Decisión nº 127-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9373

Visto el escrito presentado en fecha 16 de julio de 2013, por el ciudadano abogado DAGHLIER A.A.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.872.061, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.406, actuando en su propio nombre y representación, interpuso conjuntamente ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de a.c., en contra del acto administrativo Nº INAMUJAR-ORRHH-2013-0021, de fecha 26 de junio de 2013, suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA MUJER (INAMUJER), este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

Que al no verificarse en la presente causa ninguno de los supuestos de inadmisibilidad señalados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio a la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional de la Mujer (INAMUJER), anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma.

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante oficio al ciudadano Procurador General de la República, de la querella funcionarial interpuesta en contra del Instituto Nacional de la Mujer (INAMUJER) y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó a la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional de la Mujer (INAMUJER), la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Una vez admitida la presente causa, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: A.J. OCHOA ROJAS EN CONTRA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que a los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el a.c. inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocación o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de a.c.. Así se decide.

Consecuentemente y atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de a.c., para lo cual señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. - Subrayado de este Tribunal -

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el a.c. sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-; la ponderación de los intereses generales; y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. -Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005-. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

Alega el actor que ingresó a prestar servicios en el Instituto Nacional de la Mujer, en fecha 16 de agosto de 2010, ocupando el cargo de Consultor Jurídico.

Indica que, presentó en fecha 1º de abril de 2013, a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Mujer, informe médico suscrito en fecha 11 de marzo de 2013, mediante el cual se deja constancia de que su esposa se encuentra en estado de gravidez, con embarazo simple de doce (12) semanas.

Señala que en fecha 20 de mayo de 2013, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Mujer, evaluación médica prenatal realizada a su esposa en esa misma fecha.

Denuncia el actor que, en fecha 20 de junio de 2013, el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Mujer, le indicó vía telefónica que debía poner a la orden su cargo, ante lo cual le manifestó que no lo iba a hacer, debido a que gozaba de fuero paternal establecido en la Constitucional Nacional.

Cita que, en fecha 25 de junio de 2013 presentó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Mujer, informe sobre el examen médico ecográfico doppler de 25 semanas, donde se evidencia que su esposa tiene un estado de gestación de veinticinco (25) semanas y seis (6) días.

Arguye que en fecha 26 de junio de 2013, se publico en Gaceta Oficial Nº 40.196, la P.A. Nº 31/2013 de fecha 21 de junio de 2013, mediante la cual la Presidenta del Instituto Nacional de la Mujer designa como Consultor Jurídico de dicho instituto a la ciudadana Kruzc.D.A..

Menciona el actor que en fechas 1º y 3 de julio de 2013, consignó ante la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, constancia de evaluación médica e informes médicos en los cuales se demuestra que su esposa se encuentra en estado de gravidez.

Aduce que el 12 de julio de 2013, recibió el acto administrativo Nº INAMUJER-OORRHH-2013-0021, de fecha 26 de junio de 2013, mediante el cual se le retira del cargo de Consultor Jurídico del Instituto accionado, lo cual a su decir, configura la materialización flagrante y manifiesta de sus derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, por ello solicita que se declare procedente la acción de a.c. y se restablezca la situación jurídica infringida, toda vez, que no posee ningún tipo de protección social y económica que le permita el cuidado de su esposa ante la evidente situación de alumbramiento de su primogénito.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, el actor produjo los siguientes instrumentos:

1. - Acto Administrativo Nº INAMUJER-ORRHH-2013-0021 de fecha 26 de junio de 2013 (folio 10).

2. - Nombramiento como Consultor Jurídico de fecha 11 de agosto de 2010 (folio 11).

3. - Acta de matrimonio del actor con la ciudadana Vicmar Quiñónez Bastidas (folio 12),

4. - Informe médico donde se hace constar que la ciudadana Vicmar Quiñónez se encuentra en estado de gravidez (folio 13).

5. - Constancia de acompañamiento a consulta médico en calidad de acompañante del actor (folio 14).

   6 Constancia de acompañamiento a evaluación médica prenatal en calidad de acompañante del actor (folio 15).

7. - Comunicación dirigida por el actor a la Presidente del Instituto Nacional de la Mujer referido a su fuero paternal (folios 16 y 17)

8. - Informe correspondiente al resultado de exámenes médicos realizados a la ciudadana Vicmar Quiñónez y su estado de gravidez (folios 18 al 23)

9. - Gaceta Oficial Nº 40.196 de fecha 26 de junio de 2013, en la cual fue publicada la P.A. Nº 31/2013 de fecha 21 de junio de 2013, mediante la cual se designa a la ciudadana Kruzc.D.A. como Consultora Jurídica del Instituto Nacional de la Mujer (folios 24 al 26).

10. - Constancia de acompañamiento a evaluación médica prenatal en calidad de acompañante del actor (folio 27).

11. - Informes médicos relacionados con estado de gravidez de la esposa del actor (folios 28 al 35).

    En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado -folios 13 y 14 del expediente principal- y de los recaudos consignados, a criterio de este Juzgador se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, toda vez, que -presuntamente- le fue conculcado a la parte querellante los derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 Constitucional, referidos a la protección a la familia, la maternidad y la paternidad respectivamente. Así se decide.

    Constatada como ha sido en el presente caso, la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

    El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

    Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito que se dicte; en el presente caso, los daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva que pudiese ocasionársele a la parte actora, ante la imposibilidad del actor de garantizar la salud, alimentación y alumbramiento, entre otros, de su primogénito y su grupo familiar como base fundamental de la sociedad.

    Por otra parte se observa, que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del Instituto Nacional de la Mujer, resultando por ello admisible la medida.

    Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente a la querella funcionarial, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

    Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, que condujo a la presunción de ilegalidad o inconstitucionalidad de que podría adolecer el acto administrativo, por lo cual se declaró procedente la medida cautelar.

    De igual forma, es preciso señalar que la tutela cautelar es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, y negar la primera conllevaría a la mayoría de los casos a no proveer esta última, consagrada por demás en los artículos 2, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional.

    Por todo lo anteriormente expuesto se reitera la procedencia del a.c. solicitado, y consecuentemente se ordena a la Presidenta del Instituto Nacional de la Mujer, reincorporar al ciudadano DAGHLIER A.A.Á., al cargo de Consultor Jurídico, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

    DECISIÓN

    Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de a.c., por el ciudadano abogado DAGHLIER A.A.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.872.061, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.406, actuando en su propio nombre y representación, en contra del acto administrativo Nº INAMUJAR-ORRHH-2013-0021, de fecha 26 de junio de 2013, suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA MUJER (INAMUJER).

SEGUNDO

PROCEDENTE la solicitud de a.c. formulada por el ciudadano abogado DAGHLIER A.A.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.872.061, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 98.406, actuando en su propio nombre y representación.

TERCERO

Se ORDENA a la Presidenta del Instituto Nacional de la Mujer (INAMUJER), reincorporar al ciudadano DAGHLIER A.A.Á., al cargo de Consultor Jurídico, o a otro de igual o superior jerarquía, con otorgamiento de todos los beneficios socioeconómicos que se generen a partir de la efectiva reincorporación, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L.

EL SECRETARIO, ACC.,

R.S.J.Q.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO, ACC.,

R.S.J.Q.

Exp. Nº 9373

HLS/jg.-