Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 3 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 03 de marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2008-000246

PONENTE: Dra. L.R.M.

Se recibieron recursos de apelaciones, el primero de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por el Abogado G.D.F. en su condición de Defensor de Confianza de los imputados D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS, solicitando a esta Alzada que sea declarado con lugar y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad; y el segundo de ellos interpuesto por el Abogado J.R.M., en su condición de Defensor de Confianza de los imputados J.L.R.R. y J.C.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de diciembre de 2008 mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados imputados.

Dándosele entrada en fecha 22 de enero de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. L.R.M., quien con el carácter de Jueza Ponente Temporal suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

El recurrente Dr. G.D.F., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

Yo, G.D.F.… actuando en este acto como defensor de confianza de los Ciudadanos D.T.V.P., R.V.G., L.E.M. SALAZAR, LEÓN E.D.L.R.A. y JOHAN ALXANDER QUEVEDO DOS SANTOS… siendo la oportunidad legal ocurro ante su competente autoridad, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con el Artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha 04 de Diciembre del 2008, que contiene la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual se le decretaba a mis defendidos MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, SE MANTENIA LAS PRECALIFICACIONES JURIDICAS APORTADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y SE LE ACORDABA MANTENER SU SITIO DE RECLUSION EN LA COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO ANZOATEGUI…

DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO.

Es el caso ciudadanos Jueces de esta honorable Corte de Apelaciones, que mis defendidos ciudadanos D.T.V.P., R.V.G., L.E.M. SALAZAR, LEÓN E.D.L.R.A. y JOHAN ALXANDER QUEVEDO DOS SANTOS… fueron detenidos por una Comisión Policial integrada por funcionarios adscritos al Comando de Operaciones, Comando Antidroga. Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 07. Comando Guanta, la cual se encontraba en labores de un procedimiento realizado, en virtud de supuestas llamadas telefónicas realizadas por vecinos del sector aledaño a la Posada La Mansión Georgette, Alojamientos Turísticos, C.A. ubicada en la población de Boca de Uchire…

… PUNTO PREVIO

DE LAS NULIDADES

… esta defensa quiere recalcar que los derechos de mis defendidos, durante su aprehensión y posterior presentación ante el Tribunal Cuarto de Control para el momento de la audiencia de presentación de imputados, fueron vulnerados de forma flagrante por la circunstancia que paso a exponer: Ciudadanos Magistrados, consta de Acta de Investigación Policial que riela al folio 18, la última detención de mi defendido, la cual fue realizada al ciudadano Q.D.S.J. Alexander… dicha aprehensión se realizó a las siete horas con treinta minutos de la mañana, del día 30 DE noviembre del presente año; la aprehensión de los ciudadanos L.E.M. y el ciudadano León Eduardo de los Ríos, ocurrieron a las cinco horas de la mañana del presente año; y por último la detención de los ciudadanos D.V. y R.V.G., ocurrieron a las cuatro horas de la mañana del día 30 de noviembre del presente año; dichos ciudadanos fueron puestos a la orden del Tribunal Cuarto de Control de este mismo Circuito Judicial el día 02 de diciembre a las cinco y cuarenta y cinco horas de la tarde… todo esto en flagrante contravención de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 44…

… Es decir, Ciudadanos Magistrados, que la Juez A Quo por un error inexcusable en su decisión… inclusive errado, puesto que la defensa en su exposición… no solicitó la Nulidad, sino que visto el vencimiento el lapso de las 48 horas para que la Fiscalía presentara a los imputados ante el tribunal, este solicitaba la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y que el presente expediente se tramitara con una causa nueva con asunto en sede, siguiendo el procedimiento ordinal, es decir, que se declarara sin lugar la solicitud de Flagrancia…

… Ciudadanos Magistrados, la Juez del Tribunal A Quo al momento de decidir en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, no motivó su decisión, puesto que únicamente se limitó a ratificar lo solicitado por el Ministerio Público sin describir que conductas desplegadas por todos y cada unos de los imputados de autos constituía un delito… por tales razones, esta defensa le solicita a esta digna Corte, anule la audiencia de presentación de imputados, de fecha 04 de diciembre de 2008, revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad en contra de mis defendidos, decretada en dicha audiencia y en su lugar otorgue cualquier de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad…

PRIMERA DENUNCIA

DE LA ERRÓNEA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA APORTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ADMITIDA POR EL TRIBUNAL A QUO

… el Dictamen Pericial efectuado a la supuesta droga incautada de Fecha 30 de Noviembre del 2008… nos muestran los distintos pesajes donde claramente se demuestra que una supuesta conducta de mis defendidos… estaría encuadrada en el supuesto del contenido del Artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, una posesión ilícita la cual acarrea una pena de prisión de uno (01) a dos (02) años, es decir, inferior a los tres (03) años, y en consecuencia subsumido el mismo dentro del contenido del Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal… a claras luces Ciudadanos Magistrados, en tal sentido se observa que la JUEZ A QUO, en la decisión aquí recurrida, se extralimitó al decretar en contra de mis defendidos MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

… fácilmente se puede llegar a la conclusión que el precepto Jurídico Aplicable, ni siquiera es el del Tercer Aparte de dicha Ley (con una pena menor), sino el del Artículo 34 del mismo texto legal, y el cual debió ser el considerado y admitido por la Juez A Quo, al momento de decidir en la oportunidad de la Audiencia de Presentación de Imputados.

Ciudadanos Magistrados, en tal virtud le sea revocada la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada por la Juez A Quo, en contra de mis defendidos y en su lugar se le otorgue cualquier de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo en virtud de lo anteriormente expuesto y del principio de la ley más beneficiosa para el Reo.

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

… la pena que pudiera llegar a establecerse en el delito en el cual el Ministerio Público basó su acusación y fue admitido en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, no es suficiente para mantener la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD… puesto que no existe peligro de fuga, puesto que la posible pena a establecer oscilaría en el peor de los casos entre seis y ocho años de Prisión, esto en el peor de los casos, es decir, que esta honorable Corte de Apelaciones decida mantener la calificación admitida por la Juez A Quo, en ocasión de Celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputados, pero que inclusive pudiese rebajar si es Revocada dicha calificación y sustituida, por la solicitada por esta defensa en el presente Recurso, ya que dicho cambio de calificación jurídica fue solicitado por esta defensa en la precitada audiencia tal como consta en los folios 267, 268 y 269 y la misma no fue decidida por la Juez A Quo, por tales razones Ciudadanos Magistrados esta defensa solicita sea declarada la nulidad de la audiencia para la presentación de imputados, de fecha 04 de noviembre, y que esta corte inste al Tribunal A Quo para que decida respecto a dichos puntos, e igualmente y en virtud de ello revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra de mis defendidos, y en su lugar se les decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

… es por lo que muy respetuosamente le solicito ciudadanos Magistrados de Esta Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui… se sirva Revocar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD impuesta a mis Defendidos D.T.V.P., R.V.G., L.E. MARCICOBETRE SALAZAR, LEÓN E.D.L.R.A. y J.A.Q. DOS SANTOS y en su lugar se sirva otorgarle Cualquiera de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, contenidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, comprometiendo de antemano por mis defendidos, a que estos darán fiel cumplimiento a las Medidas Cautelares Sustitutivas, que tengan ustedes Honorables Magistrados, a bien imponer

TERCERA DENUNCIA

DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION PARA LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

… Como podemos observar de las declaraciones de ambos testigos se desprende que no puede encuadrarse la conducta del mismo en ilícito legal alguno, es decir, que si la conducta desplegada por nuestro defendido no está tipificada como delito mal se pudiera privar de su libertad, en virtud del principio NULLA PENA SINE LEGE, en tal virtud le solicito ciudadanos Magistrados se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad declarada en contra de mi defendido, y en su lugar le otorgue cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.

CUARTA DENUNCIA

DE LA INOBSERVANCIA DE LAS NULIDADES

… por ser alegables en cualquier estado y grado de la Causa, es por lo que en la presente causa se ha presentado una serie de violaciones de tipo normativo, que son causales de nulidad Absoluta de las Actas aquí contenidas y por ser ellas procesalmente alegables en cualquier estado y grado del proceso, es por lo que paso a Invocarlas de la siguiente manera:

El Ministerio Público al momento de presentar sus actuaciones, promovió las testimoniales de varios testigos instrumentales, quienes en unas actas de entrevistas narraban las supuestas circunstancias donde fueron Aprehendidos mis defendidos… dichas actas de entrevistas y el pesaje de la supuesta droga, fueron tomadas antes del Orden de Inicio de Investigación emanado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, puesto que la detención de los mismos se realizó el día 30 de noviembre del año en curso y la orden de inicio de investigación… emanada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, posee fecha 02 de diciembre del presente año, es decir… que dichas actuaciones fueron realizadas antes de la orden de inicio de investigación… En tal virtud… esta defensa solicita la NULIDAD de dichas actuaciones y en consecuencia sean revocadas las MEDIDAS JUDICIALES PREVENTIVAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, y en su lugar le sean acordadas una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a mis defendidos.

… igualmente el Tribunal A Quo inobservó la ilegalidad del acto de allanamiento por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional que practicaron el procedimiento en la posada La Mansión Georgette, puesto que los mismos carecían de orden de allanamiento…

PETITORIO

Por los argumentos antes esgrimidos, solicito a esta Honorable corte de apelaciones sea admitido el presente recurso y declarado con lugar, revocando la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, impuesta a mis defendidos ciudadanos D.T.V.P., R.V.G., L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. y J.A.Q. DOS SANTOS, por el Tribunal Cuarto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal; Todo en virtud de los artículos 8, 9 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del artículo 24 en su único aparte y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos estos al Principio de la dudad razonable y de la tutela judicial efectiva…

(sic)

Por su parte, el recurrente Dr. J.R.M., en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

…Yo, J.R. MAYZ… en mi carácter de defensor de los Ciudadanos J.R.R. y J.C.R. REAL… interpongo recurso de APELACIÓN, contra la decisión dictada… en fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil ocho (2008) en virtud de la cual declaró la procedencia de medida cautelar privativa de libertad a mis referidos defendidos…

CAPITULO I

RESUMEN PROCESAL

… la decisión dictada… califica la actuación de los imputados… como flagrantes… la defensa observa que conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, y también el caso cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió… Ahora bien, los delitos imputados por la Fiscalía a mis defendidos son lo de: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES; ASOCIACÓN PARA DELINQUIR Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, y para ello se basó en el acta de investigación penal… la cual … refiere que… se trasladaron en compañía de dos fiscales del Ministerio Público a la Posada “LA MANSIÓN DE GOERGETTE”… se buscó al encargado de la posada… el cual dijo que vivía allí en compañía de los ciudadanos J.L.R.R., MIGUEL ARSA LEON, I.C.R.B.T. y D.R.H.R.… si se analiza esta acta policial podrá determinar que los funcionarios están diciendo que se trasladaron a la Posada “LA MANSIÓN DE GOERGETTE”, que buscaron al encargado de la misma… que éste les informó que allí había una fiesta donde había un promedio de CIEN personas, que se procedió a identificar cada habitación… y que se inspeccionó la habitación del segundo piso donde habitan mis defendidos… y un amigo común…donde… solo encontraron un (01) arma tipo rifle, calibre 22, y una caja de cartuchos calibre 22, sin percutir informando mi defendido J.C.R.R., encargado de la posada, que quienes eran los realizadores del evento eran los ciudadanos J.A.M. CARRIÓN, D.A.S.M. y LEON E.D.L.R.A.… Es evidente… que mis defendidos no estaban en la posada cuando llegó la Guardia Nacional, ni estaban en la playa, ni estaban participando del evento… la Juez que ha conocido de esta causa como fundamento para dictar la privativa de libertad de mis defendidos, tomo en consideración el acta de investigación penal de una manera genérica, sin detenerse en los puntos específicos y determinados de cada uno de los señalamientos hechos por la Guardia Nacional… tomó… todo lo negativo…Tampoco existe evidencia alguna de que hayan lugar… en el caso de mis defendidos éstos en ningún momento aparecen señalados en el acta como que les hayan encontrado alguna droga oculta o escondida. Tampoco existe evidencia alguna de que hayan cooperado en el ocultamiento de tales sustancias, ya que ni el acta ni ninguna persona así lo señalan… tampoco existe evidencia alguna que mis defendidos se hayan puesto de acuerdo con alguna persona para vender, traficar, ocultar o consumir sustancias prohibidas, así como… tampoco existe evidencia alguna y menos aún pruebas de que mis defendidos hayan legitimado capital proveniente del tráfico de sustancias prohibidas… se observa también, que el Fiscal del Ministerio Público al momento de presentar a mis defendidos como imputados ante el Tribunal que los priva de su libertad, lo fue por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y COOPERACIÓN EN EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE DROGAS, pero en ningún momento les atribuyó el DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, mas sin embargo en la oportunidad de la presentación de los mismos… sin tener facultades para ello, les atribuyó, agravando su situación, el DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, lo cual no le está permitido, ya que tal cambio de calificación solo esta previsto en la oportunidad de la audiencia preliminar…

CAPITULO II

DEL ALLANAMIENTO

Prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que: cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercia, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez… es evidente que en la casa de vivienda de mis defendidos, no se estaba cometiendo delito alguno… el allanamiento realizado en la casa de mis defendidos es un allanamiento practicado de manera ilegal, violatorio de los derecho humanos del ciudadano, sin que haya sido llamada la autoridad para ir a ese sitio y sin que se estuviera cometiendo delito alguno en ese lugar… con los fines de acreditar los fundamentos de la apelación con respecto a este capítulo y con la finalidad de demostrar que la Posada MANSIÓN DE GOERGETTE ALOJAMIENTO TURISTICO C.A funciona en un inmueble distinto al inmueble donde se encontraban mis defendidos en el momento en el que se practicó el allanamiento… de conformidad con el último aparte del artículo 448, Código Orgánico Procesal Penal, promuevo la prueba de inspección judicial y a tal efecto, solicito a este Tribunal se sirva ordenar la práctica de una inspección judicial… a los fines de determinar que la posada MANSIÓN DE GOERGETTE y la casa donde fueron localizados mis defendidos… constituye un inmueble distinto al de la posada y que es esa vivienda el hogar de J.C.R. y su pareja… Con este mismo propósito, solicito, a fin de demostrar lo que se quiere demostrar con la inspección, promuevo pruebas testimoniales de los ciudadanos YAMELYS CIPRIANO PECHE FLORES y J.A.G.T.… por tener éstos conocimientos directos de mi alegato… en virtud de haber sido los testigos que acompañaron a los efectivos de la Guardia Nacional y a los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en dicho procedimiento; asimismo solicito que sean citados como testigos los Fiscales del Ministerio Público… que actuaron en dicho procedimiento…

CAPITULO III

INFRACCIÓN DE LEY

Denuncio que con la decisión emanada del Tribunal… se le causa un gravamen irreparable a mis patrocinados, toda vez que no son ciertos como paladinamente lo indica la imputación Fiscal y lo cual hace con ello que el tribunal Aquo parta de un falso supuesto, ya que la decisión… no está ajustado a derecho al establecer una serie de supuestos falsos… por cuanto se evidencia que mis representados no tienen ninguna vinculación objetiva ni subjetivas con los individuos que organizaron y/o participaban de la fiesta que desarrollaba dentro de la posada y la playa cercana a la misma… causándole como ya insisto un gravamen irreparable vulnerándoles el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva…mis defendidos… no tenían ni ocultaban objetos con interés primigenio, ni portaban suma de dinero alguno… no existe ningún vinculo de presunción que una a mis defendidos con las personas allí presentes, con lo cual la imputación de Instigación a delinquir desaparece… la nula existencia de haberse encontrado ninguna sustancia de uso controlado o prohibido en la casa donde se encontraban mis representados hace desaparecer la presunción de que Ocultaban Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y … no existen ningún hecho que los vincule con el delito de legitimación de capitales ya que mis representados no poseen cuentas bancarias ni por si ni por intermedio de supuestas personas… la recurrida incurrió en falsos supuestos de hecho y de derecho… está erróneamente motivada… no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas y una vez evacuadas las pruebas promovidas… solicito a la honorable Corte que ha de conocer de este recurso corrija esta desacierto jurídico y REVOQUE el auto en virtud del cual se decretó la privativa de libertad a mis defendidos; y se les devuelva… su libertad… solicito que deje sin efecto el mandamiento del Tribunal Cuarto de Control el cual ordenó colocar a la disposición de la Oficina Nacional Antidrogas la Posada MANSIÓN DE GEORGETTE…

(Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al primero de los recursos interpuestos, el mismo dio contestación en los siguientes términos:

Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ante Usted ocurro para exponer:

Esta Representante Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta la Defensa Privada el Recurso de Apelación en el Punto Previo de las Nulidades, en cual considera que le fueron violados los derechos a sus defendidos al momento de la realización de la audiencia de presentación por cuanto se supero la hora límite para la presentación de los detenidos y que la ciudadana Juez no motivo su decisión al momento de decretar la medida de privación preventiva de libertad, es inconsistente e infundado, ya que según se desprende de acta de investigación penal que los mismos fueron detenidos en fecha 30-11-08 en horas del día en un procedimientos efectuado en presencia de los Fiscales del Ministerio Público quienes dictan la respectiva orden de inicio de investigación, una vez que fueron puestos a la orden de la respectiva orden de la respectiva representación Fiscal y por su parte la ciudadana Juez del Tribunal 4º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encontraban llenos los extremos del artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal, motivando dicha decisión por auto separado.

Por otra parte denuncia el recurrente en su Primera Denuncia de la Errónea precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público y Admitida por el Tribunal a-quo, que la conducta de sus defendidos pudieran encuadrar en el ilícito previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto el pesaje de las sustancias incautadas arrojaron un peso aproximado de 15 gramos a 21 gramos de marihuana al respecto me permito señalar que la respectiva experticia de Ley para el momento de la aprehensión no se había realizado, y que la misma se ordenó en el inicio de la investigación, y que el peso que refleja el acta de investigación penal fue solo una orientación como diligencia necesaria y urgente realizada por los funcionarios actuantes más no certeza por cuanto no hubo experticia.

Igualmente alega el recurrente en su segunda denuncia de la improcedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad, que es improcedente el otorgamiento de una medida privativa de libertad a sus defendidos por cuanto las penas que establecen los delitos precalificados por la vindicta pública no son suficientes para mantener dicha medida, en tal sentido cabe destacar que los delitos precalificados por esta Representación Fiscal al momento de la audiencia de presentación para los ciudadanos D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS fue la participación de la comisión del hecho punible de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada los cuales prevén una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión y cuatro (4) a seis (6) años de prisión respectivamente excediendo así pues los límites establecido en el artículo 253 de nuestra norma adjetiva penal, el cual establece la improcedencia de la medida privativa.

Por otra parte alega el recurrente en su tercera denuncia de la falta de elementos de convicción para la aplicación de una medida judicial preventiva privativa de libertad, que el Ministerio Público al momento de la presentación no promovió testigo alguno que pudiera corroborar el dicho de los funcionarios en el sentido que señalan a su defendido como organizador del evento, en el mismo orden de ideas cabe señalar que la audiencia de presentación no es la fase correspondiente para la promoción de prueba alguna y mucho menos testigos, los cuales si pueden ser perfectamente promovidos en el escrito acusatorio para ser evacuados en el juicio oral y público.

Por último alega el recurrente en su cuarta denuncia de la inobservancias de las nulidades, que se realizaron una serie de diligencias antes de la debida orden de inicio de las investigaciones, en relación a ello me permito aclarar que los órganos auxiliares de investigación tienen el deber de realizar cualquier diligencia de investigación necesarias, y que el Ministerio Público ordena el inicio de la investigación una vez que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible.

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Declarar sin lugar el Recurso interpuesto, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 04, de fecha 4-12-08…

(Sic)

En cuanto al segundo de los recursos interpuestos, el Representante del Ministerio Publico, dio contestación en los siguientes términos:

Yo, C.E.G.S., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ante Usted ocurro para exponer: … Este Representante Fiscal considera que el planteamiento en que sustenta la Defensa Privada el Recurso de Apelación Capitulo I del Resumen Procesal en el cual considera que no hay fundamento para decretar una medida privativa de libertad en contra de sus defendidos, es inconsistente e infundado, ya que según se desprende de acta de investigación penal de fecha 30-11-08… suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional que los ciudadanos J.C.R. LEAL Y J.L.R. LEAL eran los encargados y propietarios de la POSADA LA MANSION DE GEORGETTE ubicada en Boca de uchire, lugar donde se llevaba a cabo un evento en el cual se incauto tanto dentro de la misma como en las adyacencias que colindan con la misma sustancias estupefacientes y psicotrópicas en porciones identificadas e individualizadas en la referida acta policial… Por otra parte denuncia el recurrente en el Capítulo II del Allanamiento, que no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal al momento del registro del inmueble… es de hacer notar… que tal como se desprende de acta de investigación penal los funcionarios… ingresan al referido inmueble en presencia de los ciudadanos Fiscales quienes avalan dicho procedimiento, a los fines de procesar una información que se obtuvo mediante llamada telefónica que en dicha vivienda se estaba efectuando una fiesta RAV y cabe destacar que en dichas fiestas lo común es el consumo y expendio de sustancias prohibidas por la ley, por lo que los funcionarios a los fines de impedir la perpetración de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes proceden a ingresar a la referida posada, haciendo efectivo y legal el registro de dicho inmueble… Por ultimo alega el denunciante en el Capitulo III que la decisión dictada por el Tribunal 4 de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la cual decreta Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, no está ajustada a derecho, ya que la misma parte de un supuesto falso, en tal sentido cabe señalar que la Juez Aquo, decretó dicha medida por estar llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° de nuestra norma adjetiva penal, como lo es un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hay fundados elementos de convicción tales como actas de investigación penal, actas de entrevistas y acta de identificación de sustancia, que hacen presumir que los ciudadanos J.L.R.R. Y J.C.R.R. que es el caso que nos ocupa son los autores o participes en la comisión del ilícito precalificado por esta representación Fiscal y existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, evidenciándose así que si hay fundamento serio para decretar dicha medida… Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Declarar sin lugar el Recurso interpuesto, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 04, de fecha 4-12-08…

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, y expone PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Defensor Privado ABG. G.D.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el ministerio Publico, dentro de las treinta y seis horas siguientes, realizara la presentación ante el Juez de Control de los aprehendidos y el Juez de Control decidirá dentro de las cuarenta y ocho (48) sobre la solicitud fiscal, por lo que se evidencia una vez constatado la constancia de recepción de documentos por parte de la oficina de Alguacilazgo, se encuentra dentro del lapso legal. Ahora bien en relación a lo expuesto por el ABG. J.R., quien entre otras cosas manifiesta que los funcionarios actuantes no contaban con orden de Allanamiento, este Tribunal observa que del contenido del articulo 210 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende “…para impedir la perpetración de un delito, elemento suficiente de convicción para estimar que las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guardia nacional están ajustadas a derecho toda vez, que al ingresar al inmueble denominada mansión Georgett CA y sus adyacencias se consiguieron elementos suficientes relacionados con la presunta comisión del delito pre calificado por la representación Fiscal. PRIMERO: Se califica la aprehensión de los imputados D.A.S. MARDONADO, K.D. GUEVARA YEPEZ, M.A.G., LEON E.D.L.R.A., M.B.M.G., P.A.M.G., J.C.G. TRUJILLO, S.L.C., N.A. BARRETO BEDOYA, B.J. CASTELLANO GUTIERREZ, L.E. MARCICOBETR SALAZAR, D.T.V.P., R.V. GUEVARA, I.C. BARROETA TEPEDINO, J.C.R.R., D.R.H.R., J.L.R.R., M.R. ARZA LEON, R.A.M. GÒMEZ, GLEDYMAR GONZALEZ RAGA, I.J.C. ROJAS, R.J.G. TROITIÑO, CRISTHAL M.C., YANDEL OCTAVIO, MOLINA MORENO, V.I. FANDIÑO ESCOBAR, R.A.M. ACOSTA, D.E.M., J.C. BARRERA VELASQUEZ, YUSMARI GARCIA HERRERA, JHANSELT A.Q., J.A.Q. DOS SANTOS, ZORAN ZLATKOUSKI, EDICKSON J.P. BASTARDO, R.A.P. COLINA, ROBERTO CAMPROVIN SANCHEZ, L.E.P. CABEZA, J.A. MEJIAS, N.E. OROPEZA, JACKELINE RINCONES MOLINA, ROSMARY VELASQUEZ DIAZ, SIMON CEBALLO BETANCOURT, JOEL PARADA MARTINEZ, D.A. TUMNER ROSALES, JACKELINE BARRIOS RAMIREZ, ADA PEÑA, R.C. y C.C.M., como FLAGRANTE, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: Se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 30 de noviembre de 2.008, cursante a los folios once (11), doce (12) y trece (13) de la causa, suscrita por los funcionarios SUB-TENIENTE CESAR CARABALLO ELIANT, SARGENTO SEGUNDO MEDINA NELO H.E., SARGENTO SEGUNDO SULBARAN CASTELLANO AUDRENIT CAROLINA, SARGENTO SEGUNDO R.R.B.M. y SARGENTO SEGUNDO S.M., quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana llegué… a Boca de Uchire cumpliendo instrucciones de mi comando… a los fines de apoyar una operación del Comando Antidrogas… a los fines de procesar información que se obtuvo mediante una llamada telefónica… donde se informó que en una posada de esa localidad se estaba efectuando una fiesta “RAVE”… llegué al lugar y en compañía de los efectivos nos acercamos al sitio denominado Posada la Mansión de Gerorgette percatándonos de que se estaba efectuando una fiesta a la orilla de la playa… procedimos a buscar una mujer delgada de pelo largo de piel morena que presuntamente estaba vendiendo sustancias estupefaciuentes y psicotrópicas… observamos a una mujer de características similares que estaba acompañada de un hombre de baja estatura de piel blanca, sin camisa y con tatuajes… nos acercamos… los detuvimos… la Sargento… R.R. Betty… procedió a revisarla… encontrándole un bolso de color azul contentivo en su interior de unas pastillas con presentación de cebion, una pequeña porción compacta de restos de hojas y semillas que se asemejan a una droga denominada marihuana que pesó 50 gramos aproximadamente, otra porción de restos de hojas y semillas que se asemejan a una droga denominada Marihuana que pesó 7 gramos aproximadamente, nueve… pastillas con un peso aproximado total de 1 gramo, dieciocho… estampillas que se presume son de LSD, un baucher del banco banesco N° 258215757, un baucher del banco banesco N° 258431657, una tarjeta del SENIAT a nombre de Volcan Parra Dayana Trinidad… una cédula de identidad N° 13.135.868… una foto y un carnet de estudiante a nombre de Flores VOlcan Sian José… la cantidad de dops mil doscientos cuarenta y cuatro… bolívares distribuidos de la siguiente manera: cuatro (04) billetes de cien bolívares… diecisiete… billetes de cincuenta bolívares…cuarenta y siete… billetes de veinte bolívares… cinco… billetes de diez bolívares… dos… billetes de dos bolívares… se detuvo al ciudadano que la acompañaba quedando identificado como Vasquez Guevara Ricardo… se deja constancia que el ciudadano… dijo… que parte de la sustancia que tenía la ciudadana D.T.V.P. era de él; Cursa a los folios catorce (14) al dieciséis (16) Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de noviembre de 2008, suscrita por los funcionarios E.S.E., PEÑA ESCOBAR JHONNY, EMILDER LINAREZ GALINDEZ y MEJIAS G.E., quienes dejan constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana, se procedió a dirigirse a una Posada en la localidad de Boca de Uchire… a los fines de procesar información que se obtuvo mediante llamada telefónica… donde se informó que en una posada… se estaba efectuando una fiesta “RAVE” y que en la misma se estaba vendiendo y consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas… se le indicó a las personas que salieran de las habitaciones… el encargado de la Posada quedando identificado como J.C. Rodríguez… dijo que había una fiesta allí donde habían aproximadamente unas cien personas… se encontró en un plato blanco restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana… encontrándose dentro de un bolso de color verde manzana intenso una bolsa de plastico transparente con restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana que al ser pesado dio un peso de 15 gramos… dentro de una maleta de color negro se encontró… una cédula de identidad… y la cantidad de mil setecientos ocho… bolívares fuertes… en otra habitación… se inspeccionó… encontrándose un arma tipo rifle, calibre 22… se llamó al propietario de un vehículo tipo camioneta marca Hyunday, modelo Tuchson… quien quedó identificado como Ascanio Gonzalez… en la puerta del conductor había una bolsa plástica transparente contentiva en su interior de restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana… se revisó un vehículo Ford Ka y dentro del mismo había un monedero de la ciudadana C.D. Guevara… dentro… se encontró una bolsa plástica con dos… pastillas con el símbolo de la marca PLAYBOY… dando un resultado positivo para una droga denominada extasis… se procedió a i nspeccionar corporalmente al ciudadano L.E. Marcicobetre… se le encontró dos pastillas de presunto extasis; Cursa a los folios dieciocho (18) al veintiuno (21) de la causa Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de noviembre de 2.008, suscrita por los funcionarios H.H.J. y MEJIAS G.E.L., quienes dejan constancia de lo siguiente: “…siendo las aproximadamente las 07:30 horas de la mañana… se procedió a realizar revisión a una serie de carpas que se encontraban a orillas de la playa… para un total de once (11) carpas… en la carpa N° 1… se logró incautar la cantidad de un… pequeño envoltorio regular confeccionado en papel blanco contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada marihuana… dos envoltorios pequeños elaborados en material plastico de color negro contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco… de la presunta droga denominada COCAINA… y una cajetilla de carton de color negro… contentivo en su interior de papel rolling, carpa N° 2… la cantidad de dos… bolsas plasticas transparentes de color blanco y rojo… un cigarillo o tabaquito de papel blanco, una boquilla de papel… contentivos en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 3 dos etiquetasadhesivas de diversos colores… carpa N° 4 una… pipa artesanal… y una boquilla de madera… se pudo observar restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… Carpa N° 5… tres… etiquetas adhesivas de color negro, verde y blanco… se trataba de la droga denominada DI ETILAMINA DEL ASIDO LISERGICO (LSD), un estuche de plástico transparente … tres yesqueros… y un recorte de papel blanco… carpa N° 6… se logró incautar una cartuchera de color blanco… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 7… la cantidad de un bolsito pequeño tipo monedero… cuatro… envoltorios pequeños elaborados en aluminio y un envoltorio pequeño… contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA, una bolsa plástica transparente… contentivo en su interior de dos… tabaquitos… contentivos en su interior de de restos de vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 8… una bolsa plástica transparente… contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 9… una… bolsa plástica transparente… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 10… una cajetilla de metal… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 11… se logró incautar la cantidad de una cartuchera… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA y una… bolsa plastica transparente… contentyiva en su interior de cuatro… envoltorios cilindricos… contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA…; Cursa a los folios sesenta y ocho (68) y sesenta y nueve (69) de la causa ACTA DE INSPECCION DE SUSTANCIA, de fecha 30 de noviembre de 2.008, suscrita por los funcionarios E.E.E., PEÑA ESCOBAR JHONNY, EMILDER LINAREZ GALINDEZ y MEJIAS G.E.…; Cursa a los folios setenta (70), setenta y uno (71) y setenta y dos (72) de la causa ACTA DE INSPECCION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 30/11/2008. Actas corroboradas con ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30/11/2008, tomada a la ciudadana M.M.R.I., quien expuso: “…se me acercó un funcionario… me pidió el favor para que sirviera como testigo… al llegar a la posada nos dirigimos hacia los alrededores de la playa donde había una especie de fiesta al aire libre con poca luz… los funcionarios sacaron a una muchacha y a un muchacho… los trasladaron hasta el interior de la posada… un bolso de color azul el cual pertenece a la muchacha y una cartera marrón… la muchacha dijo que si tenía pero marihuana… se pudo observar envoltorios de presuntas drogas, etiquetas, calcomanías y unas píldoras pequeñas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano S.D. MONTAÑA SILVA, quien expuso: “… al llegar a la posada nos dirigimos hacia los alrededores de la playa donde había una especia de fiesta al aire libre con poca luz… sacaron a una muchacha y un muchacho… los trasladaron al interior de la posada… en un bolso de color azul… y una cartera… la muchacha manifestó qie si tenía pero marihuana… tenían dentro del bolso y la cartera… envoltorios de presuntas drogas, etiquetas, calcomanías y unas píldoras pequeñas…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada a la ciudadana YASMELIS CIPRIANA PECHE FLORES, quien expuso: “…nos trasladamos hacia una posada identificada con el nombre de Posada Mansión Georgette… cuando entré al lugar… al entrar a la primera habitación en la entrada a mano izquierda encontramos sobre un… plato de losa color blanco… una pequeña porcion de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana y al lado se encontraba un… papeliyo de rolinpaiper…en el espaldar de la cama… dentro de un bolsito… se encontró una porcion de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana… un bolso de color verde manzana… contentiva en su interior de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana… un monedero… una maleta… la cual tenía en su interior la cantidad de mil setecientos ocho… bolívares fuertes…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano J.A.G.T., quien expuso: “…nos fuimos a la posada…a la habitación numero 1 donde encontramos marihuana y otros objetos más… la segunda habitación… también se encontró marihuana y dinero en efectivo… en un ford ka se encontró una cartera que tenía pastillas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano RIVERO INFANTE M.M., quien expuso: “…nos trasladamos hasta la posada… comenzamos con la revisión, en alguna de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano MARQUEZ ARRIOJAS ROSBERT DE JESUS, quien expuso: “…nos trasladamos hasta la posada… al llegar hasta las carpas… comenzamos la revisión… en algunas de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano J.L.P., quien expuso: “…al llegar a una posada… fuimos al lugar donde se encontraban las carpas… en algunas de las carpas conseguimos pipas, etiquetas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano S.D. MONTAÑA SILVA, quien expuso: “…al llegar a la posada… fuimos… donde estaban las carpas… en algunas de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…”; Cursa en la presente causa ACTA DE ENTREGA de fecha 01/12/2008; Registro de Cadena de Custodia; Fotocopias de cédulas de identidad, carnets, fotografía, licencia para conducir, baucher del banco banesco, entre otros, así como al dinero incautado en el procedimiento. TERCERO: De las referidas actuaciones se desprende que estamos ante un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirle no se encuentra prescrita, como lo son delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, penado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 83 del Código Penal y artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, COOPERADOR EN EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley antes mencionada con el agravante del artículo 46 ordinal 6° Ejusdem, para los ciudadanos J.M. CARRION, D.S.M. y LEON E.D.L.R.A.; los delitos de ASOCIACION, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, penados en los artículos 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante del artículo 46 ordinal 6° Ejusdem; los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN, penado en el artículo 6 Ejusdem, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículo 483 del Código Penal, con el agravante del artículo 46 ordinal 6° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, penado en el artículo 277 del Código Penal, para los ciudadanos I.C. BARROETA, J.C.R., D.H.R. y M.A.L., para el ciudadano J.L.R.; en cuanto a los ciudadanos C.M.C., YANDER MOLINA MORENO, YUSMARI GARCIA HERRERA, YANSEL QUINTERO, Y.Q. y E.J.P., el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en relación a la ciudadana JACKELINE BARRIOS RAMIREZ, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante del artículo 46 ordinal 6° de la referida Ley, cometido en detrimento de EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, revisadas las actuaciones que conforman la solicitud del titular de la Acción penal se observa la acreditación de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados antes referidos en la comisión de los delitos mencionados anteriormente; por lo que en tal virtud y a fin de considerar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por la vindicta pública, se impone estimar las circunstancias previstas en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 253 Ejusdem, éste ultimo que señala la sola procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en delitos cuya pena no exceda de 3 años, no siendo el caso contemplado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vista la pena que pudiera llegar a imponerse así como el daño social causado en este tipo de delitos, que afecta la salud de las personas, es por lo que este Tribunal observa la procedencia de la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados J.M. CARRION, D.S.M., LEON DE LOS RIOS ARAUJO, L.E.M. SALAZAR, D.V. PARRA, R.V. GUEVARA, I.C. BARROETA, J.C.R.R., D.H.R., M.A.L., J.L.R.R., C.M.C., YANDER MOLINA MORENO, YUSMARY GARCIA HERRERA, YANSEL QUINTERO, Y.Q., E.J.P. y JACKELINE BARRIOS RAMIREZ, por la comisión de los delitos antes referidos. Asimismo se observa en cuanto a los ciudadanos K.D. GUEVARA, M.A.G., M.B.M.G., P.M.G., J.G. TRUJILLO, Z.L., NESTOR BARRERO BEDONIA, BLANCA CASTELLANO, R.M., GLEDIMAR GONZALEZ, I.C., R.G., VALENTINO KANDIÑO, R.M., D.M., J.C. BARRERA, R.P. COLINA, ROBERTO CAMPROVIN, L.E.P., JAVIER MEJIAS, NELSON OROPEZA, ROSMARY VELASQUEZ DIAZ, S.J. CEBALLOS, J.M., DRITER JUMMLER ROSALES, JACKELINE RINCONES MOLINA, ADA PEÑA, R.C. MARCANO, ZARLOS CARMONA MARCANO y ZORAN ZLATKOUSKI, considera esta Juzgadora que si bien existen indicios de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de la comisión del hecho punible precalificado por la Fiscalia del Ministerio Publico como lo son es el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no se desprende de las actuaciones que exista en el presente caso peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que lo mas ajustado a derecho es decretar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITIVAS DE LIBERTAD, a favor de los imputados K.D. GUEVARA, M.A.G., M.B.M.G., P.M.G., J.G. TRUJILLO, Z.L., NESTOR BARRETO BEDONIA, BLANCA CASTELLANO, R.M., GLEDIMAR GONZALEZ, I.C., R.G., VALENTINO FANDIÑO, R.M., D.M., J.C. BARRERA, R.P. COLINA, ROBERTO CAMPROVIN, L.E.P., JAVIER MEJIAS, NELSON OROPEZA, ROSMARY VELASQUEZ DIAZ, S.J. CEBALLOS, JOEL PARADA MARTINEZ, DITER JUMMLER ROSALES, JACKELINE RINCONES MOLINA, ADA PEÑA, R.C. MARCANO, C.C.M. y ZORAN ZLATKOUSKI, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4ª y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consisten en: 1.-Presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito cada cuarenta y cinco días (45) días. 2.- Prohibición de salida del país. Sin previa autorización del Tribunal. 3 Prohibición de concurrir a lugares donde se presuma se expenda o se Consuma Sustancia estupefaciente y Psicotrópicas. Líbrense los correspondientes oficios y boletas de encarcelación, participando la decisión de este Tribunal. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Publico, y se ordena colocar a la Disposición de la Oficina Nacional Antidrogas la Posada “La Misión de Georgette” ubicada en la Población de Boca de Uchire, Estado Anzoátegui a los fines de su aseguramiento para su fiscalización, custodia y resguardo QUINTO Se decreta el procedimiento a seguir el Ordinario de conformidad con los artículos 280, 283 y 300 del texto adjetivo Penal. Se ordenan la expedición de las copias solicitadas por las partes. Se hace constar que en la presente audiencia se dio cumplimiento a los principios rectores del proceso como son la oralidad, inmediación y concentración. Quedan las partes notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia término siendo las 8:50pm Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Alzada cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. C.F.R.R., quien se encuentra de permiso, designándose en su lugar a la Dra. L.R.M., quien con el carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 29 de enero de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 18 de febrero de 2009, en virtud de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos sobre un mismo asunto; se acordó mediante auto acumular los recursos signados con los Nº BP01-R-2008-000246 y BP01-R-2008-000247.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

PRIMER RECURSO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa de los ciudadanos D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS, por cuanto a los mismos se les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual en criterio de la defensa, resulta violatorio de derechos y garantías constitucionales.

El recurrente como punto previo solicita que se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de imputados ya que en el caso de marras, se violó el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a que la libertad personal es inviolable, y en su criterio, la Jueza a quo obvió el vencimiento del lapso de las 48 horas para que la Fiscalía presentara a los imputados ante el Tribunal.

Asimismo, denuncia el impugnante que la Jueza a quo violentó la interpretación restrictiva contenida en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal y en su criterio no ha debido decretarse la flagrancia en el presente caso, siendo lo correcto decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que solicita sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por otra parte, la defensa manifiesta que a sus representados se les violó el contenido del artículo 49, numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fueron impuestos del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, por lo que solicita se les decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad.

El quejoso señala que la Jueza a quo ha debido inhibirse del conocimiento de la causa signada con el número BP01-P-2008-005653, puesto que estaba conociendo del amparo signado con el número BP01-O-2008-000040, relacionado con el presente asunto, por lo que solicita se anule la audiencia de presentación de imputados y se ordene la redistribución de la causa y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Delata, de igual manera el recurrente, que la Jueza a quo no motivó su decisión, ya que en su criterio, únicamente se limitó a ratificar lo solicitado por el Ministerio Público sin describir las conductas desplegadas por cada uno de los imputados de autos.

El impugnante solicita se declare la nulidad de las actas de entrevistas que contienen las declaraciones de los ciudadanos Rivero Infante M.M. y Montaña S.S.D., testigos instrumentales de la detención de los ciudadanos D.V. y R.V., por ser, a juicio del denunciante, por demás parecidas e idénticas, solicitando en consecuencia, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se les otorguen medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de sus defendidos.

Como primera denuncia señala el recurrente la errónea precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control, señalando que en su criterio ha debido precalificarse el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por la cantidad de droga incautada y que la misma acarrea una pena de uno a dos años de prisión, es decir, a su juicio se encuentra subsumido en el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y ha debido decretarse a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, denunciando, de igual manera, que la Jueza a quo se extralimitó a decretarles medida de privación judicial preventiva de libertad.

La segunda denuncia está referida a la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que en criterio del objetante no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, señalando que en la celebración de la audiencia de presentación de imputados la defensa solicitó un cambio de precalificación jurídica del cual la Juzgadora a quo no se pronunció, por lo que solicita la nulidad de la tantas veces mencionada audiencia.

El recurrente señala como tercera denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que solicita se revoque tal medida y se otorgue a sus defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad.

La cuarta denuncia la fundamenta la defensa en la inobservancia de las nulidades, alegando que el Ministerio Público al momento de presentar las actuaciones promovió las testimoniales de varios testigos instrumentales y dichas actas fueron tomadas antes de la orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, puesto que la detención se practicó en fecha 30 de noviembre de 2008 y la orden de inicio de investigación tienen fecha 02 de diciembre del mismo año, por lo que solicita la nulidad de dichas actuaciones y en consecuencia sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se decrete a sus defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad. Aduce de igual manera el recurrente, que el Tribunal a quo inobservó la ilegalidad del acto de allanamiento por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, puesto que carecían de tal orden de allanamiento.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en los numerales 4° y 5º de la Ley Adjetiva Penal.

Esta Corte de Apelaciones debe circunscribir su pronunciamiento única y exclusivamente a las denuncias expresadas en el escrito de apelación y cotejar la procedencia de las mismas, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

Esta Corte de Apelaciones entra a conocer en primer lugar lo establecido por el recurrente como punto previo, en el cual solicita una serie de nulidades.

El recurrente como punto previo solicita que se decrete la nulidad de la audiencia de presentación de imputados ya que en el caso de marras, se violó el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a que la libertad personal es inviolable, y en su criterio, la Jueza a quo obvió el vencimiento del lapso de las 48 horas para que la Fiscalía presentara a los imputados ante el Tribunal.

Al respecto considera oportuno destacar esta Superioridad el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, entre otras cosas, expresa lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, es consecuencia:

1º Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

(Sic)

La norma antes transcrita señala que ninguna persona puede ser detenida sin una orden emanada de un Tribunal de la República, a menos que haya sido sorprendida en flagrancia y que de ser así debe ser puesta a la orden del Juzgado en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas siguientes de su detención. En el caso bajo estudio, el recurrente señala que sus defendidos fueron presentados ante el Tribunal de Control vencido el lapso que establece la norma in comento. Al respecto, de la revisión del presente asunto se evidencia en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenidos en la cual se observó que la Juzgadora a quo en su decisión decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS. Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo pautado por nuestro máximoT. en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., donde se dejó sentado lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así pues que esta Corte de Apelaciones no consigue violación a derecho constitucional, ni garantía procesal alguna vulnerada en contra de los imputados, toda vez que conforme al extracto de la sentencia antes transcrita, de haber alguna violación la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo tanto al no existir violación a derecho o garantía constitucional alguna, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, denuncia el impugnante que la Jueza a quo violentó la interpretación restrictiva contenida en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal y en su criterio no ha debido decretarse la flagrancia en el presente caso, siendo lo correcto decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que solicita sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

El artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

. (Sic)

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se observó que la Jueza de la recurrida señaló lo siguiente:

…PRIMERO: Se califica la aprehensión de los imputados D.A.S. MARDONADO, K.D. GUEVARA YEPEZ, M.A.G., LEON E.D.L.R.A., M.B.M.G., P.A.M.G., J.C.G. TRUJILLO, S.L.C., N.A. BARRETO BEDOYA, B.J. CASTELLANO GUTIERREZ, L.E. MARCICOBETR SALAZAR, D.T.V.P., R.V. GUEVARA, I.C. BARROETA TEPEDINO, J.C.R.R., D.R.H.R., J.L.R.R., M.R. ARZA LEON, R.A.M. GÒMEZ, GLEDYMAR GONZALEZ RAGA, I.J.C. ROJAS, R.J.G. TROITIÑO, CRISTHAL M.C., YANDEL OCTAVIO, MOLINA MORENO, V.I. FANDIÑO ESCOBAR, R.A.M. ACOSTA, D.E.M., J.C. BARRERA VELASQUEZ, YUSMARI GARCIA HERRERA, JHANSELT A.Q., J.A.Q. DOS SANTOS, ZORAN ZLATKOUSKI, EDICKSON J.P. BASTARDO, R.A.P. COLINA, ROBERTO CAMPROVIN SANCHEZ, L.E.P. CABEZA, J.A. MEJIAS, N.E. OROPEZA, JACKELINE RINCONES MOLINA, ROSMARY VELASQUEZ DIAZ, SIMON CEBALLO BETANCOURT, JOEL PARADA MARTINEZ, D.A. TUMNER ROSALES, JACKELINE BARRIOS RAMIREZ, ADA PEÑA, R.C. y C.C.M., como FLAGRANTE, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal… es por lo que este Tribunal observa la procedencia de la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados J.M. CARRION, D.S.M., LEON DE LOS RIOS ARAUJO, L.E.M. SALAZAR, D.V. PARRA, R.V. GUEVARA, I.C. BARROETA, J.C.R.R., D.H.R., M.A.L., J.L.R.R., C.M.C., YANDER MOLINA MORENO, YUSMARY GARCIA HERRERA, YANSEL QUINTERO, Y.Q., E.J.P. y JACKELINE BARRIOS RAMIREZ, por la comisión de los delitos antes referidos…

(Sic)

De todo lo anterior se desprende que la Jueza a quo señaló que calificaba la detención como flagrante, fundamentando tal decisión en el dispositivo legal previsto en nuestro texto adjetivo penal; de igual manera decretó la medida restrictiva de libertad en contra de los imputados de marras, señalando suficientes elementos de convicción que la hicieron presumir que efectivamente los imputados de autos fueron los autores de los delitos atribuidos por el Representante de la Vindicta Pública y en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, se presume la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que originó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que en criterio de esta Superioridad tal decisión se encuentra debidamente fundamentada, lo que trae como consecuencia que no existe violación del artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señala la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia referente a este punto Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa manifiesta que a sus representados se les violó el contenido del artículo 49, numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los exime de declarar en causa propia, por lo que solicita se les decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Con respecto a esta denuncia y una vez realizada la revisión del asunto principal signado con el número BP01-P-2008-005653, específicamente la primera pieza, observó esta Superioridad que consta del folio 251 al 252 que la Jueza de Primera Instancia impuso a los imputados del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia; de igual manera consta que los ciudadanos LUIS MARSICOBETRE, LEÓN EDUARDO DE LOS RÍOS, D.T.V. y R.V., expusieron los conocimientos que tenían de los hechos, no dejándose constancia que los mismos hayan sido constreñidos a declarar ni manifestaron su deseo de acogerse al precepto constitucional, de lo que concluye este Tribunal Superior que los mismos depusieron en la sala de audiencias por voluntad propia, considerando que no hubo violación de la norma señalada por la defensa como infringida, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, el quejoso señala que la Jueza a quo ha debido inhibirse del conocimiento de la causa signada con el número BP01-P-2008-005653, puesto que estaba conociendo del amparo signado con el número BP01-O-2008-000040, relacionado con el presente asunto, por lo que solicita se anule la audiencia de presentación de imputados y se ordene la redistribución de la causa y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se otorgue a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ahora bien, de la revisión del sistema Juris 2000 se observó la decisión del amparo signado con el número BP01-O-2008-000040, en el cual la Juzgadora estableció lo siguiente:

…En fecha 02 de Diciembre del año 2008, se recibió Acción de A.C. de L.P., presentada por los Abogados D.R.G.M. Y GERGES J.F.R., a favor de los ciudadanos M.M., P.M., YENY GANZALEZ Y S.L., venezolanos , mayores de edad, titulares de las cedulas de Identidad Nros. 10.118.425, 12.376.642, 10.629.904 y 10.114.437 respectivamente . A tal efecto los accionantes expusieron “… En fecha 30 de Noviembre de 2008, en la localidad de Boca de Uchire del Estado Anzoátegui, específicamente en la posada Georgette, a razón de las 5 de la Madrugada, una comisión de efectivos de la Guardia Nacional realizo un allanamiento en la referida posada; de la practica de la misma se revelo la existencia de varios envoltorios contentivos de supuesta droga, en virtud de ellos la referida comisión de efectivos de la Guardia Nacional procedió a privarnos de nuestra libertad con el único fin de que se nos tomaran nuestras declaraciones para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que en ningún momento se nos consiguió algún tipo de sustancia la cual se podría suponer que fuera droga . A la fecha actual: Dos (02) de Diciembre de 2008, a las doce y ocho (12:08) minutos, aún no se nos ha tomado ningún tipo de declaración, ni se nos ha puesto a la orden de la autoridad Judicial Competente, en tal virtud hay una flagrante violación de los derechos, civiles y Constitucionales consagrados en los artículos 44, 49,34,257,26 de la Constitución de la República de Venezuela. Solicitamos se nos sea restituida nuestros derechos Constitucionales y Procesales .

Solicitaron los Accionantes en su Escrito ..

se nos sea restituida nuestra libertad plena y restituida todos los derechos Constitucionales y Procesales, en virtud de una flagrante violación de los derechos de los derechos consagrados en los artículos 44,49,34,257,26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Una vez recibido el escrito contentivo de Acción de A.C. de la L.P., se procedió en esa misma fecha a solicitar información al Jefe de la Comandancia General del Estado Anzoátegui, acerca de la supuesta reclusión de los ciudadanos M.M., P.M., YENY GANZALEZ Y P.L. , Y EN CASO DE SER AFIRMATIVO, informar fecha de ingreso y a la orden de que organismo se encuentran. Asi mismo se solcito información a la Oficina de Alguacilazgo sobre la existencia o inexistencia de causa seguida a los ciudadanos antes mencionados.

En razón a lo antes expuesto , se cita el Articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales lo siguiente..”No se admitirá la acción de Amparo, 1/ Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía Constitucionales, que hubieses podido causarla”..De la cita antes transcrita se colige la imposibilidad legal de admitir una acción de amparo si se verifica la cesación de la presunta violación y que de estarse produciendo cese la misma. Siendo asi y en atención a lo narrado previamente se obtiene que al no estar privados de su libertad los ciudadanos M.M., P.M., Y.G. Y S.L. 10.118.425, 12.376.642, 10.629.904 y 10.114.437, respectivamente, en virtud que este Tribunal en fecha cuatro de Diciembre de 2008 decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por los que este Tribunal declara la INADMISIBILIDAD de la presente Acción de A.C. presentada por los Abogados D.R.G.M. Y GERGES J.F.R., de conformidad con el Articulo 6 nuemral 1 de la Ley Organica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constitucionales.

Dispositiva

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial penal de este Estado, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, INADMISIBLE acción de amparoC. incoada por los Abogados D.R.G.M. Y GERGES J.F.R., a favor de los ciudadanos M.M., P.M., Y.G. Y S.L. 10.118.425, 12.376.642, 10.629.904 y 10.114.437. Cúmplase…” (Sic)

De la lectura de la decisión antes transcrita, constató este Tribunal Pluripersonal que la Jueza de la recurrida en el fallo del amparo in comento no conoció el fondo del presente asunto, es decir, no se pronunció con respecto a la declaratoria o no de una medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva, sólo se limitó a declarar inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentando tal decisión en el contenido del artículo 6, numeral 1º de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que en su criterio había cesado la violación, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que la Jueza no ha debido separarse de la causa, tal como lo indica la defensa y por ende lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Delata, de igual manera el recurrente, que la Jueza a quo no motivó su decisión, ya que en su criterio, únicamente se limitó a ratificar lo solicitado por el Ministerio Público sin describir las conductas desplegadas por cada uno de los imputados de autos.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa el quejoso denuncia que la Jueza de la recurrida no motivó su decisión, ya que en su criterio, únicamente se limitó a ratificar lo solicitado por el Ministerio Público sin describir las conductas desplegadas por cada uno de los imputados de autos, considerando este Tribunal Pluripersonal, que de la revisión de la recurrida se evidenció que el Tribunal a quo fundamentó suficientemente el decreto de tal medida de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que considera esta Corte de Apelaciones que estamos ante la primera decisión dictada por el Tribunal de Control, no considerando que existe la violación invocada por la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

El impugnante solicita se declare la nulidad de las actas de entrevistas que contienen las declaraciones de los ciudadanos Rivero Infante M.M. y Montaña S.S.D., testigos instrumentales de la detención de los ciudadanos D.V. y R.V., por ser, a juicio del denunciante, por demás parecidas e idénticas, solicitando en consecuencia, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se les otorguen medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de sus defendidos.

Al respecto, considera oportuno esta Superioridad señalar a la defensa que le está vedado a las C. deA. apreciar y valorar pruebas, más aún, cuando se trata de un acto propio de un Tribunal de Juicio, por lo que mal pudiera comparar y entrar a evaluar este Tribunal Superior las pruebas señaladas por la defensa como parecidas e idénticas, por lo que es forzoso declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Una vez resueltas las solicitudes de nulidades señaladas como punto previo por el recurrente, entra esta Superioridad a resolver las denuncias planteadas.

Como primera denuncia señala el recurrente la errónea precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Control, señalando que en su criterio ha debido precalificarse el delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por la cantidad de droga incautada y que la misma acarrea una pena de uno a dos años de prisión, es decir, a su juicio se encuentra subsumido en el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y ha debido decretarse a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, denunciando, de igual manera, que la Jueza a quo se extralimitó a decretarles medida de privación judicial preventiva de libertad.

Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo pautado por nuestro máximoT. en decisión N° 1874 del 20 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, donde se dejó sentado lo siguiente:

… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

(subrayado añadido).

Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.

Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes

. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia…” (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

De lo anterior se establece que nuestro M.T. de la República ha dejado sentado, en sentencia emanada por la Sala Constitucional, que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son considerados como delitos de lesa humanidad y mal pudiera la defensa solicitar algún tipo de medida cautelar sustitutiva de libertad en beneficio de sus representados, ya que hace presumir que la aplicación de tal medida pudiera llevar a la impunidad del ilícito penal atribuido.

Esta Corte de Apelaciones considera que, como bien lo señaló el defensor en el escrito recursivo, se trata de una precalificación jurídica que corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal realizar y al Juez de Control le compete decidir si la admite o no, pero se trata es de una precalificación jurídica dada a los hechos, es decir, no se trata de una calificación definitiva. Con respecto al señalamiento realizado por el quejoso que la Jueza de Control se extralimitó al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, observa este Tribunal Superior que con la precalificación jurídica dada a los hechos lo correspondiente y ajustado a derecho era decretar tal medida, en virtud que la Jueza a quo basó su decisión en la existencia de suficientes elementos de convicción que la hicieron presumir que los imputados de marras estaban incursos en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública y como, se indicó ut supra, se trata de delitos considerados como de lesa humanidad. Por lo que considera este Tribunal Pluripersonal que lo correspondiente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta, por las consideraciones antes expuestas Y ASÍ SE DECIDE.

La segunda denuncia está referida a la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que en criterio del objetante no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, señalando que en la celebración de la audiencia de presentación de imputados la defensa solicitó un cambio de precalificación jurídica del cual la Juzgadora a quo no se pronunció, por lo que solicita la nulidad de la tantas veces mencionada audiencia.

La presente denuncia guarda relación con la anterior, ya que la defensa aduce que en el presente caso no era procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que, en su criterio, no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones importante destacar que el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, delito atribuido a los imputados de autos, acarrea una pena de ocho a diez años de prisión, lo que hace presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de hallar culpables a los imputados de los hechos atribuidos.

Por otra parte, en cuanto a lo manifestado por la defensa que la Jueza no se pronunció con respecto al cambio de precalificación jurídica solicitado por su persona, observa esta Superioridad que al momento de la Juzgadora a quo admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, hacía presumir que le estaba negando el pedimento a la defensa de cambiar tal precalificación, más aún, cuando se señalaron tantos elementos de convicción que hacían presumir la comisión de los delitos atribuidos por la Vindicta Pública. Por lo que considera esta Alzada que la decisión dictada por la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo queda desvirtuada la presente denuncia interpuesta, declarándola SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

El recurrente señala como tercera denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que solicita se revoque tal medida y se otorgue a sus defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Al respecto, considera oportuno esta Corte de Apelaciones traer un extracto del fallo recurrido, el cual entre otras cosas, señala lo siguiente:

“…SEGUNDO: Se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 30 de noviembre de 2.008, cursante a los folios once (11), doce (12) y trece (13) de la causa, suscrita por los funcionarios SUB-TENIENTE CESAR CARABALLO ELIANT, SARGENTO SEGUNDO MEDINA NELO H.E., SARGENTO SEGUNDO SULBARAN CASTELLANO AUDRENIT CAROLINA, SARGENTO SEGUNDO R.R.B.M. y SARGENTO SEGUNDO S.M., quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana llegué… a Boca de Uchire cumpliendo instrucciones de mi comando… a los fines de apoyar una operación del Comando Antidrogas… a los fines de procesar información que se obtuvo mediante una llamada telefónica… donde se informó que en una posada de esa localidad se estaba efectuando una fiesta “RAVE”… llegué al lugar y en compañía de los efectivos nos acercamos al sitio denominado Posada la Mansión de Gerorgette percatándonos de que se estaba efectuando una fiesta a la orilla de la playa… procedimos a buscar una mujer delgada de pelo largo de piel morena que presuntamente estaba vendiendo sustancias estupefaciuentes y psicotrópicas… observamos a una mujer de características similares que estaba acompañada de un hombre de baja estatura de piel blanca, sin camisa y con tatuajes… nos acercamos… los detuvimos… la Sargento… R.R. Betty… procedió a revisarla… encontrándole un bolso de color azul contentivo en su interior de unas pastillas con presentación de cebion, una pequeña porción compacta de restos de hojas y semillas que se asemejan a una droga denominada marihuana que pesó 50 gramos aproximadamente, otra porción de restos de hojas y semillas que se asemejan a una droga denominada Marihuana que pesó 7 gramos aproximadamente, nueve… pastillas con un peso aproximado total de 1 gramo, dieciocho… estampillas que se presume son de LSD, un baucher del banco banesco N° 258215757, un baucher del banco banesco N° 258431657, una tarjeta del SENIAT a nombre de Volcan Parra Dayana Trinidad… una cédula de identidad N° 13.135.868… una foto y un carnet de estudiante a nombre de Flores VOlcan Sian José… la cantidad de dops mil doscientos cuarenta y cuatro… bolívares distribuidos de la siguiente manera: cuatro (04) billetes de cien bolívares… diecisiete… billetes de cincuenta bolívares…cuarenta y siete… billetes de veinte bolívares… cinco… billetes de diez bolívares… dos… billetes de dos bolívares… se detuvo al ciudadano que la acompañaba quedando identificado como Vasquez Guevara Ricardo… se deja constancia que el ciudadano… dijo… que parte de la sustancia que tenía la ciudadana D.T.V.P. era de él; Cursa a los folios catorce (14) al dieciséis (16) Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de noviembre de 2008, suscrita por los funcionarios E.S.E., PEÑA ESCOBAR JHONNY, EMILDER LINAREZ GALINDEZ y MEJIAS G.E., quienes dejan constancia de lo siguiente: “…siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana, se procedió a dirigirse a una Posada en la localidad de Boca de Uchire… a los fines de procesar información que se obtuvo mediante llamada telefónica… donde se informó que en una posada… se estaba efectuando una fiesta “RAVE” y que en la misma se estaba vendiendo y consumiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas… se le indicó a las personas que salieran de las habitaciones… el encargado de la Posada quedando identificado como J.C. Rodríguez… dijo que había una fiesta allí donde habían aproximadamente unas cien personas… se encontró en un plato blanco restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana… encontrándose dentro de un bolso de color verde manzana intenso una bolsa de plastico transparente con restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana que al ser pesado dio un peso de 15 gramos… dentro de una maleta de color negro se encontró… una cédula de identidad… y la cantidad de mil setecientos ocho… bolívares fuertes… en otra habitación… se inspeccionó… encontrándose un arma tipo rifle, calibre 22… se llamó al propietario de un vehículo tipo camioneta marca Hyunday, modelo Tuchson… quien quedó identificado como Ascanio Gonzalez… en la puerta del conductor había una bolsa plástica transparente contentiva en su interior de restos vegetales entre semillas y hojas de aspecto y olor similar a una droga denominada Marihuana… se revisó un vehículo Ford Ka y dentro del mismo había un monedero de la ciudadana C.D. Guevara… dentro… se encontró una bolsa plástica con dos… pastillas con el símbolo de la marca PLAYBOY… dando un resultado positivo para una droga denominada extasis… se procedió a i nspeccionar corporalmente al ciudadano L.E. Marcicobetre… se le encontró dos pastillas de presunto extasis; Cursa a los folios dieciocho (18) al veintiuno (21) de la causa Acta de Investigación Penal, de fecha 30 de noviembre de 2.008, suscrita por los funcionarios H.H.J. y MEJIAS G.E.L., quienes dejan constancia de lo siguiente: “…siendo las aproximadamente las 07:30 horas de la mañana… se procedió a realizar revisión a una serie de carpas que se encontraban a orillas de la playa… para un total de once (11) carpas… en la carpa N° 1… se logró incautar la cantidad de un… pequeño envoltorio regular confeccionado en papel blanco contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada marihuana… dos envoltorios pequeños elaborados en material plastico de color negro contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco… de la presunta droga denominada COCAINA… y una cajetilla de carton de color negro… contentivo en su interior de papel rolling, carpa N° 2… la cantidad de dos… bolsas plasticas transparentes de color blanco y rojo… un cigarillo o tabaquito de papel blanco, una boquilla de papel… contentivos en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 3 dos etiquetasadhesivas de diversos colores… carpa N° 4 una… pipa artesanal… y una boquilla de madera… se pudo observar restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… Carpa N° 5… tres… etiquetas adhesivas de color negro, verde y blanco… se trataba de la droga denominada DI ETILAMINA DEL ASIDO LISERGICO (LSD), un estuche de plástico transparente … tres yesqueros… y un recorte de papel blanco… carpa N° 6… se logró incautar una cartuchera de color blanco… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 7… la cantidad de un bolsito pequeño tipo monedero… cuatro… envoltorios pequeños elaborados en aluminio y un envoltorio pequeño… contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA, una bolsa plástica transparente… contentivo en su interior de dos… tabaquitos… contentivos en su interior de de restos de vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 8… una bolsa plástica transparente… contentivo en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 9… una… bolsa plástica transparente… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 10… una cajetilla de metal… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA… carpa N° 11… se logró incautar la cantidad de una cartuchera… contentiva en su interior de restos vegetales… de la presunta droga denominada MARIHUANA y una… bolsa plastica transparente… contentyiva en su interior de cuatro… envoltorios cilindricos… contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA…; Cursa a los folios sesenta y ocho (68) y sesenta y nueve (69) de la causa ACTA DE INSPECCION DE SUSTANCIA, de fecha 30 de noviembre de 2.008, suscrita por los funcionarios E.E.E., PEÑA ESCOBAR JHONNY, EMILDER LINAREZ GALINDEZ y MEJIAS G.E.…; Cursa a los folios setenta (70), setenta y uno (71) y setenta y dos (72) de la causa ACTA DE INSPECCION DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 30/11/2008. Actas corroboradas con ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30/11/2008, tomada a la ciudadana M.M.R.I., quien expuso: “…se me acercó un funcionario… me pidió el favor para que sirviera como testigo… al llegar a la posada nos dirigimos hacia los alrededores de la playa donde había una especie de fiesta al aire libre con poca luz… los funcionarios sacaron a una muchacha y a un muchacho… los trasladaron hasta el interior de la posada… un bolso de color azul el cual pertenece a la muchacha y una cartera marrón… la muchacha dijo que si tenía pero marihuana… se pudo observar envoltorios de presuntas drogas, etiquetas, calcomanías y unas píldoras pequeñas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano S.D. MONTAÑA SILVA, quien expuso: “… al llegar a la posada nos dirigimos hacia los alrededores de la playa donde había una especia de fiesta al aire libre con poca luz… sacaron a una muchacha y un muchacho… los trasladaron al interior de la posada… en un bolso de color azul… y una cartera… la muchacha manifestó qie si tenía pero marihuana… tenían dentro del bolso y la cartera… envoltorios de presuntas drogas, etiquetas, calcomanías y unas píldoras pequeñas…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada a la ciudadana YASMELIS CIPRIANA PECHE FLORES, quien expuso: “…nos trasladamos hacia una posada identificada con el nombre de Posada Mansión Georgette… cuando entré al lugar… al entrar a la primera habitación en la entrada a mano izquierda encontramos sobre un… plato de losa color blanco… una pequeña porcion de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana y al lado se encontraba un… papeliyo de rolinpaiper…en el espaldar de la cama… dentro de un bolsito… se encontró una porcion de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana… un bolso de color verde manzana… contentiva en su interior de restos vegetales entre semillas y hojas similares a la droga denominada marihuana… un monedero… una maleta… la cual tenía en su interior la cantidad de mil setecientos ocho… bolívares fuertes…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano J.A.G.T., quien expuso: “…nos fuimos a la posada…a la habitación numero 1 donde encontramos marihuana y otros objetos más… la segunda habitación… también se encontró marihuana y dinero en efectivo… en un ford ka se encontró una cartera que tenía pastillas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano RIVERO INFANTE M.M., quien expuso: “…nos trasladamos hasta la posada… comenzamos con la revisión, en alguna de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano MARQUEZ ARRIOJAS ROSBERT DE JESUS, quien expuso: “…nos trasladamos hasta la posada… al llegar hasta las carpas… comenzamos la revisión… en algunas de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano J.L.P., quien expuso: “…al llegar a una posada… fuimos al lugar donde se encontraban las carpas… en algunas de las carpas conseguimos pipas, etiquetas…”; Acta de Entrevista de fecha 30/11/2008, tomada al ciudadano S.D. MONTAÑA SILVA, quien expuso: “…al llegar a la posada… fuimos… donde estaban las carpas… en algunas de las carpas conseguimos envoltorios, pipas, etiquetas…”; Cursa en la presente causa ACTA DE ENTREGA de fecha 01/12/2008; Registro de Cadena de Custodia; Fotocopias de cédulas de identidad, carnets, fotografía, licencia para conducir, baucher del banco banesco, entre otros, así como al dinero incautado en el procedimiento…” (Sic)

De lo anterior se desprende que el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, consideró como suficientes los elementos de convicción señalados, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS, criterio éste compartido por esta Corte de Apelaciones, por lo que se considera que no asiste la razón al apelante, declarando en consecuencia SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

La cuarta denuncia la fundamenta la defensa en la inobservancia de las nulidades, alegando que el Ministerio Público al momento de presentar las actuaciones promovió las testimoniales de varios testigos instrumentales y dichas actas fueron tomadas antes de la orden de inicio de investigación emanada de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, puesto que la detención se practicó en fecha 30 de noviembre de 2008 y la orden de inicio de investigación tienen fecha 02 de diciembre del mismo año, por lo que solicita la nulidad de dichas actuaciones y en consecuencia sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad y en su lugar se decrete a sus defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Con respecto a esta denuncia considera importante destacar esta Superioridad que las actas de entrevistas tomadas a los testigos instrumentales, quienes presenciaron la detención de los imputados de marras, deben levantarse inmediatamente después de practicada la detención, tal como ocurrió en el caso de marras, es decir, si la detención ocurrió en fecha 30 de noviembre de 2008 es lógico que las actas de entrevistas tengan la misma fecha, además, debe recordarse a la defensa, que el órgano aprehensor tiene un lapso de doce horas para informar al Ministerio Público acerca de la detención de los ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal y es éste posteriormente quien dicta la mencionada orden de inicio de investigación para que continúen con las diligencias que haya que practicar, no evidenciando este Tribunal Superior violación alguna que conlleve a declarar con lugar la solicitud de nulidad presentada y menos aún, la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Aduce de igual manera el recurrente, que el Tribunal a quo inobservó la ilegalidad del acto de allanamiento por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional, puesto que carecían de tal orden de allanamiento.

La jurisprudencia ha resuelto que: “… No es necesario la orden de allanamiento cuando mediando consentimiento expreso o tácito del interesado se admite la entrada, porque la aceptación voluntaria al ingreso es suficiente para suplir la orden judicial. La orden judicial para practicar visitas domiciliarias se hace imperativamente necesaria cuando existe oposición por parte del titular de la vivienda a pesquisar pero no cuando la persona requerida autoriza la inspección…” (Citado por: E.M.J.- Tratado de la Prueba en materia penal)

En caso in comento, el encargado de la posada (hoy imputado) autorizó el ingreso de los funcionarios actuantes a la misma, es decir, no se opusieron a que la comisión que se entraba en el lugar les realizara la revisión, dándoles libre acceso al interior de las carpas que se encontraban en el sitio de los hechos, lo que no vulnera derecho constitucional alguno, aunado a que el allanamiento fue presenciado por los Representantes de la Vindicta Pública, quienes son los titulares de la acción penal.

Claría Olmedo, en su obra “Derecho Procesal Penal”, sobre el punto anteriormente señalado, expresó lo siguiente: “… El allanamiento de domicilio es el acto de coerción real consistente en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado. Importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, y presupone la falta de autorización de quien está protegido por esa garantía. De aquí que sólo está legitimado cuando se han satisfecho las formalidades impuestas por la ley. Es un acto policial con orden del juez, y excepcionalmente sin ella, que recae sobre el obstáculo material que cierra el ambiente a transponer compulsivamente sin consentimiento del morador. Cuando hay resistencia, se autoriza el uso de la fuerza pública. Los fines perseguidos son generalmente procesales, atento a la naturaleza de los actos que deben cumplirse inmediatamente después de la penetración: inspección, registro, secuestro, embargo, captura, sofocación o reducción del siniestro. Esto demuestra su carácter subsidiario…”

De igual manera, considera este Tribunal Superior, traer a colación lo establecido en la Sentencia N° 534, de fecha 11 de agosto de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., que señala:

… De las normas transcritas se desprende, que la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencie testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma…

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se observó que el allanamiento se realizó con la presencia de testigos instrumentales, con el fin de evitar el tráfico como lo es el ocultamiento de sustancias estupefacientes, por lo que en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.

Es importante resaltar la autonomía del Juez y su independencia para tomar decisiones que sólo debe obediencia a la ley y al derecho (principio de exclusiva imperación), principio de legalidad en el más sentido estricto, al considerar, en la decisión, que no hubo violación alguna o ilegalidad cometida en el caso que nos ocupa, con respecto al allanamiento efectuado a la posada “La Mansión Georgette”. Razones por las cuales considera esta Alzada que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia en virtud de todos los fundamentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

SEGUNDO RECURSO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, el Abogado J.R.M., en su carácter de Defensor de confianza de los imputados J.L.R.R. y J.C.R.R., impugnando la decisión de fecha 4 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, alegando que entre otras cosas que sus defendidos no se encontraban en la posada la “MANSIÓN DE GEORGETTE”, cuando fue practicado el procedimiento por la Guardia Nacional Bolivariana en dicho sitio, ni en la playa, ni participando del evento; indicando además el impugnante que la Juez de la recurrida fundamentó su decisión tomando en cuenta el acta de investigación penal de una manera genérica, sin detenerse en los puntos específicos y determinados de cada uno de los señalamientos hechos por los funcionarios actuantes.

Continua alegando el recurrente que en el presente caso, no existe en contra de sus defendidos, evidencia alguna que éstos hayan cooperado en el ocultamiento de la presunta sustancia incautada, en el lugar de los hechos. Aduciendo que en el acta policial no parece reflejado que les hayan encontrado alguna droga oculta o escondida. Tampoco existe evidencia alguna que sus defendidos se hayan puesto de acuerdo con alguna persona para vender, traficar, ocultar o consumir sustancias prohibidas, así como tampoco existe evidencia alguna y menos aún pruebas de que sus defendidos hayan legitimado capital proveniente del tráfico de sustancias prohibidas.

Prosigue el quejoso indicando que el Fiscal del Ministerio Público al momento de presentar a sus defendidos como imputados ante el Tribunal a quo, fue por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y COOPERACIÓN EN EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE DROGAS, pero en ningún momento les atribuyó el DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, mas sin embargo en la oportunidad de la presentación de los mismos, sin tener facultades para ello, la jurisdicente les atribuyó el DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, lo cual no le está permitido, ya que tal cambio de calificación solo esta previsto en la oportunidad de la audiencia preliminar.

Indica el apelante que en la vivienda de sus defendidos, no se estaba cometiendo delito alguno, por lo tanto en su criterio el allanamiento realizado es ilegal, violatorio de los derecho humanos del ciudadano, sin que haya sido llamada la autoridad para ir a ese sitio; además con los fines de acreditar los fundamentos de la apelación con respecto a este capítulo y con la finalidad de demostrar que la Posada MANSIÓN DE GOERGETTE ALOJAMIENTO TURISTICO C.A funciona en un inmueble distinto al inmueble donde se encontraban sus defendidos en el momento en el que se practicó el allanamiento, promueve la prueba de inspección judicial y a tal efecto, solicita la práctica de la misma. Además promueve las pruebas testimoniales de los ciudadanos YAMELYS CIPRIANO PECHE FLORES y J.A.G.T., por tener éstos conocimientos directos de su alegato, en virtud de haber sido los testigos que acompañaron a los efectivos de la Guardia Nacional y a los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en dicho procedimiento; asimismo solicita que sean citados como testigos los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en dicho procedimiento.

Denuncia el impugnante que con la decisión emanada del Tribunal, se le causa un gravamen irreparable a sus patrocinados, toda vez que no son ciertos los hechos que indica la imputación Fiscal con lo cual el tribunal a quo parte de un falso supuesto, ya que la decisión recurrida en criterio de éste no está ajustado, ya que establece una serie de supuestos falsos, por cuanto se evidencia que sus representados no tienen ninguna vinculación objetiva ni subjetivas con los individuos que organizaron y/o participaban de la fiesta que desarrollaba dentro de la posada y la playa cercana a la misma, vulnerándoles el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que considera que tal fallo está erróneamente motivado, no cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en los numerales 4° y 5° de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008.

Ahora bien, a fin de dar respuesta a las denuncias elevadas ante esta Superioridad, se hacen las siguientes consideraciones, entrando a analizar las mismas:

Como ya se indicó ut supra el recurrente pretende que sea anulada la decisión por medio de la cual se le decretó Medida Judicial Privativa de Libertad a sus defendidos alegando entre otras cosas que la juez a quo fundamentó su decisión tomando en cuenta el acta de investigación penal de una manera genérica, sin detenerse en los puntos específicos y determinados de cada uno de los señalamientos hechos por los funcionarios actuantes.

De este argumento esta Superior Instancia considera que la razón no le asiste al litigante, toda vez que se evidencia de actas que la Juez de Primera Instancia al momento de dictar el fallo apelado tomó en consideración la totalidad de los argumentos planteados por el Ministerio Público, considerando que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, surgieron serios elementos de convicción para discurrir la presunta participación de los imputados de actas en los hechos punibles investigados por la Vindicta Pública. Se debe ilustrar al recurrente que la decisión que pretende impugnar fue dictada en la fase investigativa del proceso, en la que sólo se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, así lo ha sentado la Sala de Casación Penal nuestro máximo tribunal en sentencia del 18 de diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., en el expediente 2008-0062, estándole vedado al Juez en de control en la audiencia de presentación hacer la apreciación formal de las pruebas como si se tratara de resolver el fondo del asunto, sino la verificación de la existencia de los elementos señalados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato constitucional que faculta al Juez en esa fase del proceso penal a autorizar la privación de libertad como excepción al principio contenido en el artículo 44.1, en los términos que establece la Ley, siendo por ello no acertada la denuncia en cuestión, tal como lo ha determinado este Tribunal de Alzada en reiterados fallos, declarándose la misma sin lugar y ASÍ SE DECIDE.

Respecto al segundo alegato, en el que refiere el impugnante que no existe en contra de sus defendidos, evidencia alguna que éstos hayan cooperado en el ocultamiento de la presunta sustancia incautada, en el lugar de los hechos, pues en el acta policial no aparece reflejado que les hayan encontrado alguna droga oculta o escondida; así como no existe evidencia alguna que sus defendidos se hayan puesto de acuerdo con alguna persona para vender, traficar, ocultar o consumir sustancias prohibidas, así como tampoco existe evidencia alguna y menos aún pruebas de que sus defendidos hayan legitimado capital proveniente del tráfico de sustancias prohibidas, esta Alzada luego del análisis exhaustivo del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación observa los siguientes aspectos:

Cursa al folio 14 de la pieza I de la causa principal signada con el número BP01-P-2008-005653, acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la que entre otras cosas dejaron constancia que en fecha 30 de noviembre de 2008, siendo aproximadamente las cinco horas de la mañana (05:00am), se dirigieron a la posada LA MANSIÓN DE GEORGETTE, en compañía del fiscal 9° del Ministerio Público de este Estado y su auxiliar, en virtud de haber recibido una llamada anónima en la que informaron que en el mencionado sitio se estaba efectuando una fiesta “RAVE”, en la cual se estaba consumiendo y vendiendo drogas, dejando constancia que buscaron al encargado del sitio quien quedó identificado como J.C.R.R., el cual dijo que vivía allí en compañía de J.L.R.R.; en dicho procedimiento fue incautada una cantidad considerable de sustancias cuyo consumo y venta se encuentran prohibidas por la legislación venezolana, dejándose constancia además en dicha actuación, que la misma fue presenciada como ya se indicó por fiscales del Ministerio Público y personas que sirvieron como testigos de los hechos; situación esta que hizo presumir a la juez a quo con la serie de elementos de convicción presentados a las actas, que ciertamente existen indicios en contra de los imputados ya mentados en cuanto a que éstos han cooperado de alguna manera en el ocultamiento de la droga decomisada, por ello esta segunda instancia penal considera ajustada a derecho la precalificación jurídica dada a los hechos lo cual sirvió de base a la juez de instancia para dictar la decisión refutada, siendo ésta la que tuvo bajo su estudio el conocimiento de la causa en cuestión, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia y ASÍ SE DECIDE.

Otro alegato del impugnante es que en la vivienda de sus defendidos, no se estaba cometiendo delito alguno, por lo tanto en su criterio el allanamiento realizado es ilegal, violatorio de los derecho humanos del ciudadano, sin que haya sido llamada la autoridad para ir a ese sitio. Considera este Cuerpo Colegiado, que tales aseveraciones son por demás ficticias, pues como ya se ha indicado tantas veces en el cuerpo del presente fallo, en LA MANSIÓN DE GEORGETTE, fue practicado un allanamiento incautándose drogas de distintas especies, cuyo consumo y venta no es legal en el territorio venezolano, estando la actuación de las personas presentes en el aludido inmueble tipificadas como ilícitas en la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes, así como en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que queda desvirtuado e alegato del impugnante al manifestar que no se estaba cometiendo delito alguno en la vivienda de sus defendidos. Además no puede alegar que no fue llamada la autoridad para ir a ese sitio, pues se constata de la revisión del expediente principal que la actuación policial refutada fue realizada en compañía del fiscal 9° del Ministerio Público de este Estado y su auxiliar, dejando constancia que el encargado del sitio es J.C.R.R., quien vive allí en compañía de J.L.R.R.; debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia por no haberse observado violación a los derechos humanos de los imputados, ni de ningún otro derecho legal, ni constitucional y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo esgrimido por el apelante, al promover ante esta instancia una prueba de inspección judicial y solicitar la práctica de la misma, para pretender que sean acreditados los fundamentos ut supra referidos, promoviendo además las pruebas testimoniales de los ciudadanos YAMELYS CIPRIANO PECHE FLORES y J.A.G.T., por cuanto en criterio del apelante éstos tienen conocimientos directos de su alegato, en virtud de haber sido los testigos que acompañaron a los efectivos de la Guardia Nacional y a los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en dicho procedimiento; esta Alzada una vez mas disiente del criterio del impugnante, en virtud de los siguientes razonamientos:

Primero

El recurrente promueve una prueba que en el mundo procesal no existe, pues, al mismo tiempo que promueve la prueba de la inspección judicial, está solicitando su práctica, lo que quiere decir que dicha prueba es inexistente, por lo que esta Superioridad ilustra a la defensa que tal solicitud debe ser planteada e interpuesta ante el Tribunal de Control por el cual se sigue la causa principal, ya que es el órgano competente al cual se deben dirigir tales peticiones, o en su defecto, las debe presentar ante el Ministerio Público, que es el director de la investigación penal; siendo esta Corte de Apelaciones competente sólo para conocer las decisiones que han sido dictadas por los Tribunales de Primera Instancia y que son impugnadas por algunas de las partes que tengan legitimidad para hacerlo.

Segundo

En cuanto a lo alegado por la defensa al promover las testimoniales de los ciudadanos YAMELYS CIPRIANO PECHE FLORES y J.A.G.T., por cuanto en su criterio éstos tienen conocimientos directos de su alegato, en virtud de haber sido los testigos que acompañaron a los efectivos de la Guardia Nacional y a los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en dicho procedimiento; al respecto, es deber de esta Instancia Superior señalar al recurrente que tales declaraciones deben ser recabadas ante el Ministerio Público que es el funcionario facultado para dicho acto, esto es, para escuchar las declaraciones de imputados (en los casos que no haya delito flagrante) y testigos; correspondiendo a los jueces de primera instancia en función de Juicio decidir acerca de la valoración de las mismas, para inculpar o exculpar a los indiciados, y no a este Tribunal Pluripersonal, pues de ser así se estaría subvirtiendo el orden procesal, tomándose esta Segunda instancia funciones que son propias de la primera instancia penal; por lo que se insta al recurrente sea tomada en cuenta esta acotación al momento de interponer recursos de apelaciones sucesivos.

En cuanto a la denuncia planteada por el recurrente que el Ministerio Público al momento de presentar a sus defendidos les imputó los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y COOPERACIÓN EN EL DELITO DE OCULTAMIENTOS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, no atribuyendo en ningún momento el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tal como lo realizó la Jueza de Control, considera esta Superioridad a través del estudio exhaustivo de las actas que conforman la presente causa que en el acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación así como de la resolución dictada con posterioridad se constató que efectivamente la Juzgadora a quo señaló la imputación del mencionado ilícito penal; de igual manera se evidenció que la Vindicta Pública no atribuyó en ningún momento el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tan es así, que al momento de presentar el acto conclusivo, tampoco señaló el mencionado delito, lo que hace presumir a esta Corte de Apelaciones, que por tratarse de un expediente con un voluminoso número de imputados (48) y de defensores, lo que conllevó a realizar el mencionado acto en dos días (03 y 04 de diciembre de 2008), pudo haberse tratado de un error involuntario el haber mencionado el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, porque al leer con detenimiento las actas que conforman el asunto principal signado con el número BP01-P-2008-005653, se pudo observar que en ningún momento se hace mención de hechos que permitan atribuir la comisión de tal ilícito penal, por consiguiente tal imputación pudo tratarse de un acto cometido de manera involuntaria, debido al agotamiento físico de las personas encargadas de levantar el acta de audiencia de presentación de detenidos y que tal imputación del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO realizada a los ciudadanos J.L.R.R. y J.C.R.R. fue un error, sin embargo observa este Tribunal Superior que el defensor que hoy recurre suscribió el tantas veces mencionado acta de audiencia de presentación de imputados, no evidenciándose que el mismo haya refutado ese posible error material en que incurrió el Tribunal Cuarto de Control por lo que mal pudiera exponer tal alegato ante esta Corte de Apelaciones, por lo que se considera que no asiste la razón al denunciante en virtud de todos los razonamientos antes expuestos y se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, denuncia el impugnante que con la decisión emanada del Tribunal, se le causa un gravamen irreparable a sus patrocinados, toda vez que no son ciertos los hechos que indica la imputación Fiscal con lo cual el tribunal a quo partió de un falso supuesto, ya que la decisión recurrida en criterio de éste no está ajustada, ya que establece una serie de supuestos falsos, por cuanto se evidencia que sus representados no tienen ninguna vinculación objetiva ni subjetivas con los individuos que organizaron y/o participaban de la fiesta que desarrollaba dentro de la posada y la playa cercana a la misma, vulnerándoles el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que considera que tal fallo está erróneamente motivado, no cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien a fin de dar respuesta a esta denuncia la misma será discriminada de la siguiente forma:

Debemos determinar lo que significa un gravamen irreparable, en tal sentido se entiende que el mismo es aquél que no es susceptible de ser reparado en el curso de la instancia en la que se ha producido. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las partes pueden apelar de las decisiones que su juicio causa en gravamen irreparable. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

La Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

En el caso sub judice, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso dejándose claramente explicado al recurrente que no debe actuar de manera temeraria al indicar que la juez de la recurrida para tomar su decisión partió de un falso supuesto, pues, tal decisora dictó la medida hoy cuestionada basándose en las actas policiales, en la que se determinaron los elementos de convicción que en su libre convicción la hicieron presumir la participación de los indiciados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, no constando que haya sido vulnerado el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Para mayor ilustración se invoca el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001 (caso: “Juan A.G., Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros”), de la siguiente forma:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

”…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”

Sobre el derecho a la defensa es menester indicar que constituye una garantía inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias; lo cual no ocurrió en el presente caso, debiendo se declarar SIN LUGAR este alegato que y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a que el fallo impugnado está erróneamente motivado y que no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no le asiste la razón al recurrente, pues considera esta Alzada que previa solicitud fiscal, el Juez de Control decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión, considerando que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo entenderse que la medida de privación judicial preventiva de Libertad es solo para asegurar la comparecencia de los imputados en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre condena, no siendo su decisión violatoria de derechos y garantías constitucionales, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quedan desvirtuadas las denuncias invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

De tal suerte que considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión contradictoria, ni violatoria de derechos y garantías constitucionales, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quedan desvirtuadas las denuncias invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera prudente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declaran los recursos de apelaciones, interpuestos el primero de ellos por el Abogado G.D.F. en su condición de Defensor de Confianza de los imputados D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS y el segundo de ellos por el Abogado J.R.M., en su condición de Defensor de Confianza de los imputados J.L.R.R. y J.C.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de diciembre de 2008 mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados imputados, al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251, 252 y 253 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara SIN LUGAR los recursos de apelaciones, interpuestos el primero de ellos por el Abogado G.D.F. en su condición de Defensor de Confianza de los imputados D.T.V.P., R.V. GUEVARA, L.E.M. SALAZAR, LEON E.D.L.R.A. Y J.A.Q. DOS SANTOS y el segundo de ellos por el Abogado J.R.M., en su condición de Defensor de Confianza de los imputados J.L.R.R. y J.C.R.R., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de diciembre de 2008, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ut supra mencionados imputados, en virtud de los razonamientos antes expuestos; asimismo, esta Alzada considera que la decisión está enmarcada dentro de los requisitos que establece el artículo 254 ejusdem. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (T)

Dra. L.V. CAÑAS IZAGUIRRE

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE (T) LA JUEZA SUPERIOR (T)

Dra. L.R.M.D.. E.R. LUNAR

LA SECRETARIA

Abg. G.S..-