Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 18 de Julio de 2011

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 15 del mes de abril de 2011, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por el demandado ciudadano R.J.M.V., al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada por el Tribunal de la causa, mediante auto del 06 de diciembre de 2010.

Mediante auto del 16 de mayo de 2011, se fijó el decimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes, a tenor de lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, contando que en fecha 1º de junio de 2011, la representación judicial de la parte demandada recurrente consignó el escrito respectivo.

En fecha 17 de junio de 2011, se declaró concluida la sustanciación, dejándose constancia que la presente causa entró en estado de dictar sentencia, la cual sería profería dentro de los treinta días siguientes, por lo que, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo se procede a hacer bajo las consideraciones que serán explicadas infra.

Capítulo II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Presentado escrito de oposición por el ciudadano R.J.M.V., conjuntamente con su Apoderada Judicial, en fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), el demandante alegó entre otras cosas lo siguiente:

-Que, observó del libelo de la demanda que la parte actora no aporto elementos probatorios exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

-Que no se evidencio el requisito periculum in mora, ya que no existió elemento probatorio alguno de la cual pudiera surgir una realidad de una situación jurídica objetiva que haga declarar que determinado bien o derecho fuese a salir de su patrimonio, o que haya realizado actuaciones que hagan presumir que se esta insolventando, o dejado de pagar el crédito que mantiene el inmueble con la Caja de Ahorros del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

-Que, se vulneró con la medida de enajenar y gravar el inmueble propiedad de la Caja de Ahorro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, la previsión del artículo 587 del Código de Procedimiento.

-Hecha tal la manifestación solicitó sea suspendida la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido un apartamento destinado a vivienda, que forma parte del edificio “Andreina” que a su vez forma parte del “Conjunto Residencial –Valentina” y esta ubicado en el sector conocido como “El Trigo”, Jurisdicción del Distrito Guaicaipuro (hoy Municipio) del estado Bolivariano de Miranda, distinguido con el Número y letra 3-A en la tercera planta del mencionado Edificio.

Capítulo III

PRUEBAS APORTADAS

Estando dentro del lapso probatorio de la articulación a que se refiere el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada promovió:

-Copia simple del documento del inmueble constituido por un apartamento que forma parte del Edificio Andreina, ubicado en el Sector El Trigo, distinguido con el No y letra 3-A en la Tercera planta del mencionado Edificio.

-Relación original de detallada de los abonos al crédito hipotecario que el demandante mantiene con la caja de ahorros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cirminalística.

Capítulo IV

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Entre los folios 32 y 43 del expediente que se examina, cursa la decisión de fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), fallo recurrido mediante el cual se declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar que fue solicitada por la actora, del cual puede extraerse el siguiente fundamento:

…Ahora bien, con relación al caso concreto y respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada in limine litis por este Tribunal, se observa que las pruebas aportadas por el oponente se evidencia, que no han sido desvirtuados los requisitos de procedibilidad de las cautelares, por lo tanto debe ser indefendiblemente este Juzgador declarar improcedente la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada mediante auto de fecha 05 de mayo de 2010, la cual a evitar que puedan producir posteriores ventas . Y Así se Decide…

(Fin de la cita)

Capítulo V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso ejercido se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011), por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, que declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha seis (06) de diciembre de dos mil diez (2010), oposición formulada por la parte demandada en el juicio principal, ciudadana DAHYANA MUGUERZA DIAZ.

Para resolver se observa:

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, quien decide estima pertinente indicar que, la inmotivación o falta de fundamentos es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos que es lo que da lugar al recurso de casación.

Así, hay falta absoluta de fundamentos cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación, observándose del fallo recurrido que, luego de enunciar y definir los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, concluyó en el siguiente razonamiento:

…Ahora bien, con relación al caso concreto y respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada in limine litis por este Tribunal, se observa que las pruebas aportadas por el oponente se evidencia, que no han sido desvirtuados los requisitos de procedibilidad de las cautelares, por lo tanto debe ser indefendiblemente este Juzgador declarar improcedente la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada mediante auto de fecha 05 de mayo de 2010, la cual a evitar que puedan producir posteriores ventas . Y Así se Decide…

Tal motivación, a juicio de quien decide carece de la mas mínima razonabilidad, configurándose de esta manera el vicio de inmotivación, equivalente a la falta absoluta de fundamentos, toda vez que no contiene todos los requisitos y menciones que la Ley exige, violando en consecuencia lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 ejusdem, procediendo esta Alzada a emitir la decisión que corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil, y así tenemos lo que sigue.

Se hace menester previamente, citar al maestro P.C. ,quien enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).

En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.(Subrayado añadido)

De conformidad con lo previsto en el artículo parcialmente trascrito ut supra, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales, el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola, -ex artículo 601 eiusdem-.

En todo caso, el juez debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.

Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:

…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…

’.

En atención al anterior criterio, la Sala de Casación Civil sostuvo que, la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que eventualmente declara la existencia del derecho reclamado.

Se aludió igualmente, a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, donde se estableció lo siguiente:

…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de éste…

De modo que, es mas que evidente que para decretar las medidas a que se contrae el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, corresponde al peticionante de la tutela cautelar, además de argumentar los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basa su solicitud, acompañar medios probatorios de éstos, que, en modo alguno -se repite- pueden ser aquellos sobre los cuales fundamentó la acción principal.

En atención a los elementos de autos, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia atendiendo a las consideraciones anteriormente expuestas y en tal sentido se hace necesario acotar que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Debe repararse en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el derecho comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un juicio objetivo de una persona razonable, o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros. La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

1. La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico” (Rosenberg).

2. La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor -suspectio debitoris-. En el derecho colombiano en vez de hablar del periculum in mora prefieren el término suspectio debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

Ahora bien, la solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, en especial, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido parece incorrecta la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; “solicito la medida mas adecuada”, o de esta manera “cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar”, todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden publico, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticionante en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentran los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, solo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.

Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así, determinándola.

Hay casos en los cuales, el periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus boni iuris si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Con vista de la anterior doctrina que quien suscribe comparte, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, observándose que el decreto que la acordó carece igualmente de las mínima fundamentación, limitándose a expresar lo siguiente:

…leídos los argumentos esgrimidos por la parte accionante, y revisados los documentos consignados en autos: SE DECRETA: MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le pertenecen al ciudadano R.J. MARCHAN VERA…

Ahora bien, atendiendo a lo expuesto en párrafos anteriores, es evidente la ausencia de pruebas en el presente cuaderno de medidas que acrediten los requisitos de procedencia de la medida. En primer lugar, porque no consta el documento fundamental de la acción -que presumiblemente sería la copia certificada de la sentencia de divorcio-, de donde se derive el derecho que se reclama, y por ende, pueda el Tribunal emitir un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo, que justificara su decreto.

En segundo lugar, porque, no consta lo esgrimido por el solicitante ni tampoco señala el Tribunal de la causa de donde emerge el requisito del periculum in mora, ya que, al señalarse pura y simplemente su definición tal como se hizo, ello adolece del respectivo juicio analítico que conllevara a tal silogismo, debiendo en todo caso, haberse acreditado en autos, que la persona sobre la cual obra la medida pretende insolventarse, y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

De modo que, observa quien decide, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso declarar en primer lugar el recurso de apelación ejercido, y consecuencialmente con lugar la oposición ejercida por la Abogada L.C.T.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el decreto cautelar dictado en fecha 06 de diciembre de 2010, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Capítulo VI

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: