Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 19 de Noviembre de 2009

en la resolución del contrato de obra, anexo marcado con la letra “D”, por el incumplimiento de la parte demandada Promotora Indeman, C.A, antes identificada, en las obligaciones de construir la vivienda a su propia cuenta y de entregar el inmueble objeto del convenio en el término y las condiciones establecidas al respecto.

en el pago del 0.50% por día de atraso previsto en la cláusula penal del contrato de obra (cláusula quinta), anexo marcado con la letra “D” suma que totaliza la cantidad de cincuenta y cinco millones novecientos doce mil quinientos bolívares sin céntimos (Bs. 55.337.500, 00), calculado hasta el momento que se intenta la presente acción y que deberá seguir calculando hasta el momento que se dirima la controversia por sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.

en el pago de bolívares novecientos mil sin céntimos (Bs. 900.000,00), por concepto de redacción del libelo de demanda.

en el pago de la suma de bolívares quinientos mil sin céntimos (Bs.500.000,00), por concepto de gastos efectuados en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E..

En el pago de las costas procesales que acarree el ejercicio de la presente acción, hasta la definitiva cancelación de la obligación que se adeuda.

En el pago los honorarios profesionales causados y que se justifiquen por la acción que se está tramitando con la relación a la presente obligación.

En el pago de la diferencia del valor de la moneda, cuyo monto habrá de conformidad con los índices de precios al consumidor que señale Banco Central de Venezuela y así expresamente lo solicitamos en nombre de nuestra representada…”

De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil estiman la demanda “…en la cantidad de bolívares ochenta y seis millones setecientos noventa y tres mil cuatrocientos sesenta sin céntimos (Bs. 86.793.460,00) los cuales se adeudan hasta la presente fecha, mas obligaciones contraídas en los particulares 5°, 6° y 7° del capítulo cuarto del presente libelo de demanda…”

Solicitan que “…de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente, se siga el presente juicio por el procedimiento ordinario…”

De conformidad con el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil “…solicitan se decrete: 1° Medida preventiva de embargo sobre bienes que posea la parte demandada y que oportunamente señalaremos, hasta por el doble de la cantidad demandada mas las costas procesales para cuyo pronunciamiento solicitamos se habilite el tiempo necesario por lo que juramos la urgencia del caso. 2° Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes el (sic) demandado, los cuales serán identificados en la oportunidad procesal que al efecto sea producida, para cuyo pronunciamiento solicitamos se habilite el tiempo necesario por lo que juramos la urgencia del caso…”

Solicitan que “…la citación del demandado se realice en la siguiente dirección: calle real de los Conejeros N° 1, Porlamar, estado Nueva Esparta en la persona de cualesquiera de los representantes de Promotora Indeman, C.A, ciudadanos A.M.L. e I.N.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad de identidad N° 4.010.976 y N° 1.832.583, director principal y suplente respectivamente…”

De conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil señalan como domicilio procesal “la siguiente dirección: torre La Previsora, piso 17, ala noreste, oficina Baninmueble, Plaza Venezuela, Caracas, teléfono: 0212-793.32.42…”.

En fecha 14-03-2003 (f.8 de la 1ª pieza) previo sorteo la causa es asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Mediante diligencia de fecha 17-03-2003 (f.9 al 76 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Coromoto Penoth, en su carácter de apoderada de la parte actora, consigna los instrumentos fundamentales de la acción.

Por auto de fecha 20-03-2003 (f.77 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite la demanda incoada por cuanto considera que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbre o alguna disposición expresa en la ley, ordenando el emplazamiento de la parte demandada Promotora Indeman, C.A, en la persona de cualesquiera de sus representantes legales ciudadanos A.M.L. e Í.N.P. a los fines que comparezca a dar contestación a la demanda dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación.

Mediante diligencia 11-06-2003 (f.78 de la 1ª pieza) la abogada F.C.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consigna copias fotostáticas del libelo de la demandada y el auto de admisión a los fines de librar la compulsa de citación a la parte demandada; asimismo solicita la devolución del original del contrato marcado “D”, documento de constancia marcado D-1 y variedad de recibos en 21 folios, previa certificación en autos.

Por auto de fecha 26-06-2003 (f.79 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa niega la devolución de documentos por cuanto aun no ha trascurrido la oportunidad de tacha o desconocimiento prevista en los artículos 440 y 444 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 18-12-2003 (f. 80 de la 1ª pieza) el juez accidental se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 12-01-2004 (f.81 al 90 de la 1ª pieza) mediante diligencia el alguacil del tribunal de la causa consigna compulsa de citación por no cuanto no pudo localizar a los representantes legales de la empresa demandada.

Mediante diligencia de fecha 15-01-2004 (f.91 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de apoderada de la parte actora, solicita la citación de la parte demandada mediante la publicación de carteles.

Por auto de fecha 23-01-2004 (f. 92 de la 1ª pieza) se abocó al conocimiento de la causa la jueza titular del tribunal a quo y ordena la citación de la parte accionada mediante carteles. En esa misma fecha se libró cartel de citación (f. 93)

Mediante diligencia de fecha 19-02-2004 (f. 94 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de apoderada de la parte demandante, solicita se libre nuevo cartel de citación por cuanto no se cumplió con los intervalos establecidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01-03-2004 (f.95 de la 1ª pieza) se abocó al conocimiento de la causa la jueza temporal y a fines de proveer sobre lo solicitado insta a la diligenciante a que consigne las publicaciones del cartel y una vez que conste en autos tal formalidad procederá a emitir pronunciamiento por auto separado.

Mediante diligencia de fecha 10-03-2004 (f.96 al 98 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de autos, consigna cartel de citación publicado en los diarios S.d.M. y La Hora en fecha 11-02-2004.

En fecha 15-03-2004 (f.99 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena librar nuevo cartel de citación a la parte demandada; el cual fue librado en esa misma fecha (f.100 de la 1ª pieza).

Mediante diligencia de fecha 30-03-2004 (f.101 al 105 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de apoderada de la parte actora, consigna cartel de citación publicado en los diarios S.d.M. y La Hora.

Por auto de fecha 30-03-2004 (f.106 de la 1ª pieza) se abocó al conocimiento de la causa el jueza titular del tribunal a quo y ordena agregar a los autos los carteles consignados por la representante judicial de la parte accionante.

Mediante diligencia de fecha 03-04-2004 (f.107 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de apoderada de la parte demandante, solicita al tribunal de la causa se proceda a fijar cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.

Por auto de fecha 21-04-2004 (f.108 de la 1ª pieza) el tribunal a quo ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. En esa misma fecha se libró la correspondiente comisión la cual corre inserta a los folios 109 al 110 de la 1ª pieza.

Mediante oficio N° 2950-172 (f.111 al 119 de la 1ª pieza) el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Ciurcunscricpion Judicial del estado Nueva Esparta, remite al tribunal de la causa la comisión que le fue conferida a los fines de fijar el cartel de citación en el domicilio del demandada.

En fecha 14-09-2004 (f.120 de la 1ª pieza) mediante diligencia la abogada Yonela Penoth, en su carácter de apoderada de la parte actora, solicita al tribunal de la causa se nombre defensor judicial a la parte demandada.

Mediante auto de fecha 20-09-2004 (f.121 y 122 de la 1ª pieza) el tribunal a quo designó como defensor judicial de la parte demandada al abogado F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el 80.557. En esa misma fecha (f.123 de la 1ª pieza) se libró la boleta de notificación.

En fecha 25-10-2004 (f.124 y 125 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación firmada por el abogado F.R. en su condición de defensor ad litem designado.

Mediante diligencia de fecha 28-10-2004 (f.126 de la 1ª pieza) el abogado F.R. aceptó el cargo de defensor judicial para el cual fue designado.

En fecha 06-12-2004 (f.127 al 130 de la 1ª pieza) los abogados J.M.E.M. y A.T. Mazzei, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, oponen las cuestiones previas contenidas en los numerales 6°, 7°, y 11 ° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y asimismo consignan poder otorgado por los ciudadanos A.M.L., I.N.P. Y Víctor Alezones Rivero, en su condición de representante legales de la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A, parte demandada. En esa misma fecha (f.131 y 132 de la 1ª pieza) mediante escrito solicitan la perención de instancia de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 08-12-2004 (f.133 de la 1ª pieza) mediante diligencia el abogado F.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada solicita copias certificadas.

Mediante auto de fecha 15-12-2004 (f.134 de la 1ª pieza) se aboco al conocimiento de la causa el juez temporal del a quo y ordena expedir las copias certificadas solicitadas por la parte demandada.

En fecha 16-12-2004 (f.135 de la 1ª pieza) mediante diligencia el abogado F.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recibe las copias certificadas.

Mediante diligencia de fecha 11-01-2004 (f.136 de la 1ª pieza) el abogado F.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicita al tribunal de la causa cómputos de los días de despacho trascurridos desde el día 28-10-2004 (exclusive) hasta el día 09-12-2004 (inclusive) y desde el día 13-12-2004 hasta el día 20-12-2004 (ambos inclusive).

Mediante auto de fecha 18-01-2005 (f.137 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaría el cómputo solicitado por la parte demandada, y mediante nota de secretaría se hace constar que desde el día 28-10-2004 (exclusive) hasta el día 09-12-2004 (inclusive) trascurrieron veinte (20) días de despacho; y que desde el día 13-12-2004 hasta el día 20-12-2004 (ambos inclusive) transcurrieron cinco (5) días de despacho.

En fecha 25-01-2001 (f. 138 al 149 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en lo ordinales 6°, 7° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, y condena en costas.

Mediante diligencia de fecha 01-02-2005 (f.150 y 151 de la 1ª pieza) el abogado F.R.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión interlocutoria dictada en fecha 25-01-2001 por el tribunal de la causa.

La contestación

En fecha 01-02-2005 (f.152 y 153 de la 1ª pieza) el abogado F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

“ (…) Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en contra de nuestra representada, por se (sic) falsos de toda falsedad, así como todos y cada unos de los alegatos y documentos presentados por la parte accionante en el libelo de la demanda, por considerarlos imperfectos, inexistente e irritos, en vista de que se demanda la resolución de un contrato que legalmente no existe pues no fue suscrito por la propia parte que lo quiere hacer valer en el presente proceso.

Que es simplemente apreciable de los autos que en el presente proceso se discute la irrita resolución de un contrato jurídicamente inexistente, porque la accionante nunca suscribió el contrato que pretende resolver. El contrato de obra es un contrato bilateral por excelencia, y como tal, para que se perfeccione, hace falta la libre manifestación de voluntad de ambas partes, pues esto es requisito de validez existencial para este tipo de contrato. Para que nazcan las obligaciones estipuladas dentro de un contrato bilateral, ambas parte (sic) deben estar conformes y de acuerdo con ellas, suscribiendo en consecuencia el contrato que las incuba, mientras ambas partes no manifieste su consentimiento, que en este caso debe estar plasmando en el texto del documento, el contrato y las consecuencia (sic) de éste no nacen y por ende los futuros firmantes no tienen todavía obligaciones que cumplir, pues sencillamente no hay contrato mal podría entonces, solicitarse la resolución de un contrato que no existe y mucho menos los daños y perjuicios por el incumplimiento de una obligación que nunca existió.

Que la verdad de los hechos puede inferirse de los hechos narrados en la demanda y de la interpretación de las documentales aportadas y es que la parte actora nunca estuvo de acuerdo con las cláusulas del contrato de obra suscrito por nuestra representa (sic) y no las aprobó con su firma en el texto del documento y ahora pretende hacerlo valer en su beneficio, demostrando así su mala fe, pues ambas partes conocían su desaprobación y en consecuencia no lo cumplieron porque nunca estuvieron de acuerdo en él.

Que tanto del capítulo segundo del libelo de demanda, contentivo del objeto de la presente acción, como del capítulo cuarto del mismo escrito, contentivo del petitorio de la parte actora, puede apreciarse que la accionante solicita la resolución del contrato de obra acompañado en se (sic) demanda marcado “D” con el pago de unos supuestos daños y perjuicios y resulta evidentemente notorio por estar dicho contrato en autos como documento fundamental de la acción, que dicho contrato no se perfeccionó por no haber sido suscrito por todas las partes contratantes, lo que hace inexistente e incapaz de crear obligaciones entre las partes y así solicito se decida.

Ratifico que se reserva el ejercicio de cualquier acción civil o penal en contra de la parte demandante, derivada de la interposición de esta temeraria demanda en contra de nuestra representada, alegando hechos falso (sic) y solicitando el incumplimiento de obligaciones existente (sic) y que son inexistentes por voluntad expresa de la propia parte actora, así como también me reservo el ejercicio de todo tipo de acciones en contra de las personas que directa o indirectamente coadyuvaron a la presente acción.

Que en cumplimiento de lo establecido en e (sic) artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, fijo como domicilio procesal de la parte demandada del presente proceso, para todos los efectos del mismo el siguiente: Av. 5 de Julio, edificio Doña María, P. 2, Ofc. 2-B, de la ciudad de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui.

Impugna las copias anexadas al libelo con la letra “B” (folios 13 al 37) y “C” (folios 38 al 43), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Niega que la firma estampada en el documento de venta (anexo “E” folios 53 al 54) pertenezca a algún director integrante de la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., todo conforme lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil…”

Desconoce la variedad de recibos (anexo “F” folios 58 al 76) de pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de fecha 02-02-2005 (f.154 de la 1ª pieza) se abocó al conocimiento de la causa la jueza titular y ordena corregir la foliatura del expediente.

En fecha 14-02-2005 (f.155 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de autos, suscribe diligencia por la cual se reserva el derecho de consignar las copias certificadas u originales de los documentos impugnados por la parte demandada que corren insertos a los folios 13 al 43 de la 1ª pieza del expediente; de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento; en cuanto a la negación de la firma estampada en el documento de venta que cursa a los folios 53 y 54 de la 1ª pieza del expediente, solicita se proceda de conformidad con el último aparte del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto al desconocimiento de los recibos marcados “F” señala que la parte demandada no especificó los motivos del desconocimiento conforme a lo pautado en el artículo 443 ejusdem, por tanto deben quedar como reconocidos.

Mediante auto de fecha 16-02-2005 (f.156 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena efectuar por secretaría cómputo de los días de despacho trascurridos desde 20-12-2004, exclusive hasta el 20-01-2005 inclusive; y desde el 21-01-2005 hasta el día 10-02-2005 ambas inclusive. En esa misma fecha la secretaria del tribunal hace constar que desde el día 20-12-2004, exclusive hasta el 20-01-2005 inclusive, transcurrieron (8) días de despacho; y que desde el día 21-01-2005 hasta el día 10-02-2005 ambas inclusive, trascurrieron diez (10) días de despacho.

Mediante auto de fecha 16-02-2005 (f.157 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa en cumplimiento del fallo dictado por la Sala Constitucional en aplicación a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, oye en un solo efecto la apelación y ordena la remisión de copias certificadas que a bien tenga señalar la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad a este juzgado superior.

Mediante diligencia de fecha 17-02-2005 (f.158 de la 1ª pieza) el abogado F.R., en su carácter de apoderado de la parte demandada, ratifica en cada una de sus partes el escrito de contestación a la demanda.

En fecha 21-02-2005 (f. 159 de la 1ª pieza) mediante auto dictado el tribunal a quo revocó por contrario imperio el auto de fecha 16-02-2005 por cuanto se oyó de manera anticipada la apelación ejercida por la parte demandada.

Mediante auto de fecha 22-02-2005 (f.160 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa escucha la apelación en un solo efecto y ordena la remisión de copias certificadas que a bien tenga señalar la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad a este juzgado superior.

En fecha 24-02-2005 (f.161 de la 1ª pieza) mediante diligencia la abogada Yonela Penoth en su carácter de apoderada de la parte actora, solicita al tribunal de la causa ordene abrir el cuaderno de medidas.

Mediante diligencia de fecha 03-03-2005 (f. 162 de la 1ª pieza) el abogado F.R. en su carácter de apoderado de la parte demandada solicita señala las copias para que previa certificación sean remitidas a esta alzada.

Por auto de fecha 09-03-2005 (f.163 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena remitir a este tribunal superior las copias certificadas indicadas por la parte demandada a los fines que se decida la incidencia surgida. En esa misma fecha se libró el oficio de remisión (f.164 de la 1ª pieza).

Mediante nota de secretaría de fecha 14-03-2005 (f.165 de la 1ª pieza) se deja constancia que el abogado F.R. en su carácter de apoderado de la parte demandada consigna escrito de pruebas para ser resguardado y consignado en su oportunidad.

Mediante diligencia de fecha 29-03-2005 (f.166 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de autos, consigna escrito de promoción de pruebas que sea agregado a los autos en su oportunidad. En esa misma fecha (f.167 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaria se hace constar que el escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora fue reservado y resguardado para ser consignado en su oportunidad.

Por auto de fecha 30-03-2005 (f.168 de la 1ª pieza) el tribunal a quo se ordenó abrir el cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre el decreto de la medida de embargo y de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la parte demandante.

Mediante nota de secretaría de fecha 31-03-2005 (f.169 de la 1ª pieza) se hace constar que las pruebas presentadas por la parte demandada fueron agregadas a los autos y corren insertas al folio 170 de la 1ª pieza de este expediente. En esa misma fecha (f. 171 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaría fueron agregadas a los autos las pruebas de la parte actora (f.172 al 201 de la 1ª pieza).

En fecha 05-04-2005 (f.202 y 203 de la 1ª pieza) el abogado F.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presenta escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora.

Por auto de fecha 06-04-2005 (f.204 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa desestima la oposición formulada por el apoderado judicial de la parte demandada a la admisión de las pruebas promovidas por la actora.

En fecha 06-04-2005 (f.205 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas presentadas por la parte demandada por considerar que las mismas no son ilegales ni manifiestamente impertinente salvo su apreciación en la definitiva. En esa misma fecha (f.206 y 207 de la 1ª pieza) se admiten las pruebas promovidas por la parte actora, en consecuencia ordena oficiar al Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación (Ipasme); a la Alcaldía del Municipio García de este Estado, y ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del estado Nueva Esparta, para que los testigos rindan sus respectivas declaraciones. En esa misma fecha se libró la comisión y los oficios ordenados (f.208 al 211 de la 1ª pieza).

Mediante diligencia de fecha 11-05-2005 (f.212 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth, en su carácter de autos, consigna documento de aclaratoria a los fines del desglose respectivo de su original y se envíe comisión.

En fecha 13-05-2005 (f.213 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, ordena librar la comisión acordada en el auto de admisión, anexando los originales del documento para ser ratificado (f.214 y 215).

Consta al folio 216 y 217 de la 1ª pieza del presente expediente, comunicación N° 099 emanada de Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Persona del Ministerio de Educación y Deportes (Ipasme), y remitida al tribunal de la causa.

Mediante auto de fecha 30-05-2005 (f.218 y 219 de la 1ª pieza) el tribunal a quo aclara a las partes que una vez sean recibidas las resultas del oficio librado a la Alcaldía del Municipio García de este Estado y las resultas de la comisión librada al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao, se iniciará el lapso para presentar informes.

Consta a los folios 220 al 239 de la 1ª pieza de este expediente, resultas de la comisión conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

Consta a los folios 240 al 263 de la 1ª pieza del expediente, resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño y García de este Estado.

Mediante diligencia de fecha 20-09-2005 (f.264 de la 1ª pieza) la abogada Yonela Penoth en su carácter de autos, solicita al tribunal de la causa se ratifique el oficio N° 13-298-05, dirigido a la Alcaldía del Municipio García, con motivo de la prueba de informes promovida.

Mediante auto de fecha 23-09-2005 (f.265) el tribunal de la causa ordena el cierre de la primera pieza por encontrarse en estado voluminoso.

En fecha 23-09-2005 (f.1 de la 2ª pieza) se abrió la nueva pieza la cual se denominará segunda.

En fecha 23-09-2005 (f.2 y 3 de la 2ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa ratifica el oficio dirigido a la Alcaldía del Municipio García.

En fecha 27-06-2006 (f.4 de la 2ª pieza) se recibió oficio N° ING- 005/2006 procedente de la Alcaldía del Municipio G.d.e.N.E..

Mediante auto de fecha 29-06-2006 (f.5 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa aclara a las partes que a partir de esa misma fecha comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

Mediante oficio 5236-06 de fecha 07-07-2006 (f.6 de la 2ª pieza) este juzgado superior remite al tribunal de la causa el expediente signado con el N° 06795-05, en el cual se declaró improcedente la apelación ejercida e inexistente el auto dictado en fecha 22-02-2005 por el a quo. Estas actuaciones están agregadas a los folios 7 al 191 de la pieza N° 2 de este expediente.

Mediante auto de fecha 27-07-2006 (f.192 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25-10-2006 (f.193 de la 2ª pieza) mediante auto el tribunal de la causa ordena corrección de foliatura a partir del folio 8 de la 2ª pieza.

Mediante auto de fecha 26-10-2006 (f.194 de la 2ª pieza) el tribunal a quo difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta días consecutivos siguientes a la fecha exclusive, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 02-11-2006 (f.195 de la 2ª pieza) el juez temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14-03-2007 (f.196 de la 2ª pieza) la jueza titular del tribunal de la causa se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14-03-2007 (f.197 al 240 de la 2ª pieza) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta sentencia definitiva, declarando parcialmente con lugar la demanda, condenando a la parte demandada al pago por daños y perjuicios y ordenando la indexación monetaria de las cantidades de dinero señaladas.

Mediante diligencia de fecha 12-06-2007 (f.241 de la 2ª pieza) la ciudadana D.D. de Tancredo, en su carácter de parte actora, asistida de abogada, se dió por notificada de la sentencia proferida por el tribunal de la causa y solicita la notificación de la parte demandada. Por diligencia de fecha 13-06-2007 (f.242 de la 2ª pieza) solicita la devolución de documentos originales que cursan en el expediente.

Mediante auto dictado en fecha 18-06-2007 (f.243 y 244 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa acuerda la devolución de los documentos originales y ordena se libre boleta de notificación que corre al folio 245 de la 2ª pieza.

Mediante diligencia de fecha 28-06-2007 (f.246 de la 2ª pieza) el abogado F.R. en su carácter de apoderado de la parte demandada se dió por notificado de la sentencia dictada y apela de la misma.

En fecha 11-07-2007 (f.247 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa ordena efectuar cómputo por secretaría los días de despacho trascurridos desde el día 28-06-2007 exclusive hasta el día 10-07-2007 inclusive, en esa misma fecha secretaría del tribunal deja constancia que transcurrieron cinco (5) días de despacho desde el día 28-06-2007 exclusive hasta el día 10-07-2007 inclusive.

Por auto de fecha 11-07-2007 (f.248 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado F.R.R., apoderado judicial de la parte demandada, ordenando la remisión del expediente a esta alzada, con oficio N° 17.289-07 (f.249).

Por auto de fecha 18-07-2007 (f.250 de la 2ª pieza) el tribunal de la causa ordena dejar constancia de lo testado, deja sin efecto el oficio N° 17.289-07, y ordena la librar nuevo a esta alzada, oficio N° 17.345-07 (f.251).

Cuaderno de medidas

Por auto de fecha 30-03-2005 (f.1) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, abre cuaderno de medidas y a los fines de proveer sobre las medidas preventivas de embargo y prohibición de enajenar y gravar; por cuanto considera que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena ampliar la prueba para demostrar el periculum in mora, aclarando a la parte actora que una vez cumplida con la exigencia el tribunal proveerá por auto separado las medidas solicitadas.

4. La decisión apelada.

En fecha 14-03-2007 (f. 197 al 240 de la 2ª pieza) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dicta sentencia definitiva, en la cual expresa:

(…) En este caso, consta del contenido del escrito libelar que la actora en el punto segundo del petitum de la demanda, procedió a exigir conforme a la cláusula penal establecida en la cláusula quinta del contrato que los une, la imposición de una sanción pecuniaria que en este caso alcanza la suma equivalente al 0,50% por día de atraso en la entrega del bien, tomando como base el valor total de la obra, que se pactó en la cantidad de diez millones quinientos mil bolívares que sería calculado desde el 28 de Febrero del 2000, oportunidad en que debía verificarse la entrega de la misma.

Sobre las obligaciones con cláusulas penal resulta importante señalar que se definen como aquellas que contemplan una estipulación accesoria añadida al contrato destinada a asegurarle al acreedor el cumplimiento de la obligación, que se somete a pagar una multa o a efectuar un a indemnización, cuando se verifica el retardo o la inejecución del la Obligación principal.

Es decir, la cláusula penal configura una fijación anticipada del monto de los daños y perjuicios, los cuales en estos casos solo bastará que se configure el incumplimiento, para que sin necesidad de demostrar su concurrencia, los mismos sean procedentes. Así, en sintonía con lo anterior el artículo 1.258 establece que la “cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal”.

Demarcado lo anterior, se observa que en este caso se exigió el pago de la cláusula penal que fue establecida expresamente en el contrato de marras, en la cláusula quinta, y que consiste en el pago de la suma equivalente al 0.5 % del valor total que se le asignó a la obra, que asciende a la cantidad de diez millones quinientos mil bolívares (Bs. 10.500.000) por cada día de retraso en el que incurra el contratista en cumplir con su obligación contractual de hacer entrega del bien en la oportunidad pactada, que en este caso es procedente, toda vez que conforme a los señalamientos precedentemente efectuados, al haber quedado comprobado que la empresa demandada incumplió con el contrato al dejar de cumplir su obligación como contratista de entregar la obra en la oportunidad prevista en el contrato.

Así pues, que siendo la cláusula penal una fijación anticipada de los daños y perjuicios, que no requiere que se alegue el perjuicio, ni que se acredite el importe, sino que para su aceptación solo se exige que se compruebe el incumplimiento total o parcial de la obligación, con base a lo anterior se estima que dicha reclamación es procedente, y en consecuencia, la empresa demandada deberá pagar la cantidad que correspondía al 0.5 % del valor total que se le asignó a la obra, que asciende a la cantidad de diez millones quinientos mil bolívares (Bs. 10.500.000) por cada día de retraso en el que incurrió la empresa demandada, la sociedad mercantil promotora Indeman, C.A., en cumplir con su obligación contractual de hacer entrega del bien en la oportunidad pactada, como indemnización de daños y perjuicios.

Con relación a la fijación de dichos daños teniendo en cuenta que la parte accionada cumplió en forma parcial con la obligación contractual que asumió al momento de celebrarse la negociación, en vista de que emerge de los autos que la empresa accionada inició los trabajos de construcción para edificar la vivienda en la parcela de terreno identificada con el N° 70, que forma parte de la manzana III del Conjunto Residencial Urbanización V.d.V., ubicada en el sector Los Conejeros en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E., este tribunal con fundamento en la atribución que le confiere el artículo 1.260 del Código Civil se aparta de los parámetros que fueron especificados en el libelo para el cálculo de los daños y perjuicios a indemnizar por considerarlos excesivos, y dispone que dicha indemnización o el cálculo del 0.5 % de la cantidad fijada como precio de la obra deberá abarcar no desde el momento en que se interpone la demanda hasta la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada sino desde el día 28 de febrero del año 2000, exclusive hasta la fecha en que se admitió la presente demanda.

A lo anterior se le adiciona el hecho de que la parte demandante solicitó que se acuerde el ajuste por inflación o la corrección monetaria de la cantidad que resulte condenada a pagar la parte demandada PROMOTORA INDEMAN C.A., lo cual generaría que de no limitarse los daños en los términos en que se hizo se estaría condenando al demandado al pago de una doble indemnización y se estaría infringiendo el artículo 1.276 ejusdem, el cual reseña entre otros aspectos que “cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor…”

Así pues, que se condena a la parte accionada al pago de la cantidad de cincuenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil quinientos bolívares con cero céntimos (BS.55.337.500, 00) por concepto de daños y perjuicios. Y así se decide.

La Indexación.-

(…) De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida verse sobre derechos disponibles o de interés privado, ya que en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), por vía excepcional aunque de haberlo solicitado en el libelo podrá el Juez a su criterio acordarlo de oficio. También se extrae de los fallos transcritos que dicha corrección inflacionaria debe abarcar desde la fecha en que se admita la demanda hasta la oportunidad en que se emite el fallo que resuelve la controversia.

Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el apoderado judicial de la parte actora solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda debe ser acordado, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión debe ser el punto de partida de su cálculo.( vid. Sentencia emitida en fecha 5-5-2006 en el expediente Nº 03-1110 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Para efectuar el cálculo del ajuste por inflación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo conforme al procedimiento pautado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que los expertos tomando como base los índices de inflación que fije el Banco Central de Venezuela efectúen el calculo que abarcará desde el día 20-3-2003 oportunidad en que se admitió la demanda hasta el día de hoy, oportunidad en la que se profiere el presente fallo. Y así se decide.

Por último, con respecto al pago de las sumas de dinero que se discriminan en los puntos tercero y cuarto del capitulo cuarto del libelo, relacionadas con los gastos derivados de la redacción del libelo de la demanda y con los presuntos gastos de registro o protocolización se desestiman, por cuanto en el primer caso dicho concepto se encuentra comprendido dentro de las costas que se deriven del presente juicio y en el segundo, además de que no emerge de los autos prueba que acredite que la demandan incurrió en ese gasto, según lo reza el contrato no existe disposición contractual alguna que le imponga a la parte accionada esa obligación o carga económica. Y así se decide.

(…)

Parcialmente Con Lugar la demanda de Resolución de Contrato de Obra, incoada por la ciudadana D.S.D.d.T. en contra de promotora Indeman, C.A, ya identificadas.

Se condena a la parte demandada promotora Indeman, C.A, al pago de la cantidad de Cincuenta y Cinco Millones Trescientos Treinta y Siete Mil Quinientos bolívares con cero céntimos (Bs.55.337.500, 00), por concepto de daños y perjuicios, los cuales corresponden al 0.5% por día de atraso según la cláusula penal del contrato de obra.

como consecuencia de la depreciación de nuestro signo monetario por efecto de los fenómenos infraccionarios se ordena la indexación o corrección monetaria de la cantidad de dinero antes señalada que será calculada desde el día en que se produjo la admisión de esta demanda, que lo fue el día 20-3-2003 hasta el día de hoy, que será calculada según los índices de inflación que hayan sido fijado durante el período indicado por el Banco Central de Venezuela, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, no se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

5. Análisis y valoración de las pruebas aportadas por las partes.

   Parte actora.

   1. - Copia simple (f. 13 al 37 de la 1ª pieza) de documento constitutivo estatutario de la empresa Indeman, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 22-03-1994, bajo el Nº 42, folios A-20. Este instrumento fue producido en copia simple y no fue impugnado por la parte contraria, por lo que, este tribunal lo valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, para acreditar que en dicha fecha fue inscrita ante el Registro Mercantil de este Estado la empresa Promotora Indeman, C.A, con domicilio en la ciudad de Barcelona estado Anzoátegui, que tiene como objeto social ejercer el comercio, en todas sus formas, la ejecución de obras civiles o cualquier otro tipo de trabajo relacionado con la ingeniería y la construcción, promoción, desarrollo y ventas de bienes muebles e inmuebles, entre otras actividades; que su capital es la suma de Bs. 100.000,00 dividido en 100 acciones nominativas; de las cuales sesenta (60) acciones pertenecen a la compañía Inversiones y Desarrollos, C.A., (INDECA), y cuarenta (40) acciones pertenecen a la sociedad mercantil Promotora Manigua, C.A.; que el director principal es el ciudadano M.A.P., y el vicepresidente es la ciudadana N.C.B.. Así se establece.

   2. - Copia simple (f. 26 al 37 de la 1ª pieza) de actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la empresa Promotora Indeman, C.A., celebradas en fecha 30-06-1996 y 11-08-1997, del cual se extrae que en fecha 30-06-1996 se celebró una asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Promotora Indeman, C.A., mediante la cual se cambió el domicilio de la compañía para la ciudad de El Valle del E.S., Municipio G.d.E.N.E.; y que en fecha 11-08-1997 se celebró asamblea extraordinaria de accionistas que la referida acta de asamblea fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 19-01-1999, bajo el Nº 47, tomo 2-A; en dicha asamblea extraordinaria de accionistas se modificaron las cláusulas quinta, décima, décima primera, décima segunda, décima séptima, y vigésima. Asimismo se designaron como directores a los ciudadanos M.Á.P. e Í.N.P., y como suplentes a los ciudadanos E.G. y Maria T Álvarez. El anterior documento fue consignado en copia simple por el actor siendo desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la parte actora no produjo su cotejo con el original por lo que no se le confiere valor probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 445 ejusdem. Así se declara.

   3. - Copia simple (f. 39 al 43 de la 1ª pieza) de instrumento protocolizado ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., de fecha 25-06-1998, anotado bajo el Nº 1, tomo 2 al 8, protocolo primero, tomo 18, segundo trimestre del año 1998, mediante el cual los ciudadanos M.Á.P. y J.V.R., actuando en su condición de director principal y director suplente, respectivamente, de la empresa Promotora Indeman, C.A., da en venta pura y simple a la ciudadana D.S.D.d.T., titular de la cédula de identidad N° 4.576.822, una parcela de terreno distinguida con el N° 70, que forma parte de la manzana III, del conjunto residencial Urbanización “V.d.V.” ubicado en el sector Los Conejeros, Municipio G.d.E.N.E. , la cual tiene una superficie aproximada de 85,00 mts2, cuyos linderos son los siguientes: noroeste: en cinco metros (5,00mts.) con la avenida II; sureste: en cinco metros (5,00mts.) con la parcela N° 91; noreste: en diecisiete metros (17,00mts.) con la parcela N° 71; y suroeste: en diecisiete metros (17,00mts.) con la parcela N° 69; por el precio de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00). En ese mismo acto la ciudadana D.S.D.d.T. declaró que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME) le concedió un crédito hipotecario por la cantidad de ocho millones doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 8.250.000,00) que sería invertido íntegramente en la construcción de una casa para vivienda familiar en la parcela objeto de la presente venta. Asimismo pactan que el préstamo le sería entregado por cantidades parciales, de acuerdo con el progreso de la construcción, mediante relaciones por triplicado, debidamente firmadas por el constructor y conformadas por ella, previa la verificación hecha por parte del Ipasme; a un interés anual de 12%, que pagará junto con el capital, durante el plazo fijo de 20 años, mediante 240 meses, a razón de Bs. 98.287,73 cada una. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas constituyó en unión de su legítimo esposo A.V.T.S. a favor del Ipasme hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de nueve millones novecientos mil bolívares (Bs. 9.900.000,00) sobre la parcela de terreno distinguida con el N° 70 y las construcciones en él efectuadas y sobre las que en él edificará. El anterior documento fue consignado en copia simple por el actor siendo desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la parte actora no produjo su cotejo con el original por lo que no se le confiere valor probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 445 ejusdem. Así se declara.

   4. - Original (f. 44 al 46) de documento autenticado ante la Notaría Pública de Puerto La Cruz de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 27-09-1999, bajo el N° 05, Tomo 103 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Este instrumento al ser producido en original se le asigna el valor probatorio consagrado en el artículo 1.360 del Código Civil para demostrar que la sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN C.A. (la contratista) representada por A.M. e Í.N. y la ciudadana D.D.d.T. (la contratante) celebraron contrato de obra para la construcción de una casa para vivienda familiar sobre una parcela de terreno distinguida con el N° 70 que forma parte de la manzana III del Conjunto Residencial Urbanización V.d.V., ubicada en el sector Los Conejeros en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E.; que la parcela de terreno tiene una superficie de ochenta y cinco metros cuadrados (85,00mts.2) y alinderada así: noroeste: en cinco metros (5,00mts.) con la avenida II; sureste: en cinco metros (5,00mts.) con la parcela N° 91; noreste: en diecisiete metros (17,00mts.) con la parcela N° 71; y suroeste: en diecisiete metros (17,00mts.) con la parcela N° 69, que fue adquirida según documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo M.d.E.N.E. en fecha 25.06.1998, bajo el N° 1, folios 2 al 8, Protocolo Primero, Tomo 18. El costo de la obra se pactó en la cantidad de BS. 10.500.000,00; de los cuales la contratista ya recibió la cantidad de Bs. 5.159.850,00 y el saldo será cancelado de la siguiente manera: a) la suma de cuatro millones ciento dieciséis mil ochocientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 4.116.850,00); que declaró recibir la contratista de la contratante en ese acto a entera satisfacción, b) la cantidad de un millón doscientos veintitrés mil trescientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.223.300,00) cuando haya sido ejecutada totalmente la obra y que haya obtenido la contratista el correspondiente certificado de construcción y/o habitabilidad. Así se establece.

   5. - Original (f. 53 y 54 de la 1ª pieza) de documento privado mediante el cual la sociedad mercantil Promotora Indeman C.A., (la vendedora) representada por los ciudadanos M.Á.P. y J.V.R., en su carácter de director principal y suplente, respectivamente, y la ciudadana D.D.d.T., (el comprador), celebran un contrato por el cual la vendedora declara que ejecuta por su propia cuenta y conforme a los permisos obtenidos por las autoridades competentes, un conjunto residencial sobre un terreno de su propiedad ubicado en el sector Los Conejeros, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., el cual se denomina Urbanización V.d.V.; asimismo el comprador declara que conoce el antes citado proyecto que ejecuta la vendedora, y en particular un inmueble integrante de dicho conjunto que desde este momento manifiesta su voluntad de adquirir, el cual está constituido por una parcela de terreno y la vivienda que sobre él se edificará, cuyas medidas, características, linderos y distribución se determinarán en el documento constitutivo del crédito hipotecario que el comprador contratará con el Instituto de Previsión y Asistencia Social del Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME). Las condiciones básicas a las cuales las partes sujetan el contrato son las siguientes: el precio convenido es la cantidad de diez millones quinientos mil bolívares (Bs. 10.500.000,00). El inmueble objeto del referido contrato es el mismo del contrato de crédito hipotecario antes citado, constituido por la parcela identificada con el N° 070 de la manzana N° III y la vivienda que sobre ella se edificará, ubicada en la calle Av. 2 y que forma parte de la Urbanización V.d.V.; que las edificaciones, distribución y características de la vivienda se determinan en plano y memoria descriptiva anexa al convenio, y quedaba definitivamente convenido por el comprador que es y será únicamente este modelo de vivienda al cual no se podrían incorporar modificaciones, el que será construido por Promotora Indeman, C.A. y adquirido por él; que el comprador es miembro de la Asociación Civil V.d.V. I y es a la vez afiliado al Instituto de Previsión y Asistencia Social al Personal del Ministerio de Educación (IPAS-ME), condiciones estas que lo convierten en elegible para obtener del mismo un crédito hipotecario para adquirir el inmueble objeto del contrato; que para facilitar el cumplimiento del convenio, el comprador convino en que constituiría hipoteca especial convencional y de primer grado, únicamente a favor del IPAS-ME sobre el inmueble constituido por la parcela y la vivienda que sobre ella se edificará, objeto del contrato, que es el mismo que determinará en el documento de crédito hipotecario celebrado entre el comprador y el IPAS-ME; que era entendido que la hipoteca se constituiría única y exclusivamente para garantizarle al IPAS-ME la devolución del dinero dado en préstamo al comprador y éste destinaría el monto recibido para pagar a la vendedora el inmueble; que la vendedora traspasaría al comprador la parcela antes mencionada, la cual a su vez podría ser hipotecada por el mismo únicamente a favor del IPAS-ME; que los derechos principales y los derivados del convenio no podrían ser objeto de cesión, traspaso, ni cualesquiera otra forma de gravamen a terceros, sin el consentimiento de la vendedora; que la vendedora tiene el derecho preferencial de readquirir la parcela en caso de incumplimiento del comprador, tanto del convenio, como de aquel que haga con el IPAS-ME; que el comprador entrega en ese acto, la cantidad de cuatro millones ciento veintidós mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 4.122.850,00) imputables íntegramente al precio, y el saldo que resulte lo pagaría cuando la vendedora haya ejecutado la edificación de la vivienda y obtenido el correspondiente certificado de construcción y/o habitabilidad. El anterior documento fue consignado en original por el actor siendo desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y la parte promovente no insistió en hacerlo valer, por lo que no se le confiere valor probatorio . Así se declara.

   6. - Al folio 58 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha 15-08-1995, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.D.d.T., la cantidad de quinientos setenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 577.500,00) por concepto de inicial y cuota de la asociación, en la que aparece una firma ilegible y como membrete de dicho recibo el logotipo de la Asociación V.d.V., afiliada al Ipasme. El anterior documento fue consignado en original por el actor, fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, no insistiendo la promovente en hacerlo valer, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   7. - Al folio 59 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha 18-12-1995, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.D.d.T., la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) por concepto de inicial de terminaciones, en la que aparece una firma ilegible y como membrete de dicho recibo el logotipo de la Asociación V.d.V., afiliada al Ipasme. El anterior documento fue consignado en original por el actor pero fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   8. - Al folio 60 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha 01-03-1996, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.D.d.T., la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00) por concepto de abono a terminaciones 2 cuotas correspondientes a los meses de enero y febrero de 1996, en la que aparece una firma ilegible y como membrete de dicho recibo el logotipo de la Asociación V.d.V., afiliada al Ipasme. El anterior documento fue consignado en original por el actor pero fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   9. - Al folio 61 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha 03-06-1996, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.D.d.T., la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,00) por concepto de abono a terminaciones 4 cuotas correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 1996, en la que aparece una firma que se l.L.A. y como membrete de dicho recibo el logotipo de la Asociación V.d.V., afiliada al Ipasme. El anterior documento fue consignado en original por el actor pero fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   10. - Al folio 62 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha 26-11-1996, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.D.d.T., la cantidad de noventa mil bolívares (Bs. 90.000,00) por concepto de abono a terminaciones (3 cuotas correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre de 1996, en la que aparece una firma ilegible y como membrete de dicho recibo el logotipo de la Asociación V.d.V., afiliada al Ipasme. El anterior documento fue consignado en original por el actor pero fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   11. - A los folios 63 al 67 de la 1ª pieza de este expediente copia al carbón de depósitos bancarios realizados en las fechas 15-08-1995, 18-12-1995, 30-10-1996, 31,01-1996, 21-3-1996, 20-8-1996, 09-05-1996, 20-06-1996 y 01-03-1996 en la entidad financiera Fondo Común por la ciudadana D.D.d.T. y el ciudadano A.T. en la cuenta de ahorro Nº 3006070050 cuyo titular es la Asociación Civil V.d.V. I por los montos de quinientos setenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 577.500,00), doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00), treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00) y treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) respectivamente, datos estos que aparecen reflejados en lo impresión realizada por la máquina validadora de la entidad financiera.

       La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 03 de junio de 2009 con Ponencia de la Magistrada Isbelia P.V. en el expediente Nº 2008-000449 estableció que:

       (…) Es preciso destacar igualmente, que los depósitos bancarios vistos como documentos-tarjas no puede considerarse documentos públicos, por cuanto en su formación no interviene ab initio, un funcionario público o particular facultado para dar fe pública por ley. Este documento nace privado y en su contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría y, por ende, su autenticidad.

       (…) El depósito bancario es un instrumento privado, en el cual constan símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende su autenticidad, dicho instrumento es asimilable a los medios probatorios llamados tarjas, previsto en el género de la prueba documental, contenida en el artículo 1.383 del Código Civil, el cual dispone que “…Las tarjas que corresponde con sus patrones hacen fe entre las personas que acostumbran comprobar con ellas las provisiones que hacen o reciben en detal…”.

       En el anterior documento se evidencia que los datos suministrados en el mismo concuerdan con la máquina validadora de la entidad bancaria en cuanto al monto depositado, titular de la cuenta, terminal bancario validador, fecha de depósito y número de la cuenta donde se efectuó el depósito y al haber sido desconocido por la parte contraria pero no fue impugnado de acuerdo con lo consagrado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se declara.

   12. - Al folio 67 de la 1ª pieza de este expediente original de recibo emitido en fecha junio 1998, del cual se evidencia que se recibió de la ciudadana D.d.T., la cantidad de ciento veintidós mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 122.850,00) por concepto de compra de la parcela N° 0070 ubicada en la Urbanización V.d.V., Sector Conejeros, Porlamar, I.d.M., estado Nueva Esparta y como aporte para la construcción de una vivienda según opción de compra firmada con anterioridad, en la que aparece una firma ilegible y como membrete de dicho recibo Indeman, C.A., Rif N° J-30178292-5. El anterior documento fue consignado en original por el actor pero fue desconocido por la parte contraria en la oportunidad legal, por lo que no se le confiere valor probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   13. - Al folio 68 de la 1ª pieza de este expediente copia al carbón de comprobante de cheque N° 0004750 del cual se extrae que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) en fecha 18-06-1998 emitió un cheque a favor de la ciudadana D.D. de Tancredo contra el Banco Unión por concepto de crédito hipotecario aprobado el 13-5-1998, Res. (sic) 1007, OP 56023 cuyo monto no se evidencia totalmente por ser ilegible. El anterior documento fue consignado por el actor pero el mismo resulta de difícil lectura por ser totalmente ilegible por lo que no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

   14. - Al folio 69 de la 1ª pieza de este expediente copia al carbón de comprobante de cheque N° 0010005 del cual se extrae que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) en fecha 23-06-1999 emitió un cheque a favor de la ciudadana D.D. de Tancredo contra el Banco Unión por concepto de crédito hipotecario aprobado el 13-5-1999, cuyo monto era de cuatro millones ciento dieciséis mil ochocientos cincuenta (Bs. 4.116.850,00), orden de pago N° 74810 de fecha 01-06-99, Res. (sic) 1007. El anterior documento fue desconocido por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil pero no fue impugnado de acuerdo con lo consagrado en el artículo 429 ejusdem, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se declara.

   15. - A los folios 70 al 76 de la 1ª pieza de este expediente originales de comprobantes de cancelación de giros por caja Nos. 68981,070085, 072799, 075121, 078014 y 079911 de fechas 26-03-99, 26-07-99, 27-10-99, 20-04-2000, 02-08-2000 y 14-03-2002 emitidos por la División de Ingresos, Departamento de Recaudación del IPAS-ME de los cuales se extrae que la ciudadana D.d.T. canceló las cantidades de ochocientos doce mil ochocientos treinta y nueve mil bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 812.839,52), noventa y ocho mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 98.287,73), doscientos un mil cuatrocientos ochenta y nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 201.489,84), doscientos tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 203.455,60), trescientos quince mil quinientos tres bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 315.503,61), doscientos trece mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 213.284,37) y trescientos sesenta y ocho mil quinientos setenta y ocho bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 368.578,98) respectivamente por concepto de cancelación de 21 giros de contrato N° 501. El anterior documento fue tachado por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil pero no fue formalizada la misma dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 ejusdem ni basada en ninguna de las causales establecidas en el artículo 1380 del Código Civil, por lo se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se declara.

   16. - Al folio 176 de la 1ª pieza de este expediente copia simple de aviso emitido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes del cual se extrae que el referido Ministerio notifica la suspensión de descuentos de créditos hipotecarios a los afiliados del IPASME que fueron víctimas de empresas constructoras, señalándose que la Oficina de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, informa a los afiliados al Instituto de previsión Social del Ministerio de Educación (Ipasme), que por diversas razones fueron víctimas de incumplimiento de la edificación de sus viviendas por parte de las empresas constructoras que ellos mismos contrataron que a partir del mes de febrero queda suspendido el descuento del crédito hipotecario que les fue otorgado en su oportunidad. El anterior documento fue presentado por la parte actora alegando ser copia de un aviso publicado en un diario, pero tal situación no pudo verificarse ya que solo fue consignada la esquela del aviso, más no así la página completa del diario a que hace referencia la parte actora, pero al ser un aviso que proviene de un ente administrativo y que es esencial para demostrar los hechos controvertidos se le imparte valor probatorio de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil. Así se declara.

   17. - A los folios 177 al 182 de la 1ª pieza de este expediente, copia certificada de documento debidamente autenticado en fecha 21-12-2004 en la Notaria Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas anotado bajo el N° 07, tomo 123 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría del cual se extrae que la ciudadana D.S.D.d.T. aclara que en virtud de que en fecha 10-01-2004 el ciudadano J.L.A., titular de la Cédula de Identidad N° 8.653.743 efectuó una inspección sobre una parcela de terreno de su propiedad la cual forma parte de la Manzana III del Conjunto Residencial Urbanización V.d.V. la cual se encuentra ubicada en Los Conejeros, Municipio G.d.e.N.E., signada con el N° 70, que en dicha inspección se elaboró un informe en donde se describe detalladamente el estado físico de la construcción de la obra, que el informe a que se hace referencia aparece suscrito con una firma ilegible sobre el nombre del ciudadano J.L.A., que los originales del presente documento aparecen insertos a los folios 244 al 240, ya que al haberse promovido al ciudadano J.L.A. como testigo para que ratificara contenido y firma del referido informe se comisionó al Juzgado de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, lo cual fue realizado en fecha 17-06-2005 por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, donde el referido ciudadano ratificó contenido y firma del referido informe. No se le otorga valor probatorio por cuanto el documento emana de la misma parte promovente y no fue realizado cumpliendo con la normativa legal vigente para dichos actos. Así se declara.

   18. - A los folios 187 al 201 de la 1ª pieza de este expediente copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la Asociación Civil V.d.V. I (ASOVIRVA), registrada en el Registro Público del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 08-06-1995 bajo el Nº 44, folios 234 al 244, protocolo primero, tomo 17, del cual se evidencia que es una asociación sin fines de lucro cuyo objeto es adquirir un conjunto residencial, proveer de vivienda propia y a precios accesibles a sus asociados, su domicilio es en Porlamar y su duración por tiempo indefinido, la asociación estará administrada por una Junta Directiva compuesta por siete miembros que podrán ser socios o no que durarán sus funciones dos (02) años, fueron elegidos para el primer período para integrar la Junta Directiva como Presidente Z.A., Vicepresidente E.M., Tesorero O.P., Secretario Ejecutivo J.R.S., Secretario de Propaganda y Relaciones N.R. y Vocales N.F. de Fermín y R.M.. El anterior documento no fue tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se tiene como fidedigno y se valora como documento público de conformidad con lo artículo 1357 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se declara

   19. - Prueba de informes

       1. Al folio 216 de la 1ª pieza de este expediente, comunicación Nº DCG Nro. 099 de fecha 11-05-2005 emanada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación y Deportes (IPASME), Dirección General de Créditos, suscrita por la ciudadana Tabay Lucena, en su carácter de director general de créditos, mediante la cual informa al tribunal de la causa que: la información requerida sobre la situación de un crédito hipotecario introducido por la ciudadana D.D.d.T. no se puede dar respuesta a dicha solicitud por cuanto se requiere el número de cédula de la referida ciudadana el cual no fue aportado en la solicitud en base a que la base de datos existente actualmente tiene más de 400.000 referencias sobre solicitudes de créditos. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias antes anotadas. Así se declara.-

       2. Al folio 4 de la 2ª pieza de este expediente, comunicación Nº ING. 005/2006 de fecha 27-06-2006 emanada de la Alcaldía del Municipio G.E.V. del E.S., Dirección Ingeniería, suscrita por el Ing. S.E.M., en su carácter de director de ingeniería, mediante la cual informa al tribunal de la causa que: la vivienda ubicada en la Urbanización V.d.V., calle La Jaiba, Manzana III, parcela N° 70, con una superficie de 85,00 mts2 posee permiso de construcción pero no posee cédula de habitabilidad. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las circunstancias antes anotadas. Así se declara.-

   20. - Testimoniales:

       1. Declaración de la ciudadana A.M.L.D.R., quien manifestó que conoció a la ciudadana D.D.d.T. en la Urbanización V.d.V. cuando ella estaba tratando de adquirir una vivienda en esa urbanización y la referida ciudadana estaba firmando el documento de compraventa de una vivienda, que le consta que la promotora Indeman realizó trabajos de construcción en la parcela de terreno de la ciudadana D.d.T. que constaban solo de la placa, las paredes de abajo, las bases de la primera planta y en las repreguntas manifestó que conoció a la ciudadana D.d.T. desde hace tiempo cuando ambas estaban interesadas en comprar una vivienda y que no tiene ninguna amistad con ella que solo se conocen porque coincidían allí, que la promotora Indeman ya no sigue funcionando donde estaba y que ella no es la persona indicada para decir si la promotora debe pagar o no pagar daños y perjuicios. Se observa de las respuestas de la testigo, cuyo testimonio fue claro y sin contradicciones, que fue enfática al declarar que la ciudadana D.d.T. adquirió una vivienda en la Urbanización V.d.V. en la que la Promotora Indeman realizó algunos trabajos en la misma y que le consta todo ello porque estuvo interesada en adquirir una vivienda en dicha urbanización, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio. Así se decide.

       2. Declaración del ciudadano R.J.S.M., quien manifestó que conoce a la ciudadana D.D.d.T., que sabe que ella compró una parcela en la Urbanización V.d.V. con el N° 70, que sabe que la promotora Indeman realizó trabajos de construcción en la parcela 70 y no los culminó los cuales consistieron en las bases columnas y las paredes y que vio que la señora Dalia finalizó su casa y en las repreguntas manifestó que conoce a la ciudadana D.D.d.T. desde que comenzaron los movimientos de la obra porque el estaba interesado en comprar allí, que no tiene amistad con la referida ciudadana, que le consta que la ciudadana D.d.T. es propietaria de la parcela 70 de la urbanización V.d.V. porque en la oficina de venta los representantes de la promotora Indeman publicaba en la cartelera los propietarios de las parcelas y allí aparecía la señora identificada con la parcela 70, que sabe que la ciudadana D.D. finalizó su casa, que la misma se encuentra culminada, que le da igual si el tribunal condena o no a pagar a la promotora Indeman los daños y perjuicios porque no tiene ningún interés en lo particular y que le consta todo lo expresado allí porque siempre estuvo visitando la obra porque estaba interesado en comprar allí. Se observa de las respuestas del testigo, cuyo testimonio fue claro y sin contradicciones, que fue enfático al declarar que la ciudadana D.d.T. es propietaria de la parcela 70 de la Urbanización V.d.V. y que la promotora Indeman realizó trabajos de construcción en dicha parcela y no los culminó los cuales consistieron en las bases columnas y las paredes y que vio que la señora Dalia finalizó su casa, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil se le otorga valor probatorio. Así se decide.

       Parte demandada

       La parte demandada promovió el mérito favorable de los autos así como el documento donde consta el contrato de obras autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sotillo del estado Anzoátegui en fecha 27-11-1999, anotado bajo el N° 05, tomo 103 y que fue presentado por la parte actora junto con el libelo de la demanda. Por cuanto esta prueba ya fue valorada en el momento del análisis de las pruebas aportadas por el actor, resulta inoficioso volver a analizarla.

6. Motivaciones para decidir.

   Mediante oficio Nº 17345-07 de fecha 18-07-2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior el expediente Nº 7205-03, constante de dos (2) piezas; la primera pieza con 265 folios útiles y la segunda de 251 folios útiles, y anexo cuaderno de medidas constante de 1 folio útil, contentivo del juicio que por resolución de contrato sigue la ciudadana D.S.D.d.T. contra la empresa Promotora Indeman, C.A a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado F.R.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo proferido por el juzgado de la causa en fecha 14-03-2007.

   En fecha 06-12-2004 (f.127 al 130 de la 1ª pieza) los abogados J.M.E.M. y A.T. Mazzei, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, oponen las cuestiones previas contenidas en los numerales 6°, 7°, y 11 ° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y asimismo consignan poder otorgado por los ciudadanos A.M.L., I.N.P. Y Víctor Alezones Rivero, en su condición de representante legales de la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A, parte demandada. En esa misma fecha (f. 131 y 132 de la 1ª pieza) mediante escrito solicitan la perención de instancia de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

   La doctrina define la perención de la instancia como un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir el período de tiempo estatuido en la ley sin ejecutar ningún acto de procedimiento. La perención extingue la instancia o el proceso, pero no impide que se vuelva a proponer la demanda pasado noventa días continuos después de verificada la perención.

   La perención constituye una sanción contra el litigante negligente, porque si bien el impulso procesal es oficioso, cuando no se cumpla, aquel debe instarlo a fin de que el proceso no se detenga.

   En relación con la naturaleza de las normas que prevén la perención y su denuncia en casación, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que: “Las normas sobre perención suponen el examen del íter procedimental para constatar el incumplimiento de actos impuestos a las partes por mandato de la ley, con el propósito de garantizar el desenvolvimiento del proceso hacia el final y evitar su paralización o suspensión indefinida. Por consiguiente, esas normas no son atinentes a la relación jurídico material discutida por las partes, sino a un aspecto meramente procesal, que consiste en la falta de interés para continuar el juicio”. (Sentencia N° 31, del 15 de marzo de 2005, Caso: H.E.C.A. contra H.E.O. y otros).

   En este sentido estableció la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00776 de fecha 10 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández que:

   “ (…) El encabezamiento y el ordinal primero del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, disponen:

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

   También se extingue la instancia:

   1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado…

   . (Destacados de la Sala)

   En relación a la perención breve de la instancia, esta Sala entre otras, sentencia N° 172 de fecha 22 de junio del 2001, expediente 00-373, señaló:

   …Para decidir, la Sala observa:

   La recurrida yerra ostensiblemente al aplicar falsamente el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, como el recurrente asevera. En efecto, consta de la precedente trascripción, que la demanda fue admitida por el tribunal de la causa el 23 de julio de 1997. Asimismo, que los derechos de arancel judicial se pagaron el 30 de julio de 1997, es decir, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de admisión del libelo. No obstante, el sentenciador consideró que los demandantes tenían que cumplir con otras obligaciones a su cargo y al no hacerlo, se produjo la perención de la instancia. La recurrida expresó:

   "...Hago mío (sic) los motivos que sustenta (sic) la decisión de Primera Instancia, los cuales transcribo a continuación:

   ..."Al respecto el Tribunal observa: de la revisión de las actas del presente expediente se evidencia que desde la fecha de (sic) que fue librada la planilla de arancel a los fines de remitir el oficio para conocer el último domicilio (sic) de los demandados hasta la presente fecha, la parte actora no ha dado cumplimiento con las obligaciones que le impone la Ley, las cuales pueden ser de DAR y HACER, y en el caso de estudio se evidencia que el actor no cumplió con la obligación de cancelar el Arancel Judicial al Fisco Nacional para librar Oficio a la Oficina Nacional de Extranjería, y habiendo transcurrido más de treinta (30) días sin que el demandante haya dado cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley, como lo establece el Artículo (sic) 267 ordinal 1ro del Código de Procedimiento Civil, es por lo cual, este Tribunal en nombre de la República de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara PERIMIDA LA INSTANCIA, en el presente juicio, y así se decide..."

   Ahora bien, la Sala en sentencia del 06 de agosto de 1998 (Banco Hipotecario Unido, C.A. contra F.R.B.G.), señaló:

   ...El criterio antes expuesto, de que las únicas obligaciones legales a cargo del actor están constituidas por el pago de los derechos de compulsa y citación fue reiterado en fallos del 31 de marzo de 1993 (Antonio Labora Soanne contra C.A. Inmuebles La Primicia); del 19 y 27 de octubre de 1994 y 08 de febrero de 1995, como el recurrente alega.

   Por tanto, las normas atinentes a la perención de interpretación restrictiva, por su naturaleza sancionatoria, a juicio de la Sala y con vista al contenido del ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, basta con que el recurrente cumpla con alguna de las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación del demandado, antes referidas, para que no se produzca la perención, ya que las actuaciones subsiguientes, como se expuso en el fallo del 22 de abril de 1992 antes citado, corresponden íntegramente realizarlas al tribunal de la causa de conformidad con lo indicado en el artículo 218 eiusdem; y sin que la parte tenga ingerencia alguna en esas actuaciones subsiguientes, sino que las mismas están a cargo del tribunal.

   El ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) tiene como supuesto de hecho para que se produzca la perención de la instancia, que el actor no cumpla con las obligaciones que la ley le impone para que se practique la citación del demandado. La mención de la palabra obligaciones en la norma en comento está en plural. Por argumento en contrario, como antes se refirió, si el actor cumple con alguna de las obligaciones que tiene a su cargo, es evidente que no opera la aplicabilidad del supuesto de hecho del ordinal 1º del artículo 267, el cual exige para aplicar la sanción allí prevista que no se cumpla con las obligaciones...

   La Sala con base a lo antes expuesto, abandona su doctrina contenida en sentencia del 26 de abril de 1995 (Ernesto Estévez León contra Asesoría Integral de Sistemas Industriales y Tecnología de Alimentos C.A.)....

   Igualmente, la Sala con base en los razonamientos expuestos en esta decisión, y a lo indicado en un fallo del 10 de marzo de 1998 (Alfredo A.C.E. y otra contra Centro de Rehabilitación Odontológica Cendero S.R.L.), ratifica el abandono de su doctrina contenida en fallo del 29 de noviembre de 1995 (Juan A.N.L. y otra contra J.H.J. y otra), en la cual sostuvo: (...).

   ‘El punto de partida de las perenciones breves establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo en cuestión, está claramente establecido por la ley: la admisión de la demanda, en el primer caso, y la admisión de la reforma en el segundo. Cumplidas las obligaciones que la ley impone para lograr la citación, no nacen nuevos lapsos de perención de treinta días, pues constituiría una interpretación extensiva considerar, por ejemplo, que habiendo informado el Alguacil que no pudo localizar al demandado, a partir de esa fecha se inicie un lapso de treinta días para solicitar la citación por carteles. Si la parte no actúa y transcurre el lapso ordinario de perención de un año, perime la instancia, por aplicación de la regla general del primer párrafo del artículo 267, no resultando aplicable al caso la perención breve de los ordinales 1º y 2º de dicha disposición legal’. (...)

   En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1995 la cual aquí se abandona, la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (sic) para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma. Además de que luego del pago del arancel judicial respectivo para la citación del demandado, las actuaciones subsiguientes corresponde realizarlas íntegramente al tribunal, pues el Alguacil es el único que puede proceder a practicar la citación...

   Por tanto, si las actuaciones subsiguientes a ser realizadas luego del pago de la planilla de arancel judicial para el libramiento de la compulsa y boleta, así como para el traslado del Alguacil, escapan del control de la parte actora, es imposible sostener que entre cada hecho para la citación, como erróneamente se estableció en la sentencia del 29 de noviembre de 1995, aquí abandonada, no debe mediar un lapso de treinta (30) días sin que pueda ser causal de perención de la instancia que el actor, luego de cumplir con algunas de las obligaciones que le impone la ley, abandone el íter procesal de no realizar el acto inmediato subsiguiente, pues justamente esos actos en gran medida, sino todos, dependen del comportamiento y actuación de los funcionarios del tribunal.

   En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Asimismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el citado ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el ínter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes...

   .

   Ratificando la doctrina antes expuesta, la Sala observa que la recurrida asentó que la demanda se admitió el 23 de julio de 1997, y el 30 de julio de 1997, siete (7) días después, la actora canceló la planilla de arancel judicial para practicar la citación de los co-demandados. Por tanto, a criterio de la Sala, la actora cumplió con las obligaciones que la ley le impuso para citar a los co-demandados dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de admisión del libelo; actuación suficiente para evitar la sanción de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuyo supuesto de hecho, ciertamente, la alzada infringió, por falsa aplicación, al decretar la perención de la instancia, pues al haber la actora cumplido con las obligaciones a su cargo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de admisión de la demanda, era improcedente decretar la perención de la instancia en el proceso.

   No violó la recurrida los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, pues además de que en todo momento se atuvo a lo alegado y probado en autos, sólo que erróneamente apreció las actuaciones realizadas, en lo absoluto produjo una indefensión al demandante, que de haberse patentizado sería materia de un recurso por defecto de actividad conforme lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, más no bajo un recurso por infracción de ley.

   Cabe observar, que en momento alguno la alzada le conculcó a los demandados el ejercicio de algún recurso, ni ello es alegado por el formalizante, para quien erróneamente la indefensión se produjo por la declaratoria de la perención de la instancia.

   Por lo tanto, se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 267, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.”

   De donde se desprende, que para la fecha en que se realizaron las actuaciones en esta causa, (segundo trimestre año 2004) la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, establecían como exigencia para el demandante, dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la admisión de la demanda, a los fines de evitar la ocurrencia de la perención breve de la instancia, el cumplir tan solo con una de las obligaciones que para el momento eran requeridas, a los fines de practicar la citación.

   Ahora bien, del análisis de las actas que conforman el presente expediente se observa, que el Tribunal a quo admitió la demanda en fecha 24 de mayo de 2004, y fue el día 28 de junio del mismo año, cuando el apoderado judicial de la parte demandante consignó las copias simples del libelo y del auto de admisión, a fin de que fuese librada la compulsa para la citación. (Resaltado de este Tribunal)

   Al respecto cabe observar, que el lapso de treinta (30) días continuos a que se contrae el ordinal 1º del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, se verificó desde el día 24 de mayo de 2004, hasta el día 24 de junio de 2004, ambos inclusive, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código Civil, en concatenación con la norma antes citada de la Ley Adjetiva.

   Ahora bien, al ser el día 24 de junio un día festivo en todo el territorio nacional, correspondía al apoderado demandante, actuar en el expediente al primer día hábil de despacho siguiente, el cual según computo que corre al folio 120, fue el día viernes 25 de junio de 2004, y no fue sino hasta el día lunes 28 de junio de 2004, que el referido apoderado diligenció consignando las copias simples.

   Por lo cual es claro determinar, que al no haber actuado el apoderado judicial de la parte demandante el día 25 de junio de 2004, se verificó el cumplimiento del lapso necesario de treinta (30) días continuos sin actividad que generara el impulso procesal necesario por parte de la demandante para evitar que se verificara la perención de la instancia.

   En este sentido, al no cumplir el demandante con alguna de las obligaciones necesarias que tenía para citar a la demandada en el lapso previsto por la ley, y en atención al criterio jurisprudencial antes transcrito, se concluye que en el presente juicio operó la perención de la instancia. Y así se establece…”

   De igual manera estableció esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de julio de 2004 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez que:

   (…) A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

   (…) En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

   Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

   En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

   (…)Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece…

   Establecido lo anterior, se puede evidenciar que la demandada al momento de solicitar que se declarara la perención de la instancia indicaron de conformidad con el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil que “la demanda fue presentada el 17 de marzo de 2003 y admitida el 20-03-2003 fecha desde la cual según la citada disposición procesal comenzaba el conteo de los treinta (30) días a los fines de la realización de las diligencias tendientes a la citación, siendo el caso que la siguiente actuación constante en autos de la presente causa es de fecha 11-6-2003 donde mediante diligencia consignan copias fotostáticas para la emisión de la correspondiente compulsa, a los fines de la citación del demandado, por lo tanto desde el 20-03-2003 hasta el 11-6-2003 transcurrieron exactamente ochenta y tres (83) días dentro de los cuales reinó una absoluta inactividad en el expediente…”

   Ahora bien, establecidos los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, podemos evidenciar que en el presente caso, la demanda fue presentada en fecha 14 de marzo de 2003 para su distribución dándosele entrada en el Tribunal a quo en fecha 17 de marzo de 2003, tribunal éste que la admite en fecha 20 de marzo de 2003, fecha para la cual nuestro máximo tribunal no había modificado el criterio sostenido en cuanto a lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la perención de la instancia por falta de la parte actora de cumplir con sus obligaciones en el lapso de treinta días contados a partir del auto de admisión, según lo establecido en la sentencia de fecha 06-07-2004, anteriormente transcrita, por lo que en el presente caso corresponde aplicar el criterio jurisprudencial válido para la fecha en que fue dictado el auto de admisión, es decir, el establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 172 del 22-06-2001. De allí podemos evidenciar que se le imponía al actor para esa fecha la carga de cumplir con alguna de las obligaciones establecidas en la ley, con excepción del pago de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial, normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, pero no así la obligación de consignar las copias simples a los efectos de elaborar las respectivas compulsas, tal como se encuentra indicado en el auto de admisión dictado por el tribunal a quo que textualmente dice: “(…) Líbrese compulsa una vez sean suministradas las copias simples para su certificación…”, por lo que a.l.a. realizadas por la parte actora en el presente expediente después del auto de admisión dictado por el a quo en fecha 20 de marzo de 2003, ésta estampó diligencia en el mismo en fecha 11 de junio de 2003 en la que consigna las copias simples para la elaboración de la respectiva compulsa, evidenciándose así que entre la fecha del auto de admisión y la diligencia presentada por la parte actora, cumpliendo con una de las obligaciones a ella impuesta por la ley transcurrieron inexorablemente más de ochenta (80) días, esto independientemente de las obligaciones que debe cumplir la parte demandante que le impone la ley, una vez admitida la demanda, tomando en consideración la sentencia Nº 172 del 22-06-2001, expediente 00-373 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez así como también la sentencia N° 537 de fecha 06-07-2004, expediente 01-436 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, que modifica el criterio para los casos futuros a partir de esa fecha, ambas de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ésta deberá cumplirse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la admisión de la demanda como bien lo menciona en la sentencia proferida por el a quo tomando como base la última sentencia del año 2004 a la cual se hizo mención con anterioridad y la cual expresó lo siguiente: “(…). De manera pues, que existía una naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestos o previstos en la ley para ser cumplidos dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la ley destinados a lograr la citación, importando poco que esta se practique efectivamente después de esos 30 días…”. Este tribunal superior observa de la decisión proferida por el a quo que se analizó que la carga del actor no era el pago del arancel judicial, ni tampoco obtener que la citación de la parte accionada se produzca dentro de los 30 días siguientes a la admisión, eso no es lo que se discute, a juicio de esta alzada, en el presente caso, lo que se tiene que destacar es el cumplimiento de las obligaciones que exige la ley, desprendiéndose de autos que la parte actora no realizó ninguna actuación dentro de los treinta (30) días con el propósito de que no operara la perención, el cual es deber solo y exclusivo de la parte actora, por lo que resulta evidente en el presente caso haberse comprobado el cumplimiento del lapso necesario sin actividad que generara el impulso procesal para evitar que se verificara la perención de la instancia, por lo que, en base al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito resulta evidente para esta alzada declarar que en el presente caso operó la perención de la instancia de acuerdo con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, declarándose en consecuencia con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado F.R.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 14-03-2007. Así se decide.

7. Decisión.

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Con lugar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado F.R.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 14-03-2007.

Se Revoca el fallo apelado dictado en fecha 14-03-2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. En consecuencia se declara la Perención de la Instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

No ha lugar a costas, por mandato expreso del artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes la presente decisión por haberse emitido la misma fuera del lapso establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese diarícese y déjese copia. Remítase en su oportunidad el expediente original al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07295/07

JAGM/acg

Definitiva

En esta misma fecha (19-11-2008) siendo las 3:00 de la tarde se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.