAS PAREDES M.I., nos dirigimos ante Ustedes con el mas debido respeto, a los fines de interponer Recurso de Apelación en contra del decisión emitida en fecha 10 de Febrero del año que cursa y discurre, por el Tribunal Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestro representado, conforme lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ejercemos en los siguientes términos:

   PUNTO PREVIO

   DE LA ERRONEA Y CARENTE CONGRUENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

   Es el caso que en fecha 10 de febrero del presente año la Juzgadora representante del Tribunal ut supra mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que consagra la tutela judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. De esta manera obtenemos que, no aporte las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se aportó las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, desestimando el pedimento de esta defensa.

   Se aprecia que efectivamente la Juzgadora incurrió en un error en tan solo limitarse al indicar que los elementos de convicción que la llevan a estimar la participación de nuestro representado son:

   “…1.- Acta Policial de fecha 08 de febrero de 2012, mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos MORGADO RADA J.I. y CONTRERAS PAREDES M.I., y colisionó contra el vehículo tipo Vans, Marca Chevrolet. 2.- Acta de Entrevista, a la ciudadana A.K.L.R., QUIEN RESPONDIO AL INTERROGATORIO “…¿Diga usted, los sujetos antes descritos, portaban algún tipo de arma? CONTESTO: Si tenían unas pistolas, pero no puedo asegurar que tipo de arma era. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos”. 3.- Acta de entrevista a la ciudadana LULET Y.Z.A.. QUIEN RESPONDIÓ AL INTERROGATORIO: TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted de los sujetos antes descritos, portaban algún tipo de arma”. CONTESTO: Si tenían unas pistolas”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa?...(sic). (Cursiva, subrayado y negrita nuestra)

   Incurriendo en un grave error al basar su decisión en lo expresado en el Acta Policial, la cual por sí sola no puede constituir un elemento de convicción para imputar a nuestro representado el supuesto hecho cometido, dado que la misma sólo representa una mera transcripción de lo acaecido, la cual deberá ser corroborada con los demás elementos, vale mencionar con el acta de entrevista de víctimas, cadena de custodia que cursa en el expediente y demás actas procesales llevadas al despacho, teniendo el deber de valorarlas a fin de dar como cierto los hechos indicados en el acta Policial. Incurriendo de en esta forma en una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 Constitucional y a la tutela judicial efectiva, ya que le quitó la posibilidad a las partes intervinientes en el proceso, de saber el por qué no tomó en consideración dichas actas que conformaban el expediente, produciendo con ello una decisión inmotivada.

   Se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentada la conducta a seguir para motivar un fallo. En efecto en sentencia N° 321 de fecha 19/06/2007, se sostuvo:

   …deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…

   .

   En el presente caso, el auto impugnado incurre en el vicio de falta manifiesta en su motivación, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las siguientes consideraciones:

El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derechos a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo, y medios adecuados para ejercer su defensa. Son nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley.

En forma tal que el derecho a la defensa, que es inviolable a lo largo del proceso, lleva implícito, para su adecuado desarrollo y ejercicio, el conocimiento por parte del imputado, y las demás partes en el proceso, de los verdaderos motivos, de hecho y de derecho, de forma y de fondo, de las decisiones o pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.

Constituye la motivación de la sentencia y de los autos, salvo aquellos que sean de mera sustanciación, una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra la exigencia de la expresión de dichos motivos, bajo la enunciación de la manifestación de los distintos fundamentos de la sentencia o actos que puedan ser dictados a lo largo de un proceso.

Los fundamentos son los motivos, que son exigidos, entre otras, por las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas a destacar lo establecido en el Artículo 254, el cual consagra entre otros :

La privación judicial preventiva de liberad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberán contener...

3.- La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 251 o 252;

4.- La cita de las disposiciones legales aplicables…

En suma, la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales que resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, deben ser debidamente motivados y fundamentados, pues sólo así se garantizará el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de algunas de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y correcta aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

De otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho tal como lo dispone el artículo13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquella no podrá relanzarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

Asimismo, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 26, que todo ciudadano tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, la cual deberá tener como características el ser “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”; consagrándose así, lo que la doctrina ha denominado la garantía de la tutela judicial efectiva. Al efecto, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T., específicamente en sentencia de esta Sala Nº 100 del 28 de enero de 2003 de la Sala Constitucional, lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los principios de mayor trascendencia que definen y determinan la noción contemporánea del estado de derecho. El conjunto de derechos y garantías reconocidos en favor de los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, se hace letra muerta, si el Estado no garantiza en forma prioritaria, la existencia y el respeto a un sistema jurisdiccional que permita libremente a los administrados exigir la protección plena de todas sus libertades.

En esa dimensión, el derecho a la tutela judicial efectiva se transforma en el primer y principal instrumento que asegura la justa, confiable y pacífica resolución de los conflictos entre particulares inherentes a la vida en sociedad, así como, la primera línea de protección de las libertades ciudadanas ante las eventuales actuaciones arbitrarias de los órganos del Estado. (Omissis).

Como consecuencia de ello, no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado.

Es preciso destacar que en el presente caso se realizó una aprehensión y revisión de los imputados y asimismo de un vehículo, procedimiento éste que no se avaló por la presencia de ningún testigo que pudiera dar fe pública de lo ocurrido, toda vez que los funcionarios policiales, quienes se auto constituyeron como testigos del procedimiento, incurren en un grave error al otorgarse esa cualidad de “testigos de sus propios procedimientos” por el marcado interés que deriva de sus dichos sobre su actuación; tal como lo ha señalado nuestro más alto órgano decidor en Jurisprudencia pacifica y reiterada, citando en este caso la Sentencia Nº 03 de fecha 19 de enero de 2000, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros: “…el solo dicho de los funcionarios públicos no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad...”.

Aunado a lo anterior la defensa se pregunta: Porque consta en el expediente de marras acta de entrevista de testigos que señalan haber visto a CUATRO (4) ciudadanos en el piso, luego de colisionar contra un vehículo?... porque dichos testigos NO fueron utilizados tanto para la revisión corporal de los imputados así como para la revisión del referido vehículo?...

Una vez estudiadas las actuaciones procesales que preceden, se aprecia que el fallo objeto de apelación, se aparta de la orientación trazada por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de fundamentar con verdadero raciocinio las decisiones que emita el Tribunal.

Conforme a lo expuesto, se apunta que efectivamente existe el vicio de inmotivación en el auto recurrido, vicio este que acarrea la nulidad del fallo objetado.

De esta manera tenemos que, motivar significa justificar la decisión tomada proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de las operaciones que el Juez efectúa. Al explicar las razones del fallo está en condiciones de convencer a las partes de que la sentencia no es una toma arbitraria de posición. (Manual de Derecho Procesal Penal, J.F.E., 2.000). La motivación de las decisiones emanadas por un órgano jurisdiccional es el principal parámetro para la legitimación de la función judicial y, como bien lo asienta Ferrajoli “permite controlar el nexo entre convicción y pruebas”. Tal tarea implica que el fallo debe contener, necesariamente, las respuestas a las alegaciones de las partes y esas respuestas no aparecen reflejadas en la decisión que se impugna.

Teniendo presente lo antes anotado se observa que en la fase de investigación es deber del Juez de Control conforme a sus conocimientos y en razón de las actuaciones que integran el expediente y de la exposición de las partes, determinar si concurren varios elementos de convicción estableciendo su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal de los hoy investigados.

Resulta importante destacar que en fecha 04 de marzo de 2011, nuestro más alto Órgano Decidor, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, Exp. 11-0098, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, se estima oportuno reproducir In extracto, tal y como de seguida se realiza:

“…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala)… (Omissis)

(…)Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Presidenta de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, así como a todos los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, para que distribuyan y hagan del conocimiento de los tribunales de su respectiva jurisdicción, el criterio que -con carácter vinculante- ha dejado asentado esta Sala Constitucional.

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011).

Ahora bien, en este caso en concreto, la Juez está obligada a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:

“…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Siguiendo en este mismo orden de ideas, Maier, puntualiza que "la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso". (Negrita de esta Defensa)

Si a esta necesidad de fundar racionalmente el peligro de fuga o entorpecimiento en el caso concreto, se le suma la observación que formula a renglón seguido, según la cual "la decisión de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de que el imputado haya cometido un hecho punible, y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan sólo en esos casos se justifica la privación de libertad del imputado.

En vista de lo anterior, esta defensa muy respetuosamente SOLICITA LA NULIDAD DE LA DECISIÓN HOY RECURRIDA la cual lesiona a todas luces Derechos y Garantías Fundamentales principalmente el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrado en nuestra Carta Magna en sus articulo 49 y 26, respectivamente, todo ello de conformidad con los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se ordene la libertad de nuestro patrocinado, dada la naturaleza de la nulidad solicitada. Y ASÍ SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

CAPITULO I

DE LA VIOLACIÓN A LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 44 DE NUESTRA CARTA MAGNA

Establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. -Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…)Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

   El anterior artículo, señala las dos únicas formas requeridas para practicar la aprehensión de un ciudadano, es decir en virtud de una orden judicial, o que sea sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible. Cabe destacar que no existe orden de aprehensión en contra de nuestro patrocinado, ni tampoco se dan los supuestos estatuidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir nuestro patrocinado no fue encontrado cometiendo delito alguno, ni se da el supuesto que señala el que “acaba de cometerse”, pues como se desprende de actas de Entrevista, a la ciudadana A.K.L.R., QUIEN RESPONDIO AL INTERROGATORIO: “Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos”, la misma manifiesta que se IMAGINA, que las iban a robar, quedando demostrado y en evidencia que en ningún momento fueron objeto de agresión o despojo por parte de nuestro representado, menos aún especifica a cuales personas se refiere cuando manifiesta que el copiloto y el que iba en el asiento de atrás, siendo que en la presente causa existen cuatro (4) ciudadanos que fungen como imputados, mal puede la juzgadora inferir el dicho de la víctima para admitir la precalificación infundada por parte de la vindicta pública, por lo cual ha debido tomar en consideración, en aras de una eficaz y j.A.d.J., que no existen testigos presenciales que corroboren que mi patrocinado es una de las personas que supuestamente apuntó a las presuntas víctimas, menos aún se puede determinar si alguno de los hoy imputados tuvo la intensión de robar a las presuntas víctimas, así las cosas, mal puede la ciudadana Juez decretar una Medida Judicial Preventiva de Libertad, basada en el dicho de la supuesta víctima cuando de la entrevista rendida queda en evidencia que ni ellas mismas saben si las iban a robar o no.

   Al verificar otro de los supuestos de la flagrancia, indica taxativamente la norma “aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. Pues de las actas que conforman la presente causa se logra determinar que a nuestro defendido no le fue incautado ningún objeto de interés criminalistico.

   Por lo ya expuesto y ante las incongruencias y dudas lógicamente razonadas, es por lo que muy respetuosamente solicitamos, en atención al Principio de Presunción de Inocencia y el llamado Principio Indubio Pro-reo, se analice tan confusa situación, ya que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la correcta aplicación de la ley.

   Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÒN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho, Derecho a la Defensa y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales, en estricto amalgamiento a los artículos 190,191,196 y 197 del Texto Adjetivo Penal, y se dicte la Libertad de nuestro Patrocinado supra mencionado. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

   CAPITULO II

   DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

   Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, pero cuidando en todo momento en no convertir esa percepción en arbitraria, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regla general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Todo ello es concordante con los Tratados Internacionales en esta materia, los cuales exigen y prescriben la libertad en el proceso como la regla general, y su limitación sólo subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del imputado en el proceso. De esta manera la Convención Americana de Derechos Humanos establece en el artículo 7º numeral 5º en cuanto, "Su libertad (del imputado) podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

   Dicha las anteriores consideraciones, se evidencia de la dispositiva de la Audiencia de Presentación de detenidos de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, emitida por el Tribunal hoy A-quo, NO ha señalado de manera clara, específica ni contundente, cuáles son esos elementos de convicción que la hicieron estimar que nuestro representado esta inmerso en la participación de los hechos punibles que se estan investigando y, que en consecuencia la llevaron a decretar la Medida Privativa de Libertad, simplemente se remite a realizar un análisis ERRADO e INVEROSIMIL, por demás genérico del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestión que también ocurre al determinar la existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para una correcta interpretación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrada Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente:

   “…La Sala debe exhortar a los jueces de instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad…No debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Siguiendo en este mismo orden de ideas, Maier, puntualiza que "la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad, menos perjudicial para el imputado. Estamos en presencia de uno de estos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria); para evitar esos peligros es admisible encarcelar preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racionalmente por otro medio menos gravoso". (Negrita de esta Defensa)

   Es por todo lo anterior que esta defensa, en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, in dubio pro reo, y favor rei, resaltando que en este caso en concreto la investigación que da origen a la presente causa contiene vicios en el proceder de los funcionarios actuantes, siendo que no existen testigos presenciales que corroboren el dicho de los funcionarios policiales, aún cuando se evidencia que supuestamente el vehículo Spark colisiono con otro vehículo tipo camioneta, el cual era tripulado por tres personas, existen incongruencias en el acta policial con respecto a lo dicho por la declaración testimonial de las supuestas víctimas, ausencia del objeto pasivo del delito y ausencia del instrumento de comisión, por cuanto las presuntas víctimas hacen mención a armas de fuego, y en el procedimiento solo se incauto una supuesta arma que no logró determinarse quien la portaba, menoscabándose el debido proceso inciso en el artículo 49 del Texto Patrio, así como el articulo 44 ejusdem, es por lo que esta defensa considera inapropiada la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de nuestro defendido, por lo que solicitamos la L.P. del mismo. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO.

   CAPITULO III

   DEL DAÑO IRREPARABLE

   EN CUANTO A LA ERRONEA E INVEROSIMIL PRECALIFICACION DE LOS DELITOS IMPUTADOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ADMITIDOS POR EL TRIBUNAL HOY RECURRIDO.

   Con fundamento a lo establecido en el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos:

   En la Audiencia de Presentación para oír al imputado, en fecha 10 de febrero de 2012, la vindicta pública precalifico los hechos imputados como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, sin que se apreciara de las propias actas que rielan el expediente, elementos plurales concurrentes, que hagan presumir acciones o conductas realizadas por nuestro patrocinado, para considerar configurado cada uno de los ilícitos penales.

   Ahora bien Ciudadanos Honorables Magistrados, en el presente caso Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación S.M., señalan en el acta Policial de fecha 08 de Febrero de 2012, lo siguiente:

   …Siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, se recibió llamada telefónica por parte de la funcionaria Oficial Jefe ANTIVERO CARMEN, adscrita a la sala de Transmisiones de la Policía Municipal de Baruta, informando que en la autopista Prados del Este, sentido Este –Oeste, específicamente a la altura del Hotel Tamanaco, vía pública, Baruta, Estado Miranda, funcionarios adscritos a esa Policía Municipal, sostuvieron un intercambio de disparos con cuatro sujetos que se trasladaban a bordo de un vehículo, marca CHEVROLET, modelo SPARK, color GRIS, momentos después que intentaron despojar a dos ciudadanas de su vehículo automotor, siendo frustrado por dichos funcionarios, iniciándose así una persecución, en la cual los sujetos en veloz huida, colisionaron con otro vehículo, tipo camioneta, resultando heridos los cuatro sujetos he iniciando otro intercambio de disparos que arrojo como resultado la captura de los cuatro ciudadanos, motivo por el cual sin dilación alguna me traslade en compañía de los funcionarios Sub Inspector J.G. y Agente Romny Jauregui, en la unidad P-30-048, hacia el referido lugar, a fin de practicar diligencias relacionadas con el presente caso , una vez presente en la mencionada autopista, fuimos recibidos por el ciudadano Director de la Policía Municipal de Baruta Comisario General F.R., quien nos indico el lugar exacto donde concluye la persecución y se origino el segundo intercambio de disparos, de igual forma en la sede de la Policía se encuentran las dos víctimas rindiendo entrevistas por cuanto los detenidos serán presentados ante los Tribunales de flagrancia…(sic)… En esta misma fecha siendo las 12:45 de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-336 en compañía del funcionario Oficial TAIGUER MORENOI credencia número 0858, cuando nos desplazábamos por la avenida San Sebastián, específicamente frente a la Entidad Bancaria Banesco, de la urbanización La Trinidad, Municipio Baruta, Estado Miranda, cuando recibimos llamado radiofónico del Centro de Operaciones Policiales ordenándonos que nos trasladáramos hasta la calle 7, de la Avenida Principal de Alto Prado, donde a dos ciudadanas a bordo de un vehículo marca Peugeot, modelo 206 Premium, color azul, matriculas AD564XA, manifestaron que cuatro (04) sujetos portando armas de fuego, de los cuales dos descendieron del vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, color azul placas MFS-84D, buscaron interceptarlas en varias ocasiones, por lo que nos trasladamos al lugar, una vez ingresando por la Avenida Principal de Alto Prado, avistamos altura de la calle Portachuelo un vehículo con las características antes mencionadas y los tripulantes de este al ver la comisión policial nos efectúan varios disparos, emprendiendo la veloz huida hacia el Casco de Baruta, por lo que procedimos a informarle al Centro de Operaciones Policial e iniciándose la persecución quienes terminaron de bajar por la avenida B.d.C.d.B., tomando hacia El Placer de María, pasando por la Pasarela de Concresa, agarrando hacia la autopista de Prados del Este, por lo que el Centro de Operaciones Policial ordena a las demás unidades radio patrulleras el dispositivo de seguridad de cierre del Municipio, este a su vez esquivando el punto de reducción vehicular que se encontraba a la altura del inicio del Autopista del Prados del Este, continuando su marcha encontrándose con el punto de reducción vehicular que se encontraba a la altura del inicio del Autopista de S.F., quienes de igual manera hicieron caso omiso, siendo el último punto de reducción vehicular que se encontraba al final de la Autopista de Prados del Este a la altura del Centro Comercial Paseo Las Mercedes que mantenía el cerco policial, signada con los números 4-3330, comandada por el funcionario Oficial Jefe F.D., perdiendo el control y colisionando contra un vehículo camioneta tipo Vans, marca Chevrolet, encargándose de todo el procedimiento el Funcionario Oficial Jefe F.D.….

   Así mismo, se dejo constancia en Acta de entrevista levantada en fecha 08 de septiembre del 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, a la ciudadana A.K.L.R., en su carácter de víctima, lo siguiente:

   Yo me encontraba manejando mi vehículo marca Pegot 206, en la avenida 7 de Alto Prado, en compañía de una amiga, me estacione para que ella se bajara y en ese momento vi cuando se acercaba un vehículo, pero como en el lugar hay un reductor de velocidad no le tome importancia, pero el vehículo justamente se paro al lado de mi carro y fue en ese momento cuando dos sujetos desconocidos portando armas de fuego se bajaron del vehículo Spark de color oscuro, placas MFS-84D y nos apuntaron, yo me asuste mucho y arranque mi carro y me fui di varias vueltas por la urbanización y me estacione en una calle ciega asustada por que no sabía si los sujetos nos abordaría en el lugar, allí efectué llamada telefónica a la Policía y posteriormente avistamos las luces de la unidad patrullera, arrancamos y la interceptamos contándole los hechos sucedidos. Es todo

   .

   Igualmente se dejo constancia que la víctima a preguntas formuladas por el órgano aprehensor, contestó:

   PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “En la Avenida 7 de Alto Prado, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy miércoles 08 de febrero de 2012”.(subrayado que se permite la defensa) SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “No es imposible acordarme de las características de los sujetos, todo estaba oscuro y no me di cuenta”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos antes descritos portaban algún tipo de arma? CONTESTO: “Si, tenían unas pistolas, pero no puedo asegurar que tipo de arma era”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos”.(subrayado que se permite la defensa) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos en mención lograron robarle algo? CONTESTO: “No, como hay mucha inseguridad estaba pendiente y en lo que me di cuenta de lo que estaba sucediendo arranque el carro y me fui y los sujetos a lo mejor no conocen la zona y NO nos persiguieron (subrayado de la defensa)y me escondí en una calle ciega”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percato de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si yo estaba con una amiga”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar la actuación policial? CONTESTO: “Si, la Policía se presento enseguida, le indicamos lo sucedido y notificaron por radio a los demás funcionarios, de igual manera los funcionarios nos escoltaron hasta la sede principal de la Policía.”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a estas personas que nombras en tu narrativa, las reconocería? CONTESTO: “No, la calle es oscura y no los vi bien, solamente vi la placa del carro”….(sic).

   Así como Acta de entrevista levantada en fecha 08 de septiembre del 2012, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, a la ciudadana LULET Y.Z.A., en su carácter de víctima, lo siguiente:

   Yo me encontraba en compañía de mi amiga Andrea, veníamos de trabajar y ella me iba a dejar en mi casa cuando ella se aparco inmediatamente llego un Spark de color oscuro y se estaciono al lado del carro de mi amiga y se bajaron dos sujetos desconocidos con armas de fuego, nos asustamos y mi amiga arranco su carro y nos metimos por varias calles de la zona para escondernos porque no sabíamos si ellos nos iban a robar,(subrayado de la defensa) yo llame por mi celular al número de emergencia y en pocos minutos avistamos las luces de la patrulla, los interceptamos y les contamos a los funcionarios lo que nos sucedió. Es todo

   .

   Igualmente se dejo constancia que la víctima a preguntas formuladas por el órgano aprehensor, contestó:

   PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “En la Avenida 7 de Alto Prado, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy miércoles 08 de febrero de 2012”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas de los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “No”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos antes descritos portaban algún tipo de arma? CONTESTO: “Si, tenían unas pistolas”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO: “Pienso que se bajaron del vehículo Spark con la intensión de robarnos o quizás de secuestrarnos, porque se bajaron apuntándonos con las pistolas”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los sujetos en mención lograron robarle algo? CONTESTO: “No”.(subrayado que se permite esta defensa) SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona se percato de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Si yo estaba con una amiga”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, logro observar la actuación policial? CONTESTO: “Si, yo llame desde mi celular al teléfono de emergencia y notifique lo que estaba sucediendo y en cuestión de minutos se presento una patrulla con dos funcionarios quienes nos auxiliaron”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a estas personas que nombras en tu narrativa, las reconocería? CONTESTO: “No”….(sic).

   Esta Defensa, considera imperioso resaltar afirmaciones contradictorias y excluyentes a los hechos que se imputan, tales como:

10. Los funcionarios actuantes, en el Acta Policial, señalan que “frustraron” un delito de robo de vehículo automotor, situación que se contradice con el dicho de las presuntas víctimas y demás actas en la cual se dejo sentado, que la aprehensión de nuestro representado fue en virtud de una colisión que hubo entre dos vehículos.

11. Los funcionarios actuantes, al realizar el procedimiento, no se hicieron acompañar de testigos, siendo que en la actualidad, en virtud de regirnos por el Sistema Acusatorio, es necesario y prudente es que se ubiquen y tomen como testigos a personas que hayan podido observar lo ocurrido, ello con la finalidad de salvaguardar los Principio y Garantías de todo ciudadano, y SI contaban con testigos, pues en el momento de la colisión de los vehículos, tomaron actas de entrevistas a los ocupantes del otro vehículo automotor.

12. En su declaración las supuestas víctimas son contestes en señalar que en el hecho actuaron dos personas quienes desenfundaron armas, sin esgrimir palabra de amenaza o de solicitar que le entregaren el vehículo o alguna pertenencia de estas..

13. A nuestro representado no se le incautó elemento alguno de interés criminalístico.

14. En la propia acta policial, quedó plasmado que las personas detenidas al realizarle la revisión corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, omitieron dichos funcionarios, manifestar a nuestro defendido, antes de proceder a la inspección acerca de la sospecha y objetos buscados procedentes de algún hecho punible.

15. El Fiscal del Ministerio Público, solicitó medida Privativa de Libertad, fundamentando la misma, en lo dispuesto en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la presente causa no se cumple con el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no EXISTEN fundados Elementos de convicción para estimar que nuestro patrocinado sea autor o participe en la comisión del hecho punible, y como ya se señalo los artículos invocados por la Representación Fiscal, deben ser concurrentes.

16. El Fiscal del Ministerio Público no individualizo la participación de cada una de las personas involucradas en los presuntos hechos ni menos aún explano cual fue la participación en cada ilícito tipificado, admitiendo gravemente la juzgadora estas precalificaciones.

17. No cursa en actas ningún elemento de convicción tal como: partida de nacimiento o cédula de identidad mediante el cual se puede demostrar que existe un Adolescente involucrado en los hechos.

18. En fecha 08 de los corrientes se practicó a nuestro representado experticia de Análisis de Traza de Disparos, de lo cual cursa en actas orden emanada por el Representante del Ministerio Público de fecha 09 de febrero , es decir, posterior a la practica de dicha prueba NO ordenada ni supervisada por el Ministerio Público, violentándose lo estipulado en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el debido proceso y el derecho a la defensa.

    Ante las contradicciones e incongruencias ya citadas, ¿cómo se podría encuadrar el Hecho en los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO?, dado que no se incautó ningún elementó de interés criminalístico a nuestro representado, y si bien es cierto que el dicho de la víctima es importante en el proceso, ello no constituye testimonio y por consiguiente, ello no nos puede llevar al convencimiento que las personas presentadas en la audiencia para Oír al Imputado, aunado al hecho que de la declaración rendida por las presuntas víctimas se desprende que las mismas “se imaginan o no saben si las iban a robar o secuestrar dos de las personas que se bajaron del vehículo” (subrayado de la defensa), no identificando a ninguno de los hoy imputados.

    En relación al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, es incompleta la precalificación dada por el Ministerio Público, por cuanto se evidencia del artículo 218 del Código Penal que el precepto jurídico contiene tres supuestos, por lo cual se violenta nuevamente el derecho a la defensa al no especificar la vindicta pública y erróneamente la ciudadana Juez admitir tal precalificación, obviando que se trata de diferentes supuestos que acarrean distintas penas y circunstancias, la cuales no fueron especificas en relación a la conducta desplegada por nuestro representado.

    En atención a lo anterior, es menester acotar que la ciudadana Juez hoy Recurrida , desestima en la Audiencia de presentación el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en los siguientes términos:

    …si bien existe un arma incautada, hasta este momento no puede atribuírsele a los dos imputados presentados, tomando en cuenta que por la naturaleza de este delito, de las actas no se desprende el lugar que presuntamente ocupaban los hoy imputados en el vehículo, ni tampoco un acta que determine quién de los detenidos ha podido ocultar el arma ni tampoco se señala que haya sido encontrado dentro de la vestimenta, tan solo se limitan las actas a señalar que fue encontrada en la parte interior del asiento delantero derecho, por lo tanto tal delito no le es atribuible en este momento a los imputados de autos…

    (Negrilla y cursiva de esta defensa).

    Ahora bien, incurre nuevamente la ciudadana juez en el vicio de inmotivación toda vez que del auto fundado se desprende lo siguiente: “Estima este Tribunal que tampoco se puede hablar de una certeza como lo alegó la defensa en audiencia, pues esto es el inicio de un proceso, en donde existen víctimas y testigos, que si en este momento corroboran la actuación policial. En lo que consideró este Tribunal le asiste la razón a la defensa, es en el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, de donde tal como fue plasmada el acta de aprehensión, no se puede relacionar a quien presuntamente pertenecía esta arma o por quien haya sido ocultada…(sic),

    De lo anterior emergen una serie de dudas. ¿ a esta defensa en relación a que testigos se refiere la ciudadana Juez? si de las actuaciones se desprende que aún cuando la ciudadana R.S.E.M., rinde declaración manifestando que se trasladaba en compañía de dos personas más cuando fue colisionada por un vehículo Spark, los mismos no fungen como testigos, situación que llama poderosamente la atención de quienes suscriben, toda vez que no comprende esta defensa el motivo por el cual los funcionarios no pidieron la colaboración a estas tres personas que tripulaban la camioneta Vans para que fungieran como testigos.

    Así mismo sorprende a esta defensa como la juzgadora en la audiencia de presentación desestima el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, en virtud que no quedó demostrado quien oculto la supuesta arma y no se pudo determinar qué lugar ocupaban los hoy imputados en el vehículo, tan solo se limitan las actas a señalar que fue encontrada en la parte interior del asiento delantero derecho, situación que coincide con el dicho de las víctimas en relación a que el copiloto fue una de las personas que supuestamente se bajo apuntándolas. Ahora bien, porque las dudas que emergen a la juzgadora para desestimar el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, no son las mismas para desestimar el delito de Tentativa de Robo Agravado, acaso existen suficientes elementos de convicción que determinen que nuestro representado ocupaba el puesto de copiloto? Cuáles son estos elementos? Cuando ya quedó demostrado que ni las supuestas víctimas saben que intensión tenían las personas que se bajaron del vehículo Spark.

    Al realizar la minuciosa lectura de las actas, se observa la incongruencia por parte de la ciudadana Juez al dejar sentado que existen testigos, cuando de las actas se desprende que no existe relación de los hechos con respecto a nuestro defendido, pues no se evidencia ninguna circunstancia que constituya delito atribuible a nuestro patrocinado, es decir, no se aprecia el hecho antijurídico en sí, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, se baso únicamente en la entrevista de las supuestas víctimas, en la cual no hay señalamientos concretos y en las actas policiales, las cuales como todos sabemos, tiene carácter meramente administrativo.

    Es importante señalar que, en las actas cursantes en el expediente, no encontramos ningún testigo que de fe de lo ocurrido el día de la aprehensión, mal pudiera señalar la Vindicta Pública la perpetración de un hecho punible, basándose en escuetos elementos, en tal sentido es conveniente indicar, que en la presente causa, hay que manejar la tesis del pronóstico de la condena, manejado por el Tribunal Supremo de Justicia, que en este caso no es tal, dado que sólo tenemos lo dicho por la supuesta víctima y como ya se explico, la misma es incierta, contradictoria e incongruente.

    Al no poder precisar de MANERA ALGUNA, la circunstancia de modo, tiempo y lugar que puedan hacer considerar a la Vindicta Pública, que nuestro patrocinado haya despojado bajo violencia o amenaza a las ciudadanas A.K.L.R. y LULET Y.Z.A., es decir, NO EXISTE una relación fáctica que permita determinar la imputación de absolutamente NINGUNO de los delito antes descritos, AUNADO AL HECHO QUE NO HUBO INCAUTACIÓN ALGUNA DE PERTENENCIAS DE LAS SUPUESTAS VICTIMAS DEL PROCESO, y basándonos en la declaración rendida por las supuestas víctimas ante el Órgano aprehensor, donde las mismas relatan que se imaginan que las iban a robar o secuestrar, por unos sujetos que se dieron a la fuga en un vehículo Spark, si nos basamos en tales testimonios, teniéndolos como cierto, considera esta defensa que el Ministerio Público incurrió en un grave error al imputarle tal delito a nuestro patrocinado, error que convalidó El Tribunal hoy Recurrido, esto en base al principio acogido por nuestra legislación vigente, donde la Responsabilidad Penal es individual, personal e intransferible y sólo a partir de la determinación del grado de participación objetiva de cada uno de los intervinientes, se puede adjudicar dicha responsabilidad. Siendo más grave aún, que como consta en actas procesales, el objeto pasivo del delito no fue localizado en el proceso de aprehensión que se le realizó a nuestro patrocinado.

    Bajo estas circunstancias, la vindicta pública no puede posteriormente presentar dichos elementos de convicción que no constan en el inicio del proceso so pena de causar una grave indefensión a nuestro patrocinado.

    En atención a lo antes expuesto, con mucho respeto consideramos que antes tantas dudas que surgen del mal procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación S.M., y al NO existir fundados elementos de convicción, tal como lo señala el artículo 250, ordinal 2, del Texto Adjetivo Penal, elementos estos que deben ser concurrentes, se ha podido tomar en consideración el Principio estatuido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la Presunción de inocencia, derecho éste que debe regir ante las dudas razonables ante la posible comisión de un hecho punible, y de no decretarse en audiencia la libertad del imputado, debió la Juez hoy Recurrida, dar aplicabilidad al articulo 24 Constitucional, IN DUBIO POR REO.

    En este orden de ideas, expresa el artículo 458 del Código Penal Venezolano:

    Artículo 458 Código Penal. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondientes al delito de porte ilícito de armas”.

    Igualmente establece el artículo 80 del Código Penal:

    Artículo 80 Código Penal. “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.

    Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

    Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

    Los artículos antes transcritos, plasman los elementos que deben existir en un hecho, para que pueda considerarse configurado el delito de Tentativa de Robo Agravado respectivamente, es decir entre otras cosas se debe precisar: Amenaza o daño inminentes contra personas o cosas, y ésta amenaza, será agravada, cuando el hecho se efectúe a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, supuestos éstos, Ciudadanos Honorables Magistrados, que no se determinan a través de las propias actas que rielan el expediente. Cabe destacar que el único elemento existente es el mero dicho de la supuesta Víctima, lo cual no puede ser corroborable por los funcionarios actuantes. Situación ésta que se encuentra en total contraposición con la parte in fine del artículo 24, de nuestra Carta M.F., el cual expresa:

    Artículo 24 Carta Magna: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

    Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

    Aunado a lo anterior, es menester acotar que la ciudadana Juez no tomo en consideración un requisito fundamental cuando nos encontramos en presencia de dos o más delitos como lo es el CONCURSO REAL DE DELITOS, establecido en el artículo 88 del Código Penal, en cual reza lo siguiente:

    Artículo 88 Código Penal. “Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarre pena de prisión, solo se le aplicara la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la penal del otro u otros.

    Lo cual evidencia un gravamen irreparable a nuestro representado por limitarse de esta manera los derechos y beneficios procesales consagrados en nuestra normativa Procesal vigente. Ante las flagrantes violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÒN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales en estricto apego a los artículos 190,191 y 197 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia DICTE LA LIBERTAD de nuestro Patrocinado, sin que ello merme el principio de igualdad procesal, y decretado como fue, el procedimiento ordinario, la fiscalía continúe , en forma seria, investigando la veracidad de los supuestos hechos, para adecuarlos al derecho. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

    CAPITULO IV

    SOLUCION QUE SE PRETENDE

    Ante las múltiples violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales, convalidadas por el Tribunal A-quo con su pronunciamiento, es por lo que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR LA RECURRIDA, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 102, 190,191,196, y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, todo ello en aplicación de principios tales como el de presunción de inocencia, IN DUBIO PRO REO, y FAVOR REI, requiriendo en consecuencia la L.P. de nuestro patrocinado y en el supuesto negado de no ser acordada la misma, sea decretada a favor de nuestro patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SOLICITAMOS MUY RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO.

    CAPITULO V

    DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE OFRECE ÈSTA DEFENSA SEGÚN LO PRECEPTUADO EN EL ARTICULO 448 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL

    De conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico procesal penal, promovemos todas y cada unas de las actuaciones que conforman el presente expediente. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR.

    CAPITULO VI

    DEL PETITUM

    Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÒN DICTADA POR EL RECURRIDO, Y POR CONSECUENCIA SE DECRETE LA L.P. DE NUESTRO PATROCINADO: CONTRERAS PAREDES M.I., O SE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR, específicamente bastaría con la preceptuada en el inciso 256.3 del Texto Adjetivo Penal, ya que de no anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 190,191, 196 y 197 del Texto Adjetivo Penal. Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la libertad de nuestro patrocinado de marras….”

    DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACION

    Cursa a los folios 214 al 221 y 222 AL 229, del presente cuaderno especial escritos de contestación, suscrito por la abogada C.B.C.R., Abogada, mayor de edad, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal Cuadragésima Cuarta (44°) del Área Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente:

    …Quien suscribe, C.B.C.R., Abogada, mayor de edad, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal Cuadragésima Cuarta (44°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Usted con el debido respecto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados HORACIO MORALES LEaN y ADELAIRA CHACON, en su carácter de Defensores Privado, del imputado CONTRERAS PAREDES M.I., titular de la Cédula de Identidad No. 21.132.668, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVO DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal.

    El Ministerio Público fue notificado del recurso de apelación interpuesto, mediante Boleta de Notificación recibida en este Despacho Fiscal, en fecha 24 de Febrero de 2012, encontrándonos en tiempo hábil para dar contestación al mismo, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este orden de ideas, se pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

    I

    MOTIVO DE APELACIÓN

    Manifiesta la recurrente, que de conformidad a lo establecido en el numeral 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

    " ... Errónea y carente congruencia de motivación de la decisión .... violación al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la tutela Judicial efectiva, conlleva a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea .... ./a decisión no aporta las explicaciones que justifican se decrete la medida privativa de libertad ... no aporta en forma congruente las argumentaciones de hecho y de derecho que la llevaron a acoger lo solicitado por el Ministerio Público. En tal sentido solicitan la nulidad de la decisión proferida ... "

    Esta Representación Fiscalía considera lo siguiente:

    El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público para Decretar Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, siempre y cuando los extremos de la norma in-comento se encuentren satisfechos. En tal sentido observa esta Representación Fiscal, que la Jueza 18 de Control, fundamenta su decisión, primeramente con lo elementos de convicción procesal, que consideró acreditados, tal como se desprende de la decisión dictada en fecha 10 de Febrero de los corrientes, donde enumera 1.- El acta policial de fecha 08 de Febrero del 2012, donde se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el que produjo la aprehensión del ciudadano MORGADO RADA J.I.. 2.- El acta de entrevista de las víctimas: A.K.L.R., y LULET Y.Z.A., quienes son contestes en manifestar que los sujetos que descendieron del vehículo, portaban armas de fuego y las apuntaban. 3.- Acta de entrevista de la ciudadana ROMERO SEIJAS ENERY MELlNA, quien narró las circunstancias referidas a la colisión de los vehículos que estuvieron involucrados en los hechos que guardan relación con el referido procedimiento. Así mismo analizó la Jueza, las razones por las cuales estimó acreditados los presupuestos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señaló:

    " ... .En este orden, el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el primer aparte del articulo 80 del Código Penal, aún en ese grado de tentativa el mismo merece pena superior en su limite máximo a los cinco años, existe un daño causado, por cuanto si bien el tipo penal imputado .... el Tribunal Supremo de Justicia cuando se refiere a este tipo de delitos, en cualquiera de sus formas se ha referido a lo plurofensivo del mismo, pues no solamente el daño es físico sino psicológico, y de allí que aprecia este Tribunal como las entrevistadas, ante la vista de los sujetos dirigiéndose a ellas con armas de fuego en las manos, en horas de la madrugada, en un lugar desolado por la hora, las mismas por el temor arrancan el vehículo y dan parte a la policía. De allí que toma en cuenta este Tribunal el daño causado y la pena que podría imponerse por tal hecho. A este se le suma que también ha sido acogido el delito de resistencia a la autoridad ya que del acta policial, se desprende que los imputados ante la acción policial colisionan al intentar evadir la comisión. Aunado a lo expuesto también aparece en actas que conjuntamente con estos dos imputados fue presentado un menor detenido en el lugar de los hechos, de allí que se acoja el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. De manera que este Tribunal si estima acreditado los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como existe también la presunción de la obstaculización, al verificar que existen víctimas y testigos sobre los cuales podrían influir los imputados de encontrarse en libertad ... "

    De todo lo anterior se desprende, que la Jueza de Control analizó previamente la procedencia de dichos extremos, evidenciándose de las actuaciones, que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como es la acreditación de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, esto por cuanto se desprende de las actas policiales, que el imputado M.I.C.P., fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Baruta, luego de producida una persecución, que culminó en la colisión del vehículo donde se trasladaba el referido imputado, en compañía de otros tres sujetos, identificados como J.I.M.L., SUAREZ E.A.A., Y REYES WILLlAMS J.M., donde en principio habían intentado despojar a las víctimas de su vehículo, lo cual fue frustrado por los funcionarios policiales, iniciándose así una persecución en la cual los imputados, terminaron colisionando con otro vehículo, tipo camioneta, resultado además heridos, e iniciándose un intercambio de disparos, que arrojó como resultado la captura de los cuatro ciudadanos, entre los que se cuenta el imputado M.I.C.P..

    De la lectura del Auto donde el órgano jurisdiccional fundamenta la Medida Preventiva de Privación de Libertad, en uso de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes, se observa, que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto su pronunciamiento se basa en una relación de los hechos y del derecho que la motivan. Resultando a todas luces, totalmente motivada, y en estricto apego a las Garantías Constitucionales, referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, esta Representación Fiscal, encuentra suficientemente motivada la decisión, por una parte, al establecer los fundamentos de hecho y de derecho, en las que se funda, además de motivar las razones que consideró acreditadas para negar las solicitudes de nulidad, invocadas por los defensores, en este sentido señaló la referida decisión:

    " ... .En cuanto a la nulidad de la defensa, de la experticia solicitada por la defensa, de la experticia solicitada por el cuerpo policial referente a Análisis de Trazas de Disparo (ATO), en audiencia este Tribunal negó la solicitud de nulidad, por considerar que la misma no viola ni el derecho a la defensa, ni el debido proceso, como lo alega, pues bien, lo que se persigue con dicha prueba es determinar en el menor tiempo si una persona ha disparado un arma de fuego, y con la cual se logra determinar la existencia de los componentes de la pólvora, como lo son el plomo, el antimonio y el bario. La cual por su propia naturaleza, de no hacerse de inmediato a la aprehensión se corre el riesgo, de que tales elementos se puedan perder y quede ilusoria la acción penal, pero demás tal medio de prueba, también le es dable a la defensa, cuando luego de su exposición, niega el delito de resistencia a la autoridad y aduce de que no enfrentaron la comisión policial, por lo que lejos de perjudicar el proceso contribuye al esclarecimiento de los hechos, conforme con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal .... Omissis .... Estima este Tribunal, que tampoco se puede hablar de una certeza como lo alegó la defensa en audiencia,

    puesto esto es el inicio de un proceso .Ia defensa también

    alega que no había testigos que avalaran la revisión corporal y la del vehículo, que en el primer caso de acuerdo al artículo 20 del Código Adjetivo Penal, no se requiere la presencia de testigos para tal inspección en el caso de vehiculo debe tomarse necesariamente en cuenta, que este hecho ocurrió en horas de la madrugada que ocurre según actas, baja una persecución y luego un presunto enfrentamiento y posterior a ello una colisión, por todo lo cual se hacía inminente la aprehensión, revisión, inspección, no considerando este Tribunal, con las actas presentadas que los funcionarios hayan actuado fuera del marco legal que los rige, por que tampoco acepta este tríbunal la violación que alude la defensa, y así se decide ... "

    En este sentido establece el autor Devis Echandía, al referirse a la Congruencia:

    "el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso¬administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso pena!), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas,,1.-Entiende este autor que "los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos,Q

    Así mismo la Sentencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 10 de mayo del 2001, estableció en cuanto a la Tutela Judicial efectiva:

    "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en la leyes a djetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido"

    No pueden pretender ninguna de las partes del p.p., que la decisiones de los jueces, se limite a satisfacer sus pretensiones, sino más bien, se satisfagan las exigencias que establece la Constitución y demás leyes, y en este sentido tanto el artículo 254 de la Constitución Nacional Vigente, como el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que los Jueces son autónomos en sus decisiones. Si en el caso que nos ocupa, la decisión jurisdiccional acogió la solicitud fiscal, es por que consideró la Jueza 18 de Control, que estaban llenos los extremos de ley previstos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como ampliamente lo demostró en la Audiencia de Presentación señalada, y lo dejó expresamente motivado en la decisión que la acompañó.

    En tal sentido, esta Representante Fiscal observa igualmente que el juzgador consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que el delito calificado por el Ministerio Público contempla una pena de importante entidad, y evidentemente por la magnitud del daño causado, en este sentido, podrían sustraerse de la prosecución penal, así mismo, se evidencia un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública.

    Si bien es cierto que en el p.p. actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 243 eiusdem.

    Por lo que, en resumidas cuentas, habiendo estado ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no constituye una violación a la presunción de inocencia, por parte del órgano jurisdiccional el no decretarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siendo que dicha decisión tampoco constituye una VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE LA L.P., ni mucho menos un daño irreparable para el imputado, pues no le fueron soslayados al misrno, ninguna garantía constitucional, y en este sentido le solicito muy respetuosamente a la Sala que haya de conocer el presente recurso, que confirme la decisión dictada por la referida instancia.

    Para concluir esta Representante Fiscal, apoyada en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados H.M.L. N y ADELAIRA CHACON, en su carácter de Defensores Privado, del imputado CONTRERAS PAREDES M.I., titular de la Cédula de Identidad No. 21.132.668, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVO DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal….

    …Quien suscribe, C.B.C.R., Abogada, mayor de edad, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal Cuadragésima Cuarta (44°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Usted con el debido respecto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados C.C.G., M.B.D.C. y G.B., en su carácter de Defensores Privado, del imputado MORGADO RADA J.I., titular de la Cédula de Identidad No. 21.105.777, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVO DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal.

    El Ministerio Público fue notificado del recurso de apelación interpuesto, mediante Boleta de Notificación recibida en este Despacho Fiscal, en fecha 24 de Febrero de 2012, encontrándonos en tiempo hábil para dar contestación al mismo, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este orden de ideas, se pasa a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

    I

    MOTIVO DE APELACiÓN

    Manifiesta la recurrente, que de conformidad a lo establecido en el numeral 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación en los siguientes términos:

    " ... Errónea y carente congruencia de motivación de la decisión .... violación al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la tutela Judicial efectiva, conlleva a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y que no sea juridicamente errónea .... ./a decisión no aporta las explicaciones que justifican se decrete la medida privativa de libertad ... no aporta en forma congruente las argumentaciones de hecho y de derecho que la llevaron a acoger lo solicitado por el Ministerio Público. En tal sentido solicitan la nulidad de la decisión proferida ... "

    Esta Representación Fiscalía considera lo siguiente:

    El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público para Decretar Medidas de Privación Judicial Preventivas de Libertad, siempre y cuando los extremos de la norma in-comento se encuentren satisfechos. En tal sentido observa esta Representación Fiscal, que la Jueza 18 de Control, fundamenta su decisión, primeramente con lo elementos de convicción procesal, que consideró acreditados, tal como se desprende de la decisión dictada en fecha 10 de Febrero de los corrientes, donde enumera 1.- El acta policial de fecha 08 de Febrero del 2012, donde se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en el que produjo la aprehensión del ciudadano MORGADO RADA J.I.. 2.- El acta de entrevista de las víctimas: A.K.L.R., y LULET Y.Z.A., quienes son contestes en manifestar que los sujetos que descendieron del vehículo, portaban armas de fuego y las apuntaban. 3.- Acta de entrevista de la ciudadana ROMERO SEIJAS ENERY MELlNA, quien narró las circunstancias referidas a la colisión de los vehículos que estuvieron involucrados en los hechos que guardan relación con el referido procedimiento. Así mismo analizó la Jueza, las razones por las cuales estimó acreditados los presupuestos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señaló:

    " .... En este orden, el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, aún en ese grado de tentativa el mismo merece pena superior en su limite máximo a los cinco años, existe un daño causado, por cuanto si bien el tipo penal imputado .... el Tribunal Supremo de Justicia cuando se refiere a este tipo de delitos, en cualquiera de sus formas se ha referido a lo plurofensivo del mismo, pues no solamente el daño es físíco sino psicológico, y de allí que aprecia este Tribunal como las entrevistadas, ante la vista de los sujetos dirigiéndose a ellas con armas de fuego en las manos, en horas de la madrugada, en un lugar desolado por la hora, las mismas por el temor arrancan el vehículo y dan parte a la policía. De allí que toma en cuenta este Tribunal el daño causado y la pena que podría imponerse por tal hecho. A este se le suma que también ha sido acogido el delito de resístencia a la autoridad ya que del acta policial, se desprende que los ímputados ante la acción policial colisionan al intentar evadir la comisión. Aunado a lo expuesto también aparece en actas que conjuntamente con estos dos imputados fue presentado un menor detenido en el lugar de los hechos, de allí que se acoja el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. De manera que este Tribunal si estima acreditado los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como existe también la presunción de la obstaculización, al verificar que exísten víctímas y testigos sobre los cuales podrían influir los imputados de encontrarse en libertad ... "

    De todo lo anterior se desprende, que la Jueza de Control analizó previamente la procedencia de dichos extremos, evidenciándose de las actuaciones, que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, como es la acreditación de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, esto por cuanto se desprende de las actas policiales, que el imputado MORGADO RADA J.I., fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Alcaldía del Municipio Baruta, luego de producida una persecución, que culminó en la colisión del vehículo donde se trasladaba el referido imputado, en compañía de otros tres sujetos, identificados como M.I.C.P., SUAREZ E.A.A., Y REYES WILLlAMS J.M., donde en pnnclplo habían intentado despojar a las víctimas de su vehículo, lo cual fue frustrado por los funcionarios policiales, iniciándose así una persecución en la cual los imputados, terminaron colisionando con otro vehículo, tipo camioneta, resultado además heridos, e iniciándose un intercambio de disparos, que arrojó como resultado la captura de los cuatro ciudadanos, entre los que se cuenta el imputado MORGADO RADA J.I..

    De la lectura del Auto donde el órgano jurisdiccional fundamenta la Medida Preventiva de Privación de Libertad, en uso de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes, se observa, que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto su pronunciamiento se basa en una relación de los hechos y del derecho que la motivan. Resultando a todas luces, totalmente motivada, y en estricto apego a las Garantías Constitucionales, referidas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, esta Representación Fiscal, encuentra suficientemente motivada la decisión, por una parte, al establecer los fundamentos de hecho y de derecho, en las que se funda, además de motivar las razones que consideró acreditadas para negar las solicitudes de nulidad, invocadas por los defensores, en este sentido señaló la referida decisión:

    " .... En cuanto a la nulidad de la defensa, de la experticia solicitada por la defensa, de la experticia solicitada por el cuerpo policial referente a Análisis de Trazas de Disparo (A TD), en audiencia este Tribunal negó la solicitud de nulidad, por considerar que la misma no viola ni el derecho a la defensa, ni el debido proceso, como lo alega, pues bien, lo que se persigue con dicha prueba es determinar en el menor tiempo si una persona ha disparado un arma de fuego, y con la cual se logra determinar la existencia de los componentes de la pólvora, como lo son el plomo, el antimonio y el bario. La cual por su propia naturaleza, de no hacerse de inmediato a la aprehensión se corre el riesgo, de que tales elementos se puedan perder y quede ilusoria la acción penal, pero demás tal medio de prueba, también le es dable a la defensa, cuando luego de su exposición, niega el delito de resistencia a la autoridad y aduce de que no enfrentaron la comisión policial, por lo que lejos de perjudicar el proceso contribuye al esclarecimiento de los hechos, conforme con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal .... Omissis ... .Estima este Tribunal, que tampoco se puede hablar de una certeza como lo alegó la defensa en audiencia, puesto esto es el inicio de un p.I. defensa también alega que no había testigos que avalaran la revísión corporal y la del vehículo, que en el primer caso de acuerdo al artículo 20 del Código Adjetivo Penal, no se requiere la presencia de testigos para tal inspección en el caso de vehículo debe tomarse necesariamente en cuenta, que este hecho ocurríó en horas de la madrugada que ocurre según actas, baja una persecución y luego un presunto enfrentamiento y posterior a ello una colisión, por todo lo cual se hacía inminente la aprehensión, revisión, inspección, no considerando este Tribunal, con las actas presentadas que los funcionarios hayan actuado fuera del marco legal que los rige, por que tampoco acepta este tribunal la violación que alude la defensa, y así se decide ... "

    En este sentido establece el autor Devis Echandía, al referirse a la Congruencia:

    "el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso¬administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso pena!), para el efecto de que exísta identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas,,1.-Entiende este autor que "los derechos de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones que complementan el ejercicio de aquellos derechos';¿

    Así mismo la Sentencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 10 de mayo del 2001, estableció en cuanto a la Tutela Judicial efectiva:

    "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en la leyes a djetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión díctada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido"

    No pueden pretender ninguna de las partes del p.p., que la decisiones de los jueces, se limite a satisfacer sus pretensiones, sino más bien, se satisfagan las exigencias que establece la Constitución y demás leyes, y en este sentido tanto el artículo 254 de la Constitución Nacional Vigente, como el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que los Jueces son autónomos en sus decisiones. Si en el caso que nos ocupa, la decisión jurisdiccional acogió la solicitud fiscal, es por que consideró la Jueza 18 de Control, que estaban llenos los extremos de ley previstos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como ampliamente lo demostró en la Audiencia de Presentación señalada, y lo dejó expresamente motivado en la decisión que la acompañó.

    En tal sentido, esta Representante Fiscal observa igualmente que el juzgador consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que el delito calificado por el Ministerio Público contempla una pena de importante entidad, y evidentemente por la magnitud del daño causado, en este sentido, podrían sustraerse de la prosecución penal, así mismo, se evidencia un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública.

    Si bien es cierto que en el p.p. actual en nuestro país, opera como principio general el juzgamiento en libertad, sin embargo el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 243 eiusdem.

    Por lo que, en resumidas cuentas, habiendo estado ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no constituye una violación a la presunción de inocencia, por parte del órgano jurisdiccional el no decretarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siendo que dicha decisión tampoco constituye una VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE LA L.P., ni mucho menos un daño irreparable para el imputado, pues no le fueron soslayados al mismo, ninguna garantía constitucional, y en este sentido le solicito muy respetuosamente a la Sala que haya de conocer el presente recurso, que confirme la decisión dictada por la referida instancia.

    Para concluir esta Representante Fiscal, apoyada en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados C.C.G., M.B.D.C. y G.B., en su carácter de Defensores Privado, del imputado MORGADO RADA J.I., titular de la Cédula de Identidad No. 21.105.777, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVO DE ROBO AGRAVADO, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal vigente, el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, y ratificado el pronunciamiento emitido por el Tribunal Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. ..

    DE LA DECISION RECURRIDA

    Cursa a los folio 17 al 24 del presente cuaderno especial, audiencia para oír al imputado, de fecha 10 de octubre del 2011, celebrada por ante el Juzgado Décimo Tercero (13ª) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde emitió entre otras cosas el pronunciamiento siguiente:

    " .. PRIMERO: Este Tribunal considera que por cuanto faltan diligencias por practicar, tendientes al esclarecimiento de los hechos ACUERDA que la presente causa se siga por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373, en relación con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la Precalificación realizada por parte del Ministerio Público igualmente en vista que estamos en una fase de investigación se acoge a la Precalificación de Tentativa de Robo Agravado, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el Artículo 80 del Código Penal vigente, el Uso de Adolescente para Delinquir Establecido en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de las Actas se evidencia que si existe un adolescente el cual será presentado en su oportunidad por un Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente; según consta en las actas y de ninguna parte se ha recibido declinatoria por parte del Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente que conoce de la causa, de que el imputado presentado junto con los presentes en esta audiencia sea mayor de edad, en cuanto al Delito de Resistencia a la Autoridad, establecido en el Artículo 218 del Código Penal, es acogido por éste tribunal, por cuando existen sendas Actas de Entrevistas a las Victimas y la Testigo que corroboran el dicho por los Funcionarios policiales aunado a ello de las mismas actas se desprende la colisión del vehículo en el que presuntamente huían los imputados de la comisión policial. y en cuanto al Delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, establecido en el Artículo 277 del Código Penal, éste Tribunal si bien existe un arma incautada, hasta este momento no puede atribuírsele a los dos imputados presentados, tomando en cuenta que por la naturaleza de este delito, de las actas no se desprende el lugar que presuntamente ocupaban los hoy imputados en el vehiculo, ni tampoco un acta que determine quien de los detenidos ha podido ocultar el arma ni tampoco se señala que haya sido encontrado dentro de la vestimenta, tan solo se limitan las actas a señalar que fue encontrada en la parte interior del asiento delantero derecho, por no tanto tal delito no le es atribuible en este momento a los imputados de autos. TERCERO: En cuanto a la Nulidad de la realización de la Experticia Activación de Traza de Disparos, éste Tribunal la declara sin lugar la solicitud de la defensa, porque si bien existe la orden de practicar tal experticia por parte de los funcionarios policiales, no es menos cierto que por la propia naturaleza de la experticia de no practicarse en el menor tiempo posible, se corre el riesgo de que puedan perder los restos del plomo antimonio o bario, por lo que basándose en las máximas de experiencias que la misma debe realizarse en el menor tiempo posible; lo cual no constituye en forma alguna violación al derecho de la defensa o al debido proceso, cuando la misma debe hacerse de manera urgente y aún más necesaria en este caso que se habla de una resistencia a la autoridad y hay heridos. - CUARTO: Al tomar en cuenta los elementos de convicción, aunado a los objetos incautados, elementos que surgen en contra de los imputados de autos suficientes elementos como presuntos autores del delito que se les imputa considerando que se encuentran llenos los extremos del articulo 250.1.2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, el peligro de fuga, el daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse, concatenado con el articulo 252.2 ya que existen victimas y testigos y pudieran influir en la investigación. En tanto este Tribunal DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 2501.2. y 3, 251 2 y3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ….”

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de apelación interpuestos, conforme a lo numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados C.C.G., M.B.D.C. y G.B., defensores privados del ciudadano MORGADO RADA J.I., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de febrero de 2012, mediante la cual decreto al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y por los abogados H.M.L. y ADELAIRA CHACON, defensores privados del ciudadano CONTRERAS PAREDES M.I., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de febrero de 2012, mediante la cual decreto a su defendido, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad.

    Denuncian los recurrentes en su escrito recursivo la falta de motivación por parte de la Juez de Instancia al momento de subsumir los hechos en los tipos penales, a tal efecto este Tribunal Colegiado observa:

    Se desprende del auto fundado respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por la representación del Ministerio Público lo siguiente:

    …Tal hecho lo estimó el Fiscal del Ministerio Público y acogidos por esta juzgadora como constitutivos de ilícitos penales Tentativa de Robo Agravado, establecida en el artículo 458, en relación con lo establecido en el Artículo 80 del Código Penal vigente, el Uso de Adolescente para Delinquir Establecido en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de las Actas se evidencia que si existe un adolescente el cual será presentado en su oportunidad por un Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente; ya que a todas luces este Tribunal no ha recibido ninguna declinatoria por parte del Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente que conoce de la causa, dejando demostrado que el referido adolescente al cual la defensa hace mención en efecto es un adolescente quien se encuentra involucrado en el presente p.p.; en cuanto al Delito de Resistencia a la Autoridad, establecido en el Artículo 218 del Código Penal, es acogido por éste tribunal, por cuando existen sendas Actas de Entrevistas a las Victimas y la Testigo que corroboran el dicho por los Funcionarios policiales y Ocultamiento de Arma de Fuego, establecido en el Artículo 277 del Código Penal.-…

    La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 321 de fecha 19/06/2007, indico:

    …deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…

    .

    Frente a lo antes narrado y de una somera revisión se evidencia la exigua motivación por parte de la Juez de Instancia al momento de realizar la adecuada subsunción típica que exige nuestro legislador de los imputados de autos en los hechos, no basta con transcribir una serie de actas y establecer que dicha calificación jurídica es procedente por cuanto así lo ha solicitado el Ministerio Público.

    En efecto, a la fecha consta en autos:

1. - Acta policial de fecha, 08 de febrero de 2012, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos MORGADO RADA J.I. y CONTRERAS PAREDES M.I., cuando los mismos se trasladaban en el vehículo Spark y colisionó contra el vehículo tipo Vans, Marca chevrolet.

2. - Acta de entrevista, a la ciudadana A.K.L.R., QUIEN RESPONDIÓ AL INTERROGATORIO:

   “…¿Diga usted, los sujetos antes descritos, portaban algún tipo de arma" CONTESTO:" Si tenían unas pistolas, pero no puedo asegurar que tipo de arma era". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa? CONTESTO. "Nosotras estábamos estacionadas porque mi amiga se iba a quedar en su casa, ellos me imagino que nos iban a robar, porque se bajaron de repente del Spark el copiloto y el que iba en el asiento de atrás apuntándonos".

3. - Acta de entrevista a la ciudadana LULET Y.Z.A., QUIEN RESPONDIÓ AL INTERROGATORIO:

   TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, los sujetos antes descritos, portaban algún tipo de arma" CONTESTO: " Si tenían unas pistolas". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que actitud tenían los sujetos a quien hace referencia en su narrativa?.

4. - Acta de entrevista a la ciudadana R.S.E.M., quien también expuso:

   “…En esta misma fecha siendo las 02:30 Horas de la madrugada, comparece por ante este Despacho el OFICIAL M.P., Credencial 1094, funcionario adscrito a esta División de investigación y Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110, 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de haber realizado la presente diligencia policial: "En esta misma fecha y hora se presento la ciudadana: R.S.E.M., titular de la cédula de identidad V-24.721.294, quien expuso: "Yo me encontraba a bordo de la camioneta que hace el transporte para la empresa donde trabajo el restauran Amapola ubicado en A.M.C. entre la Primera y Segunda Trasversal De Los Palos Grandes cuando fuimos a trasladar a un compañero que vive en el hatillo cuando veníamos por la autopista sentido prado del este sentido Centro cuando a la altura del Hotel Eurobildy y venia dormida cuando de repente sentí un golpe fuerte por la parte posterior del vehículo y me asome por la ventana de la camioneta y observe que fuimos colisionando por un vehículo Chevrolet Spark azul, y escuche unas detonaciones en el lugar y procedí a tirarme al piso para cubrirme" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA ENTREVISTA LE FORMULA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS AL ENTREVISTADO: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, fecha, hora y lugar de los hechos antes narrados? CONTESTO: "Hoy, 07 de Febrero, como a las 01:30 horas de la madrugada en la autopista de prado del este sentido, Centro a bordo del trasporte de la empresa". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si observo a los ciudadanos que tripulaban el vehículo que los colisiono? CONTESTO: "No". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el trasporte que los trasladaba? CONTESTÓ: "03 personas" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas detonaciones escuchó? CONTESTÓ: "Como seis detonaciones no fueron muchas". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de los sujetos que tripulaban el vehículo Chevrolet Spark azul que los colisiono? CONTESTÓ: "No los logre ver por que en ese momento estaba en el piso del vehículo". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si logro ver las armas de fuego que portaban los sujetos? CONTESTO: “NO”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuantos sujetos logro avistar? CONTESTO: "cuatros sujetos que los tenían…”.

   Efectivamente, los hechos no encuadran en los tipos delictuales precalificados por el Ministerio Público, y acogidos por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, estimando esta Sala que el Juez A-quo no cumplió con su función primordial de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial el principio de igualdad de las partes, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues, el Juez de Control debe realizar un exhaustivo y riguroso análisis de las actuaciones procesales que integran el expediente; circunstancia ésta que no realizó .

   En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

   No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

   El p.p. es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

   En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista A.F.D.L.R., en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

   …la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto

   . (p.92)

   De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

   …la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad

   . (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

   Al respecto y con relación a los hechos objeto de la presente investigación, quienes aquí deciden observan que ciertamente, según se constata en las actas procesales que conforman el expediente principal y la presente incidencia y tal como lo invoca la defensa y como lo establecen los funcionarios policiales, los imputados se encontraban en la autopista producto de una colisión con otro vehículo, mantuvieron un intercambio de disparos con la comisión policial y los mismos fueron trasladados al nosocomio en razón de dicha colisión.

   En efecto, de la revisión del expediente principal y de la incidencia quienes aquí deciden estiman que efectivamente se comprueba lo aludido por la Defensa, en cuanto a que no existe una relación entre lo narrado por las ciudadanas A.K.L.R., Y R.S.E.M., con dos de los tres delitos que se le imputan a sus defendidos, a saber 1) TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

   De las actuaciones cursantes en el expediente, no se desprende la ocurrencia de la conducta que se le atribuye a los imputados con respecto a los tipos penales antes referidos en el párrafo que antecede, por lo que a criterio de esta alzada resulta desproporcionado en el presente caso dictar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin explicar adecuadamente y sustentar jurídicamente la imputación por la presunta comisión de unos delitos sobre los cuales no existe evidencia de su comisión y sin que conste la relación causal entre ambos sucesos para concatenarlos y arribar a que la conducta desplegada por los imputados de autos se trata de un solo recorrido criminal, quienes aquí deciden consideran que se trata de una Decisión desproporcionada, no ajustada a los hechos y al Derecho, al considerar esta Corte de Apelaciones que no existen elementos de convicción que permitan inferir la intención o el dolo por parte de los imputados, a los fines de acreditar el tipo penal de Robo Agravado en grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir.

   Por lo que se estima que en este caso, es necesario ahondar en la investigación, a los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la finalidad del proceso, esto es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; razón por la cual esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, visto que de los elementos que cursan en las actas no se evidencia suficientes elementos de convicción a los fines de acreditar los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, al menos hasta este momento procesal, es por lo que esta Alzada no acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal Aquo, teniendo en cuenta que el delito de Tentativa de Robo Agravado exige que el autor comience su ejecución por medios apropiados, pero sin embargo no realiza todo lo necesario para su consumación por causas independiente a su voluntad, circunstancia esta no acreditada en los elemente de convicción cursante en el expediente. Y ASI SE DECIDE.-

   Precisado lo anterior, resta por examinar a este Tribunal Colegiado el tercer delito imputado por el Ministerio Público a los imputados de autos, a saber el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y en tal sentido esta Sala de la Corte de Apelaciones observa:

   Cursa en autos, acta policial de fecha 8 de Febrero de 2012, de la cual se desprende:

   …En esta misma fecha, siendo las 05:00 horas de la mañana, compareció ante este Despacho, el funcionario DETECTIVE N.T., adscrito a la Brigada Contra Homicidio de esta Sub Delegación de este Cuerpo Policial, estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "En esta misma fecha siendo las 03:00 horas de la mañana, se recibió llamada telefónica de parte de la funcionaría Oficial Jefe ANTIVERO CARMEN, adscrita a la a la sala de Transmisiones de la Policía Municipal de Baruta, informando que en la autopista Prados del Este, sentido Este -Oeste, específicamente a la altura del hotel Tamanaco, vía publica, Baruta, estado Miranda, funcionarios adscritos a esa Policía Municipal, sostuvieron un intercambio de disparos con cuatro sujetos que se trasladaban a bordo de un vehículo…

   Ahora bien considera estas Juzgadoras conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar los requisitos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso concreto, es así como tenemos:

1. - Ciertamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tales como lo es el delito de Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

2. - En cuanto a los elementos de convicción existente para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tales como el acta policial de fecha 08 de Febrero del 2012 suscrita por los funcionarios actuantes, quienes narran las circunstancia de tiempo modo y lugar como se suscitaron los hechos.

3. - No obstante, considera quienes decide que el tercer requisito se verifica la pena que pudiera llegar a imponerse, el cual no se aprecia la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a parte de ello, se observa el arraigo en el país que tienen los imputados de autos.-

   Aunado a ello, es necesario analizar otros elementos tales como: La pena que podría llegar a imponerse; igualmente en v.d.P.d.P. de Inocencia, asumido como un Derecho Fundamental en nuestro P.P., relacionado este con la disposición contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que la Medida de Privativa Judicial de Libertad, es la excepción y la Libertad es la regla, vistas las circunstancias del caso concreto y analizado que puede ser razonablemente satisfecha la finalidad del proceso con la aplicación de otra medida menos gravosa, es por lo que estas Juzgadoras una vez constatado que a la presente fecha existen elementos de convicción suficientes como para acreditar el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, a los presuntos imputados como autores de uno de los delitos precalificados, es por lo que considera esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos por los abogados C.C.G., M.B.D.C. y G.B., defensores privados del ciudadano MORGADO RADA J.I., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de febrero de 2012, mediante la cual decreto al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y por los abogados H.M.L. y ADELAIRA CHACON, defensores privados del ciudadano CONTRERAS PAREDES M.I.. Y, en consecuencia quedan revocados los pronunciamientos segundo respecto a la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y tercero de dicha decisión y en su lugar otorga medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos (02) fiadores cada imputado, de notable buena conducta los cuales deben devengar un salario igual o superior a treinta (30) unidades tributarias cada uno, y una vez satisfecha y verificada la fianza deberán presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados, cada quince (15) días, a los fines de garantizar las resultas del presente procedimiento. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada procederá de oficio el órgano jurisdiccional correspondiente a revocar dicha Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 3 del Código Orgánico Procesal. Y ASI SE DECLARA.

   Esta Sala estima en aplicación a la Tutela Judicial Efectiva, instar al Fiscal del Ministerio Público, continúe con la investigación a los fines de establecer la verdad de los hechos para así dictar el respectivo acto conclusivo que corresponda.

   DISPOSITIVA

   Por todo los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR en los términos aquí expuestos, el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados C.C.G., M.B.D.C. y G.B., defensores privados del ciudadano MORGADO RADA J.I., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de febrero de 2012, mediante la cual decreto al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y por los abogados H.M.L. y ADELAIRA CHACON, defensores privados del ciudadano CONTRERAS PAREDES M.I.. Y, en consecuencia quedan revocados los pronunciamientos segundo respecto a los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCNETE PARA DELINQUIR y tercero de dicha decisión y en su lugar otorga medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos (02) fiadores cada imputado, de notable buena conducta los cuales deben devengar un salario igual o superior a treinta (30) unidades tributarias cada uno, y una vez satisfecha y verificada la fianza deberán presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados, cada quince (15) días, a los fines de garantizar las resultas del presente procedimiento. Asimismo se le hace saber a los imputados, que en caso de incumplimiento de la Medida anteriormente acordada, sin causa justificada se procederá de oficio a revocar dicha Medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 numeral 3 del Código Orgánico Procesal.

   Regístrese, publíquese, diarícese, agréguese en la causa principal copia certificada de la presente decisión y remítase en oportunidad legal al Juzgado A-quo.

   LA JUEZ PRESIDENTA

   A.H.

   LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

   R.M.F.E.J.G.M.

   PONENTE

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   Abg. R.H.

   Exp. No. 3364-12.-

   EJGM/AHR/RM/RH/fl.-