Decisión nº 1718 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 27 de Mayo de 2015

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2015
EmisorCorte Superior L.O.P.N.A.
PonenteLiliam Uzcategui
ProcedimientoApelacion De Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 27 de mayo de 2015

205° y 156°

RESOLUCIÓN N° 1718

EXPEDIENTE N° 1Aa 1063-15

JUEZ PONENTE: LILIAM FABIOLA UZCATEGUI

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto, en fecha 24 de abril de 2015, por la ciudadana CIBELY G.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Decimoprimero del Ministerio Público, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual decretó el Sobreseimiento Definitivo de conformidad con el articulo 300 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

VISTOS: Admitidos a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1715 de fecha 13 de mayo de 2015, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I

DEL RECURSO

La ciudadana CIBELY G.R., Fiscal Centésimo Decimoprimero del Ministerio Público, en fecha 24 de abril de 2015 presentó escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta misma Sección, mediante la cual decretó el Sobreseimiento Definitivo de conformidad con el artículo 300 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…(Omissis) En fecha veinte (20) de abril de 2015, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juzgado Noveno de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, al termino de la misma dicto decisión mediante el cual Desestimo la Acusación interpuesta y algunas pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, decretando el Sobreseimiento de la causa poniendo fin al proceso, causándole al ministerio publico y a la victima un perjuicio irreparable, al no permitir la posibilidad de un juicio justo que permita establecer la comisión del delito y la culpabilidad del acusado en el delito imputado por esta representación Fiscal de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (Sic).

El Tribunal Noveno de Control sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, en su decisión realiza un cambio de calificación Jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, previsto en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (Sic) a ACTOS LASCIVOS, previsto en el articulo 376 del Código Penal y decreta el Sobreseimiento definitivo de la causa en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y lo fundamenta conforme a lo preceptuado por el numeral 4 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo valoraciones y apreciaciones y tarifando algunos medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, invadiendo en su sentencia el ámbito de competencia del propio juez de Juicio, no ejerció el control formal y material contenido en el articulo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto al escrito acusatorio, es decir el primero si del escrito libelar reúne los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación y el segundo implica el examen del requisito de fondo, si emanan fundamentos serios para elevar a juicio el caso por constituir la acusación un pronostico de condena, tal como lo señala la sentencia Nº 1303 de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ:

Ahora bien, ese control material o formal no se aplico en el caso concreto, ya que el juez Noveno de Control Sección responsabilidad Penal del Adolescente, no explico en su decreto las causas o razones por las cuales desestima la acusación fiscal, ni mucho menos las causas para desestimas (Sic) las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, no realiza una vinculación o razonamiento lógico entre el escrito acusatorio y su decreto judicial de sobreseimiento, solo se limito a proferir un sobreseimiento sin razonar de manera alguna al convencimiento de dictar una sentencia de sobreseimiento solo realizando unas valoraciones de manera superficial, silenciando algunas pruebas y ejerciendo atribuciones que son propias del Juez de Juicio, al valorar ciertos medios de prueba superficialmente como por ejemplo la declaración testimonial de la ciudadana A.O., la declaración de la victima el n.R.M.F. y del Resultado del Reconocimiento Medico Legal, procediendo a apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico y a desestimar por ser impertinente el testimonio del psicólogo Forense licec. C.A.O.M. y extemporáneo el informe medico Psiquiátrico suscrito por el medico tratante Dra (Sic) c.F., violando el Debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 157 del Código orgánico Procesal Penal, y dejando al Ministerio publico, quien es el titular de la acción Penal y a la Victima en estado de indefensión

En tal sentido establece el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El Juez o Jueza de Control, al termino de la Audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan precedente. Salvo que estime que estas, por su naturaleza solo pueden ser dilucidadas en el debate oral y publico

(subrayado, negrillas y cursiva del recurrente).

Esta disposición legal debe ser analizada concatenada con lo dispuesto en el articulo (Sic) ultimo aparte del articulo 312 ejusdem, el cual establece:

El día señalado se realizara la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez o Jueza informara a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico

(subrayado, negrillas y cursivas del recurrente)

Del contenido de las disposiciones legales antes transcritas se desprende que existan cuestiones que por ser propias del juicio oral no pueden, ni deben plantearse y mucho menos ser resueltas en el acto de la audiencia preliminar y ese control material y formal el Juez Octavo (Sic) Sección de Responsabilidad penal del Adolescente no lo ejercicio (Sic), por cuanto el juez no valoro aspectos de fondo que deben dilucidarse en el debate del juicio oral y reservado.

El Juzgador en su decisión al valorar de una manera superficial algunos medios de prueba y efectuar el Cambio de Calificación Jurídica erro (Sic) al considerar que en el presente caso nos encontramos en el delito de Actos Lascivos, previsto en el articulo 376 del Código Penal, por cuanto la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Sic) establece el tipo penal de ABUSO SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 259 ejusdem, desaplicando la normativa vigente que discrimina y engloba varios supuesto y señala en su primer aparte lo siguiente:

Quien realice actos sexuales con un niño o niña o participe en ellos…

De la trascripción del anterior articulo y para esta materia especial se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizado a niños aun cuando no haya penetración, lo que implica el contenido de actos lascivos, incluyendo tocamientos, actos libidinosos, masturbación, considerando esta representación fiscal que el supuesto establecido en su encabezado de la norma transcrita engloba todo tipo de acto sexual, por lo cual se debe aplicar esta normativa, así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicias (Sic) en sentencias reiteradas, por lo cual la ciudadana Juez no aplico el tipo penal correcto al presente caso, ya que conforme lo establece el articulo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (Sic) establece que se aplicara con preferencia la Ley especial.

(Omissis) Es de hacer notar que el fiscal del Ministerio Publico incorporo (Sic) al proceso suficientes elementos de convicción recibidas en la fase de investigación y mas aun (Sic) los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, además de suficientes para demostrar tanto la comisión del Delito de Abuso Sexual Sin Penetración Previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño; Niña y Adolescente (Sic) como la culpabilidad del imputado, adamas (Sic) de ser las mismas idóneas, Tarifando la ciudadana Juez y dándole poco valor a la declaración testimonial de la ciudadana A.O., madre de la victima el niño (IDENTIDAD OMITIDA), como prueba anticipada..

El Tribunal Noveno de Control Desestimo el Testimonio como experto del Psicologismo (Sic) Clínico Licenciado Carlos Albertoo (Sic) O.M., adscrito a la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, ofrecido en el escrito acusatorio por esta representación Fiscal, ya que el mismo evaluo (Sic) al niño (IDENTIDAD OMITIDA) y asistió al niño en la prueba anticipada, emitiendo conclusiones en la misma, aduciendo la ciudadana Juez en su decisión que dicha prueba anticipada es impertinente, por cuanto no hay un informe alguno que este experto deba ratificar, considerando el ministerio publico que dicha prueba por demás es idónea, por lo que la Juez Noveno de Control Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente inobservo (Sic) lo que ha sostenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 1746, Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero la cual entre otras cosas indica “, En Principio las pruebas presentadas por el Ministerio Publico con posterioridad a la celebración de la Audiencia Preliminar debería considerarse como prueba nueva complementaria, pero en el caso que se desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la practica de dicha experticia por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que aquellos casos donde se haya ordenado la practica de una experticia durante la investigación y la misma haya sido realizada con posterioridad a la Audiencia Preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo la Salsa de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia de fecha 17-04-07, con ponencia de la magistrada Mirian Morando Mijares Exp 06-0384, sentencia 161 indica “EL JUEZ DE CONTROL PUEDE ADMITIR UNA PRUEBA DE EXPERTICIA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, AUNQUE NO EXISTA EL RESULTADO DE DICHO EXAMEN PARA ESA OPORTUNIDAD.”, por lo cual en base a esta jurisprudencia el Ministerio Publico puede consignar antes de la celebración del debate oral y privado como prueba complementaria el informe psicologico (Sic) y psiquiatrico (Sic) de la victima, en tal sentido la Juzgadora cerceno (Sic) el debido proceso, el ejercicio de la accion Penal y el derecho a la victima a que el culpable del delito del cual fue objeto sea debidamente llevado y castigado en un juicio justo para todas las partes, ya que su sentencia pone fin al proceso e impide una nueva persecución.

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expresado, solicitamos: PRIMERO: se admita el presente recurso y se tramite como corresponde. SEGUNDO: se acuerde CON LUGAR la apelación, en contra de la decisión emanada del tribunal Noveno en funciones de control de fecha 20-04-15 y publicado en esa misma fecha, mediante la cual RECHAZO TOTALMENTE LA ACUSACION Y DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: se ordene el Reenvió (Sic) de la causa a otro tribunal de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente con el fin de resolver en audiencia preliminar sobre los particulares que establece el articulo 578 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes (Sic) …”

II

DE LA CONTESTACION

Por su parte, la ciudadana A.D.M., Defensora Publica Tercera (3ª) de Adolescentes, presento escrito de contestación al recurso de apelación presentado por la ciudadana CIBELY G.R., en los siguientes términos:

…(Omissis) A criterio de esta representación, el tribunal de Control, dicto la decisión ajustada a las circunstancias del caso particular, considerando incluso que el sobreseimiento de la Causa, debió decretarse desde la oportunidad legal fijada para el día 2 de febrero de 2015, por cuanto era visible desde tal oportunidad que nos encontrábamos frente a un escrito acusatorio carente de los fundamentos necesarios para ordenarse el enjuiciamiento del adolescente, no obstante el Órgano Jurisdiccional en apego a la finalidad del proceso que no es otra que la búsqueda de la verdad de los hechos y tratando de subsanar las fallas observadas en la investigación efectuada por el Ministerio Publico, precisamente para garantizar los derechos de aquella persona que se dice victima de un delito, le ordena subsanar los vicios del escrito acusatorio, fijando una nueva oportunidad para debatir lo propio de la audiencia preliminar, oportunidad que fue alargada una y otra vez, precisamente en busqueda (Sic) de la verdad.

No obstante el Ministerio Publico, insistió en ratificar un escrito acusatorio carente de fundamentos necesarios, claramente contradictorio, al referir que con la prueba anticipada relativa al testimonio de la presunta victima quedaba demostrada la comisión del delito de abuso Sexual con Penetración y posteriormente presentar como calificación jurídica la del Abuso Sexual Sin Penetración, y solicitando la aplicación de la sanción privativa de libertad por el lapso de cuatro (4) años, ajustada posiblemente a la primera tipificación no a la calificación jurídica, y sin presentar el elemento fundamental para determinar que existió un abuso sexual diferente a la violación que comprende penetración, luego de ser establecido que no evidencio traumatismo ano rectal la presunta victima pese a su versión de cómo ocurrieron los hechos, presentándose en su lugar un manuscrito que no puede suplir la importancia de una Evaluación, Examen o Informe Medico ajustado a los requerimientos legales (artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal), como seria el juramento ante el Órgano Jurisdiccional, entre otros y además con data de febrero de 2015.

(Omissis) Sin duda, resulta contradictoria la posición asumida por el Ministerio Público, en este particular, siendo que asegura que el Tribunal al desestimar el escrito acusatorio, invadió la competencia del Tribunal de Juicio y mas adelante menciona que no cumplió con el control material, que no explico las causas y razones por las cuales desestima la acusación fiscal.

A diferencia del Ministerio Publico, considera esta defensa que de forma alguna invade el Tribunal de Control, cuestiones propias del juicio oral y privado, que es lo único vetado para el Tribunal de Control, quien tal como lo refiere y lo explica de forma muy acertada el propio Ministerio Publico en su escrito de apelación, debe ejercer el control formal y material del escrito acusatorio y debe evaluar si emanan del mismo fundamentos serios que proporcionen un pronósticos de condena, lo que efectuó el Tribunal de Control, siendo que del texto de la decisión se evidencia que analiza uno por uno los elementos de investigación presentados y determina igualmente que elementos fueron omitidos por el Ministerio Publico que resultan fundamental para la acreditación de este tipo de hecho delictivo, que agregaría esta representación el reconocimiento de la ropa interior del niño (presunta victima), que fue referido por su madre en la denuncia se encontraba en el cesto de la ropa sucia.

(Omissis) Los artículos 578 de la Ley Especial y 313 de la Ley Adjetiva Penal, son claros cuando señalan las facultades, atribuciones y obligaciones que tiene el Tribunal de Control finalizada la audiencia preliminar, entre las que encontramos admitir total o parcialmente el escrito acusatorio, lo que comprende igualmente los órganos de prueba ofrecidos, rechazar el escrito acusatorio y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, disposiciones a las que se ajusto el Órgano Jurisdiccional a la ahora de decidir, haciéndolo igualmente de forma precisa y motivada, siendo que señalo claramente los motivos por los cuales declaraba inadmisibles los dos elementos probatorios, lo que denota que no existió silencio u omisión alguna en la valoración y análisis en los elementos presentados como fundamento del escrito acusatorio y lo que fundamenta aun mas, el hecho que el Ministerio Publico no cuenta en el presente caso con elementos probatorios para desvirtuar en juicio oral y privado el principio de presunción de inocencia que ampara al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), actuando por tanto el Órgano Jurisdiccional apegado al debido proceso.

Esta defensa, no puede referir lo mismo, sobre la actuación verificada por la Vindicta Pública en la causa que nos ocupa, ya que sin duda violenta el debido proceso y la seguridad jurídica, cuando pretende sorprender a la defensa y al Órgano Jurisdiccional, con un manuscrito lacónico y extemporáneo suscrito por un medico privado, que no posee vinculación alguna con la investigación penal y menos al caso particular y pretender que debía dársele algún valor probatorio, siendo un elemento viciado incluso de nulidad absoluta, por ser ilícito por su mala incorporación al proceso y por ser violatorio a principios y garantías fundamentales.

Retomando los señalamientos de la Vindicta Pública , observamos que la decisión in comento, analiza una por una las pocas diligencias de investigación presentadas por el Ministerio Publico, desde la denuncia interpuesta por la ciudadana A.O., quien no presencio hecho alguno; la prueba anticipada relativa al testimonio de la presunta victima; el Reconocimiento Medico Legal (físico y ano rectal) practicado a la presunta victima e incluso el Informe Medico suscrito por el Dr. C.F., por tanto, tal como se afirmo anteriormente no existió omisión de análisis de los elementos o diligencias de investigación aportados, ni falta de motivación.

(Omissis) Por ultimo, vemos como insiste el Ministerio Público en afirmar que incorporó al proceso suficientes elementos, lo que desde la oportunidad establecida en fecha 2 de febrero de 2015, fue discutido legalmente por esta defensa, siendo que tal como ha sido afirmado en la primera y segunda oportunidad de la audiencia preliminar, el Ministerio Publico no cumplió a cabalidad con la investigación penal y presenta un escrito acusatorio contradictorio y carente de fundamentos para ordenar el enjuiciamiento del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

Se limita el Ministerio Publico, únicamente a presentar como diligencias de investigación la denuncia presentada por la ciudadana A.O., quien relata presuntamente lo afirmado por su hijo y quien claramente no presencio ni observo alguna conducta por parte de mi defendido en contra de la presunta victima que constituya delito alguno; un Reconocimiento Medico Legal que demuestra que no presenta el niño evaluado ninguna lesión física ni traumatismo ano rectal; un manuscrito extemporáneo y lacónico suscrito por un medico privado, que carece de todo valor probatorio y pretende demostrar la comisión del delito con un único elemento que es el testimonio del niño (IDENTIDAD OMITIDA), sin avalarlo con un Examen Psicológico y Psiquiátrico del mismo, efectuado conforme a las previsiones legales, que es la prueba fundamental en este tipo de delito, sin duda, no puede atribuirle el Ministerio Publico, responsabilidad al Tribunal de Control de su inactividad y omisión en la investigación, siendo que, debió sin duda ordenar la practica del mencionado Examen Psicológico y Psiquiátrico, para determinar si existió Abuso Sexual, estar pendiente de la efectiva realización del mismo y presentar oportunamente tal elemento como fundamento del escrito acusatorio y no limitarse a ofrecer el testimonio de un Psicólogo que no evaluó a la presunta victima y que únicamente asistió a las partes y al Órgano Jurisdiccional en la realización de la prueba anticipada; asi mismo, debió ordenar un reconocimiento para recolección de elementos de importancia en la ropa interior de la presunta victima, que como afirmo su madre en la denuncia se encontraba en el cesto de la ropa sucia.

Asi han transcurrido mas de tres (3) años, desde la fecha en que presuntamente se cometió el hecho delictivo (operando la prescripción de la acción penal, si encontramos acredita (Sic) el hecho delictivo) y aun solicita el Ministerio Publico tiempo para conseguir elementos de investigación y presentarlos en la etapa de juicio oral y privado.

PETITORIO

Por todas las argumentaciones planteadas, quien aquí suscribe, solicita a la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalia 111º del Ministerio Publico y como consecuencia confirme el Sobreseimiento Definitivo de la presente causa, decretado en fecha 20 de abril de 2015, por el Tribunal Noveno de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente…

III

DE LA DECISION RECURRIDA

Por su parte, en fecha 20 de abril de 2015, la Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control, determinó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

Para decidir, este Juzgado procede de seguido a a.l.a.

EN RELACION AL ESCRITO ACUSATORIO:

  1. De la Calificación Jurídica: Se inicia la presente causa mediante denuncia interpuesta por la ciudadana A.O., (folio 4 al 5) en fecha 10/4/12, en la que expresa

Vengo a denunciar al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) quien es mi vecino el cual llevo a mi menor hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) hasta uno de los cuartos de la casa donde el vive y abuso sexualmente de mi hijo… CUARTO: Diga usted donde se encuentra la ropa que su hijo portaba el día de ayer? Contesto: En el pote de la ropa sucia que tengo en mi casa, dicha ropa consignare posteriormente. QUINTA: Diga usted, su hijo le menciono algún dolor en sus partes intimas? Contesto: No …NOVENA: Diga usted, es la primera vez que ocurre un hecho similar en el cual se ve involucrado su hijo? Contesto: NO, según lo que me comento mi hijo esta es la tercera vez que el comete actos lascivos con el.

Se pregunta esta instancia, porque no se investigó la posibilidad de que los hechos ocurridos constituyesen actos lascivos, es decir, que la investigación solo tomó en consideración la declaración de la madre de la victima, en el sentido de abuso sexual, siendo que la misma aportó dos posibilidades.

El 30 de mayo de 2013 se realizo prueba anticipada a la victima, (folios 59 al 62) siendo que este manifestó:

…Vigésima quinta: Psicólogo Forense: Te dolió lo que te hizo (IDENTIDAD OMITIDA)? R.- No me dolió; Vigésima Sexta: Psicólogo Forense: Al pipi de (IDENTIDAD OMITIDA) le salio algo? R: No le vi que le salio nada, (…) Cuadragésima, Psicólogo Forense: Que hizo (IDENTIDAD OMITIDA) con el Pipi? R: Me lo puso en el pompi y lo movía, Cuadragésima Primera: Cuando te lo puso en el pompi y lo movía te dolió? R: No me dolió, (…) Cuadragésima Tercera: Psicólogo Forense: Había Sangre en tu interior? R: No había sangre; Cuadragésima Cuarta: Psicólogo Forense: Que te salio del pompi? R: No me salio nada, Cuadragésima Quinta: Psicólogo Forense Como te sentías el Pompi? R: Mojado por dentro

Así pues, del dicho de la madre de la víctima, quedó establecido que el hecho sexual no ocasionó dolor a su hijo y del dicho de la víctima recabado en la Prueba Anticipada, se desprendió que no hubo penetración oral, y la víctima refirió que no sintió dolor en su ano, no sangró y no observó restos de fluidos en el mismo después del hecho.

Esta declaración coincide con el resultado del reconocimiento Medico Legal (físico y ano rectal) signado con el No. 9700-129-6113-12, (folio 114) mediante el cual se estableció:

Edad 7 años, Fecha del suceso 8/4/2012, examinado (a) en este servicio el día 9/4/12, se aprecia: -Examen ano rectal: pliegues anales conservados, esfínter tónico sin lesiones; No hay traumatismo ano rectal reciente ni antiguo; se sugiere que la victima sea valorada por psiquiatría forense.

Por todo lo expuesto, es por lo que se concluyo que no hubo penetración, y que vistas y analizadas las evidencias aportadas, así como el hecho que el acusado es adolescente, nos encontramos ante el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 376 del Código Penal

El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el articulo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto del delito previsto en dicho articulo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas, la pena de prisión será de uno a cinco años, en caso de violencias y amenazas y de dos a seis años en los casos de los números 1 y 4 del articulo 374.

La doctrina señala que el delito de actos lascivos, son aquellos hechos dirigidos a despertar la lujuria, pero sin llegar al acceso carnal, para que el acto lascivo sea punible se requiere que se ejecute valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el 374, esto es, que la acción debe estar dirigida a despertar la lujuria de la victima o la propia del agente , no debe existir intención de realizar el acto carnal, ya que si así fuera y no llegara a consumarse, se configuraría la tentativa de violación.

Pueden considerarse como tales, entre otros los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, o sea, entre los muslos, la masturbación, etc. Desde luego, tales actos para que constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito carnal en si mismo o en otro y deben ser actos, no simples toques, señales, gestos o palabras.

FALTA DE PRUEBA FUNDAMENTAL:

-De la revisión de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.O., (folio 4 al 5) en fecha 10/4/12, en la que expresa :

Vengo a denunciar al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) quien es mi vecino el cual llevo a mi menor hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) hasta uno de los cuartos de la casa donde el vive y abuso sexualmente de mi hijo… CUARTO: Diga usted donde se encuentra la ropa que su hijo portaba el día de ayer? Contesto: En el pote de la ropa sucia que tengo en mi casa, dicha ropa consignare posteriormente. QUINTA: Diga usted, su hijo le menciono algún dolor en sus partes intimas? Contesto: No…NOVENA: Diga usted, es la primera vez que ocurre un hecho similar en el cual se ve involucrado su hijo? Contesto: NO, según lo que me comento mi hijo esta es la tercera vez que el comete actos lascivos

con el.

Como se afirmo en la consideración que precede, la investigación no tomo en consideración las dos posibilidades de hechos sexuales que la madre de la victima aporto en su declaración, encausando las diligencias de la investigación exclusivamente por el delito de abuso sexual.

-Así mismo, la Prueba Anticipada de fecha 30 de mayo de 2013, realizada a la victima, (folios 59 al 62) siendo que, entre otras cosas, manifestó:

…Vigésima quinta: Psicólogo Forense: Te dolió lo que te hizo (IDENTIDAD OMITIDA)? R.- No me dolió; Vigésima Sexta: Psicólogo Forense: Al pipi de (IDENTIDAD OMITIDA) le salio algo? R: No le vi que le salio nada, (…) Cuadragésima, Psicólogo Forense: Que hizo (IDENTIDAD OMITIDA) con el Pipi? R: Me lo puso en el pompi y lo movía, Cuadragésima Primera: Cuando te lo puso en el pompi y lo movía te dolió? R: No me dolió, (…) Cuadragésima Tercera: Psicólogo Forense: Había Sangre en tu interior? R: No había sangre; Cuadragésima Cuarta: Psicólogo Forense: Que te salio del pompi? R: No me salio nada, Cuadragésima Quinta: Psicólogo Forense Como te sentías el Pompi? R: Mojado por dentro

Se evidencia entonces, que la victima no sintió dolor, no se denuncio ningún otro tipo de penetración, como puede ser el sexo oral, y el dicho de la victima coincide con el aportado por su madre, en el acta de denuncia.

- En relación con el Testimonio del Psicólogo Forense Lic. Carlos Alberto O.M. : Esta declaración fue ofrecida por el Ministerio Publico, al folio ciento once (111) de la Primera Pieza, como se indica a continuación:

Pido sean oido el testimonio del experto : Psicólogo Clínico Lic. CARLOS ALBERTO ORTIZ MURA, adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por ser útil, pertinente y necesario, por haber asistido al niño victima al momento de realizar la Prueba Anticipada.

Esta declaración resulta impertinente por cuanto no hay informe alguno que este experto deba ratificar. Dicho profesional solo coadyuvo a la realización de la prueba anticipada formulando las preguntas a la victima.

- Por otra parte , el Informe medico suscrito por el medico tratante Dr. C.F. es extemporáneo ya que fue presentado el 24 de febrero de 2015, no fue producido de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal y no fue ofrecido como medio de prueba en la acusación de acuerdo a lo previsto en el articulo 570, literal h de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Sin embargo, el mismo aporta una apreciación del psiquiatra tratante que resulta ilustrativa a pesar de su extemporaneidad, por cuanto no es menos cierto que, por máximas de experiencia, conocemos que con el medico tratante se establece una relación de confianza entre el profesional y el paciente, que permite fluir la comunicación de emociones, sentimientos, dolores y carencias de manera espontánea y veraz, por lo que resulta significativa su apreciación:

Se trata de escolar masculino de 10 años natural y procedente de la localidad quien acude a este centro en el 2012 posterior al acto lascivo en su persona por un adolescente

.

Es decir, que durante el tiempo de tratamiento, el psiquiatra tratante percibió como actos lascivos, los hechos sexuales de que fue objeto su paciente, es decir, la victima.

-En relación con el Reconocimiento Medico Legal (físico y ano rectal) signado con el No. 9700-129-6113-12, suscrito por la Dra. I.R., (folio 114): Dicho informe estableció:

Edad 7 años, Fecha del suceso 8/4/2012, examinado (a) en este servicio el día 9/4/12, se aprecia: -Examen ano rectal: pliegues anales conservados, esfínter tónico sin lesiones; No hay traumatismo ano rectal reciente ni antiguo; se sugiere que la victima sea valorada por psiquiatría forense.

Este informe, realizado previo examen físico de la victima, tuvo lugar al día siguiente de que ocurrieron los hechos denunciados, evidenciándose para el medico experto, que no se había penetrado a la victima por vía anal, y recomendando evaluación siquiátrica de la misma . Ahora bien, me pregunto ¿Por qué el medico forense consideró necesaria la evaluación psiquiatrica de la victima? Y la respuesta, evidentemente es que se debía investigar la posibilidad de que el hecho de que fue objeto la victima, no es de aquellos que deja cicatrices en la integridad física de la victima, sino que el mismo pudiera haber afectado en esencia la psiquis del individuo. A falta de esta evaluación, la acusación no ofrece el medio idóneo mediante el cual se hubiese recabado la opinión experta, resultante de un estudio de diferentes aspectos de la psiquis de la victima, para valorar el estado mental y emocional de la misma, por medio de dos disciplinas que se complementan (psiquiatría y psicología) y resultan imprescindibles para determinar, entre otros aspectos, la extensión de los daños que los hechos pudieran haberle causado.

Todo lo anteriormente expuesto conlleva a esta instancia a no considerar viable la pretensión fiscal en juicio, por no vislumbrarse un pronóstico de condena y es por lo que este Juzgado por la autoridad que le confiere la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley ACUERDA:

PRIMERO

Apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando que la procedente y ajustada a los hechos y al derecho es la de ACTOS LASCIVOS, prevista en el Código Penal, en el artículo 376.

SEGUNDO

Se declara inadmisible por extemporáneo el informe medico consignado por la Fiscalia el 24 de febrero de 2015.

TERCERO

Se declara inadmisible por impertinente el testimonio del Psicólogo Forense Lic. Carlos Alberto O.M..

CUARTO

Se rechaza la acusación por contradictoria, y por cuanto carece de elementos probatorios fundamentales, no pudiéndose demostrar con los aportados , ni el delito de abuso sexual sin penetración , como tampoco el delito de Actos Lascivos

QUINTO

Se acuerda el sobreseimiento definitivo de la presente causa, de acuerdo con los artículos 578 , literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 300, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan todos notificados de las resultas de la presente audiencia, con la lectura y firma de la presente acta, conforme lo establece el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por la remisión expresa a la que alude el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman. Se declara terminada la Audiencia siendo las once horas de la mañana (11:00 a.m.) Es todo, terminó, se leyó y conformes firman:…”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el correspondiente pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

Examinado como ha sido por esta Alzada el escrito interpuesto por la ciudadana Cibely G.R., en su condición de Fiscal Centésimo Decimoprimero (111º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, se evidencia que la recurrente interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno en funciones de Control, de fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual se apartó de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION y acogió la calificación de ACTOS LASCIVOS; declarando inadmisible por extemporáneo el informe consignado por el Ministerio Público e inadmisible el testimonio del psicólogo forense y rechazando la acusación por considerarla contradictoria y acordó el Sobreseimiento Definitivo de la causa; es por lo que esta Corte pasa a resolver el presente asunto.

En su escrito de apelación señala la fiscal del Ministerio Público que el tribunal Noveno de Control de la Sección Responsabilidad Penal del Adolescente, realizó un cambio de calificación jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y decretó el sobreseimiento definitivo de la causa seguida en contra del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), haciendo valoraciones y apreciaciones sobre algunos medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público. Todo lo cual, a su parecer invade el ámbito de competencia correspondiente a un juez de juicio. Textualmente, señala la juez de control en su decisión:

“…a) De la Calificación Jurídica: Se inicia la presente causa mediante denuncia interpuesta por la ciudadana A.O. (folio 4 al 5) en fecha 10/4/2012n en la que expresa: “Vengo a denunciar al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) quien es mi vecino el cual llevó a mi menor hijo de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) hasta uno de los cuartos de la casa donde el vive y abuso sexualmente de mi hijo… CUARTO: Diga usted donde se encuentra la ropa que su hijo portaba el día de ayer. Contesto: En el pote de la ropa sucia que tengo en mi casa, dicha ropa consignare posteriormente. QUINTA: Diga usted, su hijo le menciono algún dolor en sus partes intimas? Contesto: No…NOVENA: Diga usted, es la primera vez que ocurre un hecho similar en el cual se ve involucrado su hijo? Contesto: NO, según lo que me comento mi hijo esta es la tercera vez que el comete actos lascivos con el. ”

Se pregunta esta instancia, porque (sic) no se investigó la posibilidad de que los hechos ocurridos constituyesen actos lascivos, es decir, que la investigación solo tomó en consideración la declaración de la madre de la victima, en el sentido de abuso sexual, siendo que la misma aportó dos posibilidades. Como se afirmo en la consideración que precede, la investigación no tomo en consideración las dos posibilidades de hechos sexuales que la madre de la victima aporto en su declaración, encausando las diligencias de la investigación exclusivamente por el delito de abuso sexual.

-Así mismo, la Prueba Anticipada de fecha 30 de mayo de 2013, realizada a la victima, (folios 59 al 62) siendo que, entre otras cosas, manifestó:

…Vigésima quinta: Psicólogo Forense: Te dolió lo que te hizo (IDENTIDAD OMITIDA)? R.- No me dolió; Vigésima Sexta: Psicólogo Forense: Al pipi de (IDENTIDAD OMITIDA) le salio algo? R: No le vi que le salio nada, (…) Cuadragésima, Psicólogo Forense: Que hizo (IDENTIDAD OMITIDA) con el Pipi? R: Me lo puso en el pompi y lo movía, Cuadragésima Primera: Cuando te lo puso en el pompi y lo movía te dolió? R: No me dolió, (…) Cuadragésima Tercera: Psicólogo Forense: Había Sangre en tu interior? R: No había sangre; Cuadragésima Cuarta: Psicólogo Forense: Que te salio del pompi? R: No me salio nada, Cuadragésima Quinta: Psicólogo Forense Como te sentías el Pompi? R: Mojado por dentro

Se evidencia entonces, que la victima no sintió dolor, no se denuncio ningún otro tipo de penetración, como puede ser el sexo oral, y el dicho de la victima coincide con el aportado por su madre, en el acta de denuncia (subrayado nuestro).

- En relación con el Testimonio del Psicólogo Forense Lic. Carlos Alberto O.M. : Esta declaración fue ofrecida por el Ministerio Publico, al folio ciento once (111) de la Primera Pieza, como se indica a continuación:

Pido sean oido el testimonio del experto : Psicólogo Clínico Lic. CARLOS ALBERTO ORTIZ MURA, adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por ser útil, pertinente y necesario, por haber asistido al niño victima al momento de realizar la Prueba Anticipada.

Esta declaración resulta impertinente por cuanto no hay informe alguno que este experto deba ratificar. Dicho profesional solo coadyuvo a la realización de la prueba anticipada formulando las preguntas a la victima.

- Por otra parte , el Informe medico suscrito por el medico tratante Dr. C.F. es extemporáneo ya que fue presentado el 24 de febrero de 2015, no fue producido de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 224 del Código Orgánico Procesal Penal y no fue ofrecido como medio de prueba en la acusación de acuerdo a lo previsto en el articulo 570, literal h de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Sin embargo, el mismo aporta una apreciación del psiquiatra tratante que resulta ilustrativa a pesar de su extemporaneidad, por cuanto no es menos cierto que, por máximas de experiencia, conocemos que con el medico tratante se establece una relación de confianza entre el profesional y el paciente, que permite fluir la comunicación de emociones, sentimientos, dolores y carencias de manera espontánea y veraz, por lo que resulta significativa su apreciación:

Se trata de escolar masculino de 10 años natural y procedente de la localidad quien acude a este centro en el 2012 posterior al acto lascivo en su persona por un adolescente

.

Es decir, que durante el tiempo de tratamiento, el psiquiatra tratante percibió como actos lascivos, los hechos sexuales de que fue objeto su paciente, es decir, la victima.(subrayado nuestro).

-En relación con el Reconocimiento Medico Legal (físico y ano rectal) signado con el No. 9700-129-6113-12, suscrito por la Dra. I.R., (folio 114): Dicho informe estableció:

Edad 7 años, Fecha del suceso 8/4/2012, examinado (a) en este servicio el día 9/4/12, se aprecia: -Examen ano rectal: pliegues anales conservados, esfínter tónico sin lesiones; No hay traumatismo ano rectal reciente ni antiguo; se sugiere que la victima sea valorada por psiquiatría forense.

Este informe, realizado previo examen físico de la victima, tuvo lugar al día siguiente de que ocurrieron los hechos denunciados, evidenciándose para el medico experto, que no se había penetrado a la victima por vía anal, y recomendando evaluación siquiátrica de la misma . Ahora bien, me pregunto ¿Por qué el medico forense consideró necesaria la evaluación psiquiatrica de la victima? Y la respuesta, evidentemente es que se debía investigar la posibilidad de que el hecho de que fue objeto la victima, no es de aquellos que deja cicatrices en la integridad física de la victima, sino que el mismo pudiera haber afectado en esencia la psiquis del individuo. A falta de esta evaluación, la acusación no ofrece el medio idóneo mediante el cual se hubiese recabado la opinión experta, resultante de un estudio de diferentes aspectos de la psiquis de la victima, para valorar el estado mental y emocional de la misma, por medio de dos disciplinas que se complementan (psiquiatría y psicología) y resultan imprescindibles para determinar, entre otros aspectos, la extensión de los daños que los hechos pudieran haberle causado.

Todo lo anteriormente expuesto conlleva a esta instancia a no considerar viable la pretensión fiscal en juicio, por no vislumbrarse un pronóstico de condena y es por lo que este Juzgado por la autoridad que le confiere la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley

ACUERDA

PRIMERO

Apartarse de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando que la procedente y ajustada a los hechos y al derecho es la de ACTOS LASCIVOS, prevista en el Código Penal, en el artículo 376.

SEGUNDO

Se declara inadmisible por extemporáneo el informe medico consignado por la Fiscalia el 24 de febrero de 2015.

TERCERO

Se declara inadmisible por impertinente el testimonio del Psicólogo Forense Lic. Carlos Alberto O.M..

CUARTO

Se rechaza la acusación por contradictoria, y por cuanto carece de elementos probatorios fundamentales, no pudiéndose demostrar con los aportados , ni el delito de abuso sexual sin penetración , como tampoco el delito de Actos Lascivos

QUINTO

Se acuerda el sobreseimiento definitivo de la presente causa, de acuerdo con los artículos 578 , literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y 300, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal”…”

Plantea la recurrente que el a quo, al desestimar la acusación presentada, dejó al Ministerio Público, en estado de indefensión.

En este sentido en sentencia del 20/6/2005 de la Sala Constitucional de nuestro m.T., señaló:

… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal…

.

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 314 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

Como es sabido, la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia y es al Juez de Control en la Audiencia Preliminar a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 312, prohíbe que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.

Considera esta alzada que la juez del Tribunal Noveno en funciones de Control, se pronunció al fondo al valorar algunas de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. Es decir, en esa etapa del proceso, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas.

Ahora bien, del análisis realizado. Esta Corte estima que le asiste la razón la recurrente, en virtud que el sentenciador de Control cambió la calificación jurídica emitiendo planteamientos sobre el fondo de la controversia y juicios de valor, análisis que corresponde a la fase de juicio oral, causando un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima). Tal y como se evidencia del pronunciamiento del a quo, al expresar:

“...Así pues, del dicho de la madre de la víctima, quedó establecido que el hecho sexual no ocasionó dolor a su hijo y del dicho de la víctima recabado en la Prueba Anticipada, se desprendió que no hubo penetración oral, y la víctima refirió que no sintió dolor en su ano, no sangró y no observó restos de fluidos en el mismo después del hecho.

Esta declaración coincide con el resultado del reconocimiento Medico Legal (físico y ano rectal) signado con el No. 9700-129-6113-12, (folio 114) mediante el cual se estableció:

Edad 7 años, Fecha del suceso 8/4/2012, examinado (a) en este servicio el día 9/4/12, se aprecia: -Examen ano rectal: pliegues anales conservados, esfínter tónico sin lesiones; No hay traumatismo ano rectal reciente ni antiguo; se sugiere que la victima sea valorada por psiquiatría forense… Por todo lo expuesto, es por lo que se concluyo que no hubo penetración, y que vistas y analizadas las evidencias aportadas, así como el hecho que el acusado es adolescente, nos encontramos ante el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto en el artículo 376 del Código Penal

En relación a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decidió lo siguiente:

…advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente: ‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’ toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados…

. (Sentencia Nº 689 del 29 de abril de 2005. Magistrado Ponente Dra. L.E.M.L.).

Esta Alzada, considera oportuno indicar que el objeto de la fase preparatoria es la preparación del juicio oral y público - en el sistema penal juvenil – juicio oral y privado – que dado el resultado de la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permiten fundar la acusación del Ministerio Público y la defensa del imputado, viene a constituir para el Juez de Control en la fase intermedia del proceso penal ejercer efectivamente el control de la acusación, logrando de esta forma la depuración del proceso, entre las atribuciones que le son conferidas, evitando acusaciones infundadas y arbitrarias, para ello debe efectuar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, debiendo emitir pronunciamiento sobre las peticiones de las partes.

Igualmente es pertinente señalar que, en el proceso penal acusatorio, en la fase intermedia al Juez de Control, de acuerdo a las atribuciones que le son conferidas al término de la audiencia preliminar, artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no le corresponde darle valor a la prueba, sino que debe señalar, si las pruebas promovidas por las partes en tiempo hábil, son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para su admisión, lo que viene a sustentar el escrito acusatorio de acuerdo a los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, toda vez que, en esa fase se cuenta sólo con diligencias de investigación, correspondiéndole al Juez de Juicio, luego de este control del acervo probatorio que por imperativo debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar, emitir la valoración de cada uno de ellos, bajo la óptica del sistema de la sana critica.

De la lectura efectuada a los fundamentos del fallo recurrido, se observa que el a quo, efectivamente emitió pronunciamientos con respecto a la prueba anticipada practicada a la víctima (folios 59 al 62), en fecha 30 de mayo de 2013, al Reconocimiento Médico Legal, suscrito por la Dra. I.R. (folio 114) y a la denuncia interpuesta por la ciudadana A.O. (folios 4 al 5), madre del niño víctima, por cuanto el Tribunal de Instancia, basó el sobreseimiento definitivo en la premisa que no se vislumbra un pronóstico de condena en contra del adolescente acusado, valorando previamente las pruebas antes señaladas..

Con respecto a la obligación por parte del Juez de Control, de pronunciarse en cuanto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios que serán ventilados en el juicio, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal Sentencia Nº 386, de fecha 29 de julio de 2008, señaló lo siguiente:

…este Juzgador es a quien le corresponde decidir en cuanto a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los elementos probatorios que serán ventilados en el juicio, así como deberá decidir en relación a los demás supuestos que establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…

La jueza a quo declaró el sobreseimiento definitivo de la causa, por considerar que la acusación es contradictoria y carecer la misma de elementos probatorios fundamentales, manifestando en su decisión que con los medios probatorios aportados no se demuestra la comisión del delito de abuso sexual sin penetración, ni el de actos lascivos, no debiendo realizar dicho análisis, pues el mismo le compete a un juez en funciones de juicio y deja en estado de indefensión al Ministerio Público, configurándose con ello la violación de derechos y garantías relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, que consagran los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo que hace procedente la nulidad de la decisión recurrida, proferida en la audiencia preliminar. Y así se declara.

En base a las consideraciones expuestas, esta Corte Superior declara con lugar el recurso interpuesto por la ciudadana CIBELY G.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Decimoprimero del Ministerio Público, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de abril de 2015, mediante la cual decretó el Sobreseimiento Definitivo de conformidad con el articulo 300 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del texto Adjetivo Penal, ordenándose en consecuencia, que otro Tribunal de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Pena celebre la audiencia preliminar en la presente causa, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo. Y así se declara.

VI

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: declara CON LUGAR el recurso interpuesto por la ciudadana CIBELY G.R., en su carácter de Fiscal Centésimo Decimoprimero del Ministerio Público y en consecuencia declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el Sobreseimiento Definitivo de la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA, conforme a lo previsto en el artículo 578 literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: En virtud de la nulidad decretada se ordena a otro Juez de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebrar la audiencia preliminar en la presente causa, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo

Regístrese, publíquese, diaricese, y líbrense boletas de notificación a las partes.

EL JUEZ PRESIDENTE

A.A.C.

Las Jueces

LILIAM FABIOLA UZCATEGUI LUZMILA PEÑA C.

Ponente

La Secretaria,

M.M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

M.M.

EXP. Nº 1Aa 1063-15

AAC/LFU/LPC/mm