Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 23 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución23 de Marzo de 2012
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (en Sede Distribuidor). el 13 de enero de enero de 2010, por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.026, 53.471 y 76.696, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.T.Á.C., titular de la cédula de identidad N° 8.594.773, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

El 13 de enero de 2011, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior sobre el presente recurso, el cual se recibió el día 19 del mismo mes y año, se le asignó el Nº 1560, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 25 de enero de 2011, se admitió el presente recurso ordenándose la citación al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y la notificación de la Procuraduría General de la República.

Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2011, se ordenó agregar a los autos copia certificada del expediente administrativo del querellante y se formó pieza por separado conforme a lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 24 de mayo de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito constante de diecinueve (19) folios útiles y anexos.

En fecha 31 de mayo de 2011, se dictó auto fijando la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 09 de junio de 2011, se levantó acta de celebración de audiencia preliminar en donde comparecieron ambas partes las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Por auto de fecha 13 de julio de 2011, el Tribunal se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellada.

En fecha 08 de agosto de 2011, se dictó auto fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva establecida en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 21 de septiembre de 2011, se levantó acta de audiencia definitiva compareciendo los Apoderados Judiciales de ambas partes, se informó que se dictaría el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 21 de marzo de 2012, se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente se publicaría el texto íntegro de la sentencia conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Alegaron los apoderados judiciales de la parte querellante que su representada es Funcionario de Carrera, que ingresó a la Administración Publica, específicamente al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), en fecha 11 de julio de 1994, fecha en la cual se encontraba vigente las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo con las cuales su representada adquirió su condición de Funcionario de Carrera la cual no se extingue, ni se pierde, siendo éste criterio sostenido por la Sala Político Administrativa y las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Consideraron que tanto la P.A. como su notificación contienen afirmaciones incongruentes, que no se ajustaron a la legalidad, dejando a su representada en estado de indefensión, ya que calificaron, a su discreción, como de Alto Nivel y como de Confianza, el cargo que ella desempeñaba.

Expusieron que en la P.A. se le atribuyó a su representada una categoría de Gerente de Área, cuando en realidad el cargo que ella ocupaba era el de Abogado Jefe, que es un cargo de carrera, adscrito a un departamento.

Señalaron que la Administración desconoció el cargo de carrera que venía desempeñando su representada, violentando su condición de funcionario de Carrera, al cambiar de forma arbitraria su condición para un cargo de alto nivel o para un cargo de confianza, conculcando su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Es por ello que solicitaron la nulidad del Acto de Remoción de su representada, por no encontrase ajustado a la legalidad ya que se encuentra fundamentado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, donde se observa que en la categoría de confianza, están comprendidos la mayoría de los cargos de dicho Organismo, tanto de tipo profesional como técnico, así como el secretarial.

Arguyeron que es evidente que dicha norma excede del espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como Principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido hicieron referencia al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en razón a sus poderes se convierte en doctrina vinculante, emitido en Sentencia del 10 de julio de 2007, en el Exp. Nº 04-269, de conformidad con lo establecido en el Ordinal 4 del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo señalaron que el Ente querellado no cumplió con los requisitos, por lo tanto existe abuso del poder discrecional para calificar o no un cargo de confianza, acarreando la nulidad del Acto por adolecer del vicio de falso supuesto.

Finalmente solicitaron, que el acto administrativo mediante el cual proceden a remover, desconociendo la condición de funcionario de Carrera de su representada y negando el periodo de disponibilidad sea declarado nulo, por cuanto es ilegal y que se proceda a la reincorporación efectiva de la misma, al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancario (FOGADE).

Solicitaron también que se le cancelen a su representada los salarios dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte el representante judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), parte querellada en la presente causa, abogado J.R.S.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.591, en su escrito de contestación expuso:

Que negaba, rechazaba y contradecía, en todas y cada una de sus partes, los argumentos esgrimidos por la parte actora en la presente querella funcionarial, señalando que en cuanto al alegato del presunto ejercicio del cargo de carrera, la Constitución Nacional de la República de Venezuela, indica la denominación de los cargos en la Administración Publica en el artículo 146, donde se intuye que los cargos de la administración pública por principio general son de carrera, y entre sus excepciones se encuentran, los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Que en armonía con el precepto constitucional cita lo estipulado en el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos impugnados, que establece que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial y que por tal motivo se pudo demostrar, que el cargo de “ABOGADO JEFE”, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.

En lo referente al mes de disponibilidad solicitado por la querellante, pasó a determinar quienes son aquellos sujetos a los que los ampara la denominada estabilidad, lo cual fundamentó en la Constitución y las Leyes en las que se ha referido a lo largo de la contestación, que de igual manera el MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, aprobado por Junta Directiva, Sección Nº 1.274, fechada el 03 de junio de 2009, establece en la página 79, que el Objetivo General del Abogado Jefe es: “Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas”, entre otras que se encuentran plasmadas en las páginas 79 a la 81, por lo que se indica que dentro de las disposiciones legales que rigen la función pública, en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no figura el mes de disponibilidad, razón por la cual no pudiere ser otorgado por la Institución que representa.

En lo referente al supuesto cargo de Abogado II ocupado por la querellante, al respecto señaló que el oficio de fecha 15 de enero de 2010, dirigido a la ciudadana L.M.T.Á.C., así como la notificación a la misma, donde se le informó de que le había sido aprobado por el Presidente del Fondo, su ascenso al cargo de Abogado Jefe, a partir del 1º de mayo de 2010, adscrito a su misma unidad y gerencia, las cuales fueron recibidos por ella, por lo que efectivamente desempeñaba el cargo ultimo indicado.

En cuanto a lo alegado, ha que el acto administrativo impugnado violaba el derecho a la estabilidad, contenido en el artículo 146 de nuestra Constitución, refutó que en este sentido se debe tomar en consideración nuevamente los artículos 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos impugnados, así como las funciones que se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, antes señaladas y como se puede evidenciar, el cargo de Abogado Jefe es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la autoridad competente, como lo es el Presidente de FOGADE, en el uso de sus atribuciones legalmente atribuidas, podrá en cualquier momento prescindir de este tipo de cargos, evidentemente, pagando todos los pasivos laborales que se hayan generado.

En cuanto al Registro de Información de Cargos y del Manual Descriptivo de Cargos, destacó una sentencia interlocutoria, proferida de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 24 de enero del 2007, y en virtud de que el Manual Descriptivo de Cargos se encuentra anexo al expediente, considera que esto no es sujeto de debate.

Respecto al requerimiento hecho por la querellante en cuanto a la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE por no estar sujeto a la Legalidad, en razón de que a su entender, vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de nuestra Suprema Ley, es de advertir que el referido artículo 298 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, le otorgó la potestad a la Junta Directiva de la Institución , de crear el Estatuto Funcionarial de FOGADE, en el cual se establecería cuales cargos deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que derivan del ejercicio efectivo del cargo.

En ese sentido, observó que en cuanto a la inconstitucionalidad del Estatuto Funcionarial de FOGADE por haber incluido a la “generalidad de los cargos”, dentro de la clasificación “de confianza”, debe necesariamente ventilarse mediante la interposición de un Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad en contra de las normas objetadas, toda vez que el juzgador para emitir pronunciamiento al respecto, deberá a.c.f.l. motivos que llevaron a la máxima instancia de la Institución a determinar que un grupo de cargos ejerce determinadas funciones que permiten clasificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, para así llegar a la determinación de si efectivamente fueron bien clasificados como funcionarios que ejercen cargos de confianza, o si por el contrario, la Administración se excedió en las atribuciones que le fueron conferidas por Ley e hizo una errónea clasificación de los cargos.

Asimismo, refutó que no es cierto que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE, violente la disposición contenida en el artículo 146 de la Carta Magna, pues estas normas consagran las llamadas “excepciones” a la carrera, entre las que se encuentran los cargos de confianza, y la única forma que tiene este juzgador de apreciar si efectivamente la norma clasificó correctamente el cargo ocupado por la hoy querellante como de “confianza”, es procediendo a analizar las funciones efectivamente ejercidas por la misma.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana L.M.T.Á.C. de que se declare la nulidad de la P.A. Nº 003-2010 140, de fecha 22 de octubre de 2010, mediante el cual fue removida del cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Empresas Relacionadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Así mismo, señalaron los apoderados judiciales del la querellante en su escrito libelar contentivo de su recurso contencioso administrativo funcionarial que la Administración desconoció el cargo de carrera que venía desempeñando su representada, violentando su condición de funcionario de Carrera, al cambiar de forma arbitraria su condición para un cargo de alto nivel o para un cargo de confianza, conculcando su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó que en cuanto al alegato del presunto ejercicio del cargo de carrera, la Constitución Nacional de la República de Venezuela del año 1999, indica la denominación de los cargos en la Administración Publica en el artículo 146, donde se dispone que los cargos de la administración pública por principio general son de carrera, y entre sus excepciones se encuentran, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que en armonía con el precepto constitucional, el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos impugnados, establecía que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial y que por tal motivo se pudo demostrar, que el cargo de “ABOGADO JEFE”, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.

De la situación planteada, debe este Juzgado Superior precisar que en el presente caso la ciudadana L.M.T.Á.C., pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad Provisional transitoria conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,

Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo de la querellante, que la ciudadana L.M.T.Á.C., haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.

Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana I.M.R.M., pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana I.M.R.M., prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana I.M.R.M., se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana I.M.R.M., no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana I.M.R.M., no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana I.M.R.M., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al Poder Judicial mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no a.e.e.f.o. de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana R.Z.O.S., en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, señala nuestro M.T. en Sentencia Nº 424 de fecha 18 de mayo de 2010 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual señala lo siguiente:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que la ciudadana L.M.T.Á.C., ingresó a la Administración Pública en fecha 11 de julio de 1994 ocupando el cargo de Abogado II, hasta el 1º de mayo de 2010, fecha en la cual fue nombrado como Abogado Jefe, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y en tal sentido este Juzgado señala que no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación.

Ahora bien, en vista de las afirmaciones incongruentes de las cuales a decir de la querellante adolece la P.A. en cuestión, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nro. 003-2010, de fecha 22 de octubre de 2010, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos al MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, aprobado por Junta Directiva, Sección Nº 1.274, fechada el 03 de junio de 2009, el cual establece en la página 79, que el Objetivo General del Abogado Jefe es: “Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas” , aunado al hecho de que el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras, vigente para la época establece que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, motivo por el cual, la decisión de la Administración de remover a la recurrente se fundamenta en hechos existentes y congruentes relacionados con la realidad como lo es la calificación de “confianza” del cargo que ostentaba la recurrente, y así se declara.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados W.B.R., L.R.B.D. y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.026, 53.471 y 76.696, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.M.T.Á.C., titular de la cédula de identidad N° 8.594.773, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veintitrés (23) de M.d.D.M.D. (2012).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 23-03-2012, siendo las Dos post-meridiem (2:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1560

JVTR/LB/LCT

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