Decisión nº 210-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1739-11

Mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2011, el ciudadano D.J.A.B., titular de la cédula de identidad N° 12.174.782, asistido por la abogada M.B.S.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.870, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR por órgano de su ALCALDÍA.

Previa distribución de la causa, efectuada en fecha 24 de febrero de 2011, correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibió en fecha 25 de febrero de 2011.

Seguido el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a plasmar los fundamentos que sirvieron para arribar a la presente decisión definitiva, conforme al artículo 108 de la preindicada Ley y, con tal propósito, se observa:

I

DE LA QUERELLA

La representación judicial de la parte querellante fundamentó su pretensión procesal en los siguientes argumentos:

Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución N° 1296, de fecha 01 de diciembre de 2010, mediante el cual se destituye y retira a su representado del cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Indicó además, que comenzó a prestar servicios profesionales, subordinados e ininterrumpidos para el Órgano Municipal querellado el 01 de enero de 2011 como Administrador IV, en el horario comprendido de las 8:30 a.m. a las 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 04:30 p.m., devengado una remuneración mensual de bolívares un mil seiscientos noventa y uno con sesenta y ocho céntimo (Bs. 1.691,68).

Que durante la prestación de sus servicios en el ejercicio del cargo fue electo para ocupar el de Secretario de Estudios Cooperativos, dentro de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC).

Indicó además que en virtud de su condición de sindicalista tuvo que alternar sus funciones en el cargo de Administrador IV, con las responsabilidades como representante en el cargo de los funcionarios públicos que hacen vida en la Alcaldía.

Sostuvo que la anterior situación se mantuvo solo hasta el 31 de diciembre de 2010, toda vez que fue notificado de la destitución del cargo, por haberse resuelto su responsabilidad por estar incurso en las causales previstas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevado en el procedimiento administrativo disciplinario signado bajo el Nº 043-09 por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Agregó en lo que respecta a la instrucción del expediente administrativo disciplinario llevado en su contra, que fue debidamente notificado, acudiendo en los lapsos previstos en las normas estatutarias, a los fines de realizar su defensa correspondiente.

Señaló que entre la razón más relevante que lo indujeron a impugnar el acto administrativo de destitución dictado en su contra, dimana de la trasgresión por parte del Órgano Municipal, de la condición de funcionario público investido del fuero sindical que refiere el Texto Constitucional y la Ley Orgánica del Trabajo.

Que tal condición se puede verificar del acto de elección del 18 de abril de 2007, tal y como se desprende del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación emitido por la Comisión Electoral, debidamente notificada al C.N.E. en cumplimiento a las normas previstas para la elección de las autoridades de las organizaciones sindicales.

Que las funciones inherentes al cargo de miembro sindical, las desempeñó antes y durante el procedimiento administrativo disciplinario que se inició en su contra.

Indicó que la condición de dirigente sindical que le ampara, reviste un carácter de singular importancia en el presente caso, en razón que de ella misma se desprende la procedencia de la conclusión, que el acto objeto de impugnación violenta normas de rango constitucional y legal que hacen procedente su nulidad, como se desprende del derecho a la l.s. y la inamovilidad laboral de los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, -como lo es su propia condición-, derecho éste garantizado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que en atención al contenido de la disposición constitucional mencionada, los trabajadores y trabajadoras sin distinción alguna, inclusive los funcionarios públicos, son titulares del derecho de asociación sindical y cuando proceda la garantía del fuero sindical, deben aplicárseles los derechos y las previsiones que regula la legislación laboral incluyendo la inamovilidad por fuero sindical del cual están envestidos, y que además de la misma norma constitucional indicada, prevé el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este mismo contexto señaló, que a través del dispositivo del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, se protege y garantiza la defensa del interés colectivo y la autonomía de las funciones sindicales, a través de la figura jurídica de la inamovilidad en virtud del fuero sindical.

Argumentó que dada entonces esta protección especial que la Carta Magna y la Ley otorga a los sindicatos y a sus directores para que puedan cumplir libremente sus funciones, el legislador patrio impide o limita que los sujetos sindicales protegidos, sean despedidos, trasladados o desmejorados de las condiciones laborales que ostentan, sin la previa calificación administrativa de la existencia de una justa causa del despido.

Trajo a colación en su escrito de querella, el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del 27 de abril de 2007 Nº 787, la cual citó parcialmente, ello en razón para apoyar su alegato de procedencia de nulidad del acto administrativo, el cual consiste en la exigencia de aplicar el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para la calificación de despido de los funcionarios que gocen de fuero sindical.

En lo que respecta a los vicios de los cuáles adolece el acto administrativo cuya impugnación se solicita, en primer lugar, el de prescindencia total y absoluta del proceso legalmente establecido, en razón que a su decir: “No podía como procedió la ALCALDÍA DEL MUNICPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, dictar el acto contentivo de mi destitución, sin solicitar previamente a la administración laboral el levantamiento del fuero sindical por justa causa, es decir el procedimiento de “desafuero”, contenido en las normas laborales sindical ut supra citadas. (Resaltados y Negritas del texto citado).

Manifestó que al haber prescindido el Órgano Municipal, del procedimiento legalmente establecido previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicada al presente caso “rarionae temporis” -hoy artículo 444 dada la reforma de la ley del 05 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.024 del 06 de mayo del mismo año-, por remisión expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en acatamiento al fallo dictado por la Sala Constitucional antes indicado, a su entender el acto de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta tal y como lo prevé el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En razón de lo anterior, reiteró su posición relativa a que en el procedimiento administrativo de destitución proferido en su contra, hubo violación de normas de rango constitucional que garantizan el fueron sindical que le ampara, así como a las normas de rango legal que desarrollan el mismo derecho, y que hacen referencia al procedimiento que se debe seguir en todo lo concerniente al tema del derecho a la l.s..

Que dado lo anterior, lo correcto era que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, solicitara ante el Inspector del Trabajo de la Jurisdicción donde esté ubicado el domicilio del sindicato, el desafuero que establecen los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de su condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital (SRIBEPA-ML-DC), por lo que estimó que el órgano querellado dictó la resolución impugnada en contravención con las citadas normas, y por tanto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su desafuero.

Que en razón a las anteriores consideraciones, en invocación del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso “rationae temporis”, así como del criterio jurisprudencial invocado en su escrito de querella, solicitó al Tribunal para finalizar de explanar su pretensión principal, declare la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución, con la consecuente reincorporación al cargo que desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y remuneración, y por consiguiente se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La sustituta del Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en defensa de los derechos e intereses patrimoniales del referido Órgano Municipal, acudió al llamado realizado por este Tribunal para dar contestación a la querella funcionarial en la oportunidad prevista en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la cual se extraen los siguientes planteamientos:

Manifestó que el querellante incurrió en una de las causales de destitución previstas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función por abandono injustificado al trabajo durante mas de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, en razón de lo cual negó, rechazó y contradijo todos los alegatos expresados por la parte accionante en su escrito de querella.

Alegó que el procedimiento administrativo disciplinario llevado en contra del investigado, se observó totalmente el debido proceso y el derecho a la defensa.

Indicó que el hecho que originó el inicio de la investigación administrativa de destitución, se verifica de los nueve (9) días continuos de faltas injustificadas a su puesto de trabajo en las que incurrió el querellante, inasistencias que pueden ser comprobadas a su decir, de las copias de las actas levantadas donde se dejó constancia de su inasistencia a su puesto de trabajo.

Que el mencionado procedimiento de averiguación disciplinaria se inició el 27 de junio de 2009, en razón de presentar faltas injustificadas correspondientes al mes de junio de 2009, de las cuáles fueron levantadas actas en presencia de tres (3) testigos, quienes las suscribieron.

Que el 13 de agosto de 2009 se ordena la sustanciación del expediente disciplinario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 10 ordinales 4 y 9 y el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que la respectiva notificación del inicio del procedimiento administrativo disciplinario, fue practicada el 18 de agosto de 2009, a los fines de tomar declaración respecto a la averiguación disciplinaria, las cuales se llevaron a cabo el 19 de agosto de 2009.

Agregó que de la declaración rendida por el mismo funcionario investigado se desprende el reconocimiento de las faltas injustificadas en las que incurrió los días: 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25 y 26 de junio del 2009.

Que el 11 de septiembre de 2009, fue levantado informe relacionado con el procedimiento disciplinario instruido al funcionario, en el cual se arribó a la conclusión que el ciudadano D.A., se encontraba presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según indica en su escrito de contestación, dejando tipificado su derecho a la defensa.

Que de la antes referida conclusión, no fue posible realizar su notificación, en razón que no asistió a sus labores en el mes de mayo de 2009, así como también fue infructuosa dicha actuación el 15 de septiembre del mismo mes y año, toda vez que en el inmueble establecido como domicilio del funcionario, no se encontraba persona alguna que recibiera la notificación.

Que el 26 de octubre de 2009 se dejó constancia mediante auto de formulación de cargos del investigado, que el procesado no asistió a hacerse parte en dicho acto.

Que el 30 de octubre de 2009 el funcionario presentó en el procedimiento administrativo disciplinario, su escrito de descargos contentivo de los planteamientos de su defensa.

Destacó que no obstante el hoy querellante pertenece a un grupo sindical, no se puede justificar el abandono del lugar de trabajo por cumplir con sus labores como sindicalista, hecho del, a su entender, es evidente su irresponsabilidad en lo que refiere al cumplimiento de sus obligaciones como funcionario y trabajador estaba forzado a ejecutar.

Conforme a éste último planteamiento, alegó que el investigado no es merecedor de apoyo justificado por las inasistencias a su puesto de trabajo por el hecho que sea miembro de una asociación sindical, en virtud que independientemente de esta circunstancia, existen normativas derechos y obligaciones ejercidas entre las partes sobre lo cual son sancionadas de acuerdo a las normas correspondientes, sea cual fuere el incumplimiento.

Agregó que su representada en ningún momento violentó derecho alguno al querellante, en razón que se cumplió con el procedimiento administrativo disciplinario de manera correcta y amparándose en las normativas legales previstas para ello.

Rechazó el hecho expresado por la parte accionante, relativo a que la Resolución Nª 1296 esté incursa en algún vicio, toda vez que la misma es el producto del resultado arrojado por el procedimiento administrativo legalmente establecido, por lo que a su entender el acto administrativo recurrido, está ajustado a derecho, cumpliéndose con los elementos formales exigidos por las ordenanzas de Procedimientos Administrativos, aunado al hecho que se encuentra debidamente motivado, haciéndose en éste referencia a los hechos como al derecho que los sustenta.

Para finalizar con los planteamientos de defensas, solicitó al Tribunal se declare sin lugar la presente querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando en la oportunidad de decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa:

De conformidad con las actas que conforman el expediente judicial, se desprende que la pretensión del querellante se basa principalmente en solicitar la nulidad del acto administrativo de destitución, contenido en la Resolución N° 1296, de fecha 01 de diciembre de 2010, mediante el cual se le destituye del cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, en virtud de la indefensión, que a su decir, ha sido expuesto, toda vez que con dicha decisión administrativa se vulneró lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso y el derecho a la defensa. De igual forma, imputó a la actuación administrativa el vicio de falso supuesto de hecho

Por su parte, el órgano municipal querellado refutó tales argumentos, oponiendo en su defensa, que de las actas levantadas con ocasión a las reiteradas inasistencias, y de las declaraciones prestadas por los funcionarios entrevistados que fungieron como testigos de la realización de las mismas, se evidenció que el querellante estaba incurso en la causal de destitución imputada, y que a pesar de haber ejercido el derecho a la defensa, en el procedimiento administrativo, no aportó medio alguno que las desvirtúe, siendo que caso contrario se desprende igualmente de su declaración su responsabilidad en relación a la inasistencias que le fueran atribuidas.

Adicionalmente a ello, manifestó el Órgano Municipal querellado, que la condición de miembro de la directiva sindical, no le hace merecedor de inasistencias a su puesto de trabajo sin presentar justificación alguna, y es por ello que procede en derecho la destitución del funcionario -hoy querellante- y la improcedencia de la presente pretensión.

Agregó además que el acto de destitución fue dictado conforme a derecho y a los principios y normativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no hubo ni violación al debido proceso ni incurrió el Órgano Municipal querellado en el falso supuesto de hecho delatado por el accionante.

Sobre estos argumentos, quien suscribe la presente decisión, concluye que el hecho debatido en este proceso, se centra principalmente en constatar si procede o no en derecho, la nulidad del acto administrativo emanado por el Órgano Municipal accionado, mediante el cual se destituye y retira al ciudadano D.A. del cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y de ser éste el caso, en restitución de la situación jurídico funcionarial denunciada, proceder a la inmediata restitución al cargo que venía desempeñando, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficio laborales, caso contrario, la declaratoria de improcedencia de la pretensión aducida por el querellante.

En consecuencia directa de esto, debe el Tribunal pasar analizar los aspectos relativos a la transgresión del derecho constitucional lesionado, dado que de resultar procedente tal pedimento, devendría la declaratoria jurisdiccional de nulidad absoluta del acto administrativo, e inoficioso emitir pronunciamiento alguno respecto de los demás vicios denunciados en el escrito de querella.

Conforme al enunciado recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se erige en un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa, el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Su efectivo ejercicio se materializa en un debido proceso, bien en sede administrativa o judicial, que permita al particular ejercer sus oportunidades de defensa en fases legamente estructuradas de alegaciones y aportación, control y contradicción de pruebas. Por tanto, el debido proceso es la garantía correlativa que articula el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.

Esta garantía constitucional al debido proceso ha sido ya ampliamente analizada y estudiada por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo calificada por la propia Sala Constitucional como una “garantía suprema dentro de un Estado de Derecho”, (Vid. sentencia N° 123 de fecha del 17 de marzo de 2000, caso: “Sergio J. Meléndez”).

De lo anterior, este Tribunal entiende que efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 constitucional en sus ocho numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.

Así también, se entiende que no sólo debe limitarse este derecho a libre acceso al expediente, a la oportunidad de poder accionar en el proceso, promover pruebas y a ser oído, sino que su contenido debe interpretarse desde un sentido amplio, puesto que dada la importancia que este derecho engloba, resulta extensible a la posibilidad de obtener un proceso imparcial, sin dilaciones indebidas, pero además de ello, a obtener una respuesta del órgano administrativo o judicial, basado o fundamentado en derecho, el cual se origina desde la correcta consecución del procedimiento hasta la emisión de una decisión apegada a los preceptos constitucionales y legales establecidos por el legislador patrio, la cual resulta de una de la adecuada valoración de los medios probatorios promovidos al expediente, y de no ser así, debe considerarse lesionado este derecho.

Sobre la base de tales premisas, observa esta Sentenciadora, que el querellante alegó la violación de tal derecho en razón que el procedimiento administrativo disciplinario de destitución fue llevado en forma irregular por no cumplir con lo previsto en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicada al caso de marras “rationae temporis”, -hoy artículos 440 y 444-, así como del criterio jurisprudencial invocado en su escrito de querella, sostenido por la Sala Constitucional Nº 787 del 27 de abril de 2007.

Partiendo de la denuncia constitucional formulada, debe el Tribunal descender a la revisión exhaustiva de las actas que integran el expediente, a los fines de verificar que el procedimiento en sede administrativa, se haya sustanciado y decidido respetando los preceptos constitucionales y legales relativos al debido proceso y derecho a la defensa.

Desde este panorama, es preciso establecer ciertas consideraciones doctrinales, en cuanto se refiere a la potestad disciplinaria o sancionatoria de la Administración sobre sus funcionarios, aún cuando éstos se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de esta Juzgadora, que cuando se imputa a los funcionarios la comisión de alguna falta –a través de la tramitación de un procedimiento administrativo constitutivo- la Administración debe ser celosa en la adecuada averiguación, comprobación y eventual sanción de las conductas que puedan lesionar el buen nombre o reputación del funcionario sancionado, o de trasgredir alguna condición jurídica en particular.

Es por ello, que es principio general de los órganos y entes de la Administración, en virtud de sus específicos cometidos, el establecimiento, seguimiento y sanción de conductas que operen como límites disciplinarios de los funcionarios que lo integran, debiendo atender a la conservación de un servicio idóneo, honesto y transparente, que refleje, de forma efectiva, la preeminencia de los valores que establece su estructura organizacional como parte de la Administración, impartida esta facultad disciplinaria, en igualdad de condiciones para todos sus funcionarios.

Es por ello, que cuando el preindicado Órgano Municipal decide poner fin a la relación funcionarial a través de la imposición de sanciones disciplinarias, y no de un acto administrativo de remoción y retiro, con fundamento en la trasgresión de la normativa de carácter obligatorio, establecida para regular la conducta de sus empleados públicos y conservar con ello el buen funcionamiento de la Administración, bajo los principios y valores éticos que la ordenan, debe ajustar su conducta a los postulados y procedimientos constitucionales y legales establecidos a tales efectos.

Así las cosas, entiende el Tribunal que el órgano municipal querellado cuando considerase que uno de sus funcionarios ha incurrido en alguna conducta que acarrease su responsabilidad y que deba esta ser comprobada previamente para su determinación, deberá instruir la investigación respectiva, bajo el marco legal que haya establecido para esto, y en caso de no poseerlo, a través de la Oficina de Recursos Humanos, como lo prevé el Estatuto de la Función Pública, aplicado este instrumento legal, como norma general marco que rige los procedimientos administrativos disciplinarios instruidos contra los funcionarios que prestan servicio para la Administración Pública.

Sobre este último particular, consagra el artículo 79 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre la obligación de sancionar que ostentan los funcionarios públicos, lo que sigue:

Artículo 79. Los funcionarios o funcionarias públicos responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas.

Aquel funcionario o funcionaria público que estando en la obligación de sancionar, no cumpla con su deber, será sancionado por la autoridad correspondiente conforme a lo establecido en la presente Ley, sus reglamentos y demás leyes que rijan la materia. Esta responsabilidad no excluirá la que pudiere corresponderles por efecto de otras leyes o de su condición de ciudadanos o ciudadanas

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En torno a ello, la doctrina foránea, concretamente el autor colombiano J.O.A., en su trabajo de “Derecho Administrativo Sancionador. Una Aproximación Dogmática” (Editorial Legis, Bogotá, 2009), destaca que una manifestación de la potestad sancionatoria es la potestad disciplinaria cuyo ámbito subjetivo de aplicación lo constituye los funcionarios o servidores públicos. Su base de sustento lo constituye las relaciones de subordinación que se verifican entre una persona jurídico estatal y sus funcionarios y su objeto es la sanción de conductas que ha sido calificadas como antijurídicas, cometidas por los sujetos mencionados en el ámbito interno de la organización pública de que se trate. Tal manifestación comparte los mismos elementos constitucionales y legales de la potestad sancionatoria general, pero, como ya se dijo, sólo es aplicable a funcionarios públicos (Vid. Ob. Cit. Pág. 76).

Entonces, si se parte de la premisa antes indicada, esto es, que el ejercicio de la potestad disciplinaria guarda los mismos principios de la potestad sancionatoria general, en una relación de especie a género, debe destacarse que esa potestad administrativa emana del poder inherente que tiene la Administración Pública en cualquiera de sus formas, para cumplir los fines de satisfacción de los intereses generales y, como consecuencia de la competencia de gestión, puede limitar o restringir los derechos individuales, con la finalidad de conservar el orden público, salubridad y normalidad o buena marcha de las instituciones públicas, de allí, la importancia que tal potestad debe estar previamente establecida por el legislador, es decir, surge este como un privilegio jurídico para agilizar el funcionamiento de gestión del Estado, ante la imposibilidad del mismo seguir monopolizando el ius puniendi, que originalmente ostentaba.

Como consecuencia de lo anterior, cabe afirmar que no puede entonces concebirse un Estado como organización jurídica, sin la presencia del poder sancionatorio que establezca penas a los que transgredan sus mandatos, estableciendo su correlativa sanción dentro de los límites enmarcados por la ley, a través de un procedimiento previo que tenga su fin con el dictamen del acto administrativo, como así lo establece el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, hechas las consideraciones doctrinales que preceden, y en aplicación de tales planteamientos al asunto bajo examen, observa quien suscribe, que tal y como fueron planteados los hechos, conforme a la obligación que impone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se tiene que el origen del procedimiento administrativo se causó en principio, por una averiguación iniciada por la Oficina de Recursos Humanos, a petición del Director de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal Dr. C.A., por presentar inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo los días: 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 25 y 26 de junio del 2009. (Vid Oficio Nº G.G.A.P. C 009-1534, inserto al folio 01 del expediente administrativo disciplinario), por petición que realizara el ciudadano W.G., en su condición de Director de Participación Comunitaria, mediante comunicación del 03 de julio de 2009, Nª DPC-0766-09 (folio 11 del expediente judicial).

De ahí que, la Administración al estar al conocimiento de la ocurrencia de estos hechos, con apariencia trasgresora de una normativa legal o reglamentaria, pueda proceder a la constatación de la veracidad de los supuestos fácticos delatados, pues, es a partir de este momento en que deberá existir la posibilidad de iniciar el procedimiento de investigación disciplinaria legalmente establecido, para desentrañar la verdad de los hechos, obtener de tales diligencias, los elementos de convicción suficientes para iniciar el procedimiento y de ser el caso, determinar las responsabilidades personales que de ellos se desprendan en el ámbito administrativo, con la definitiva imposición de las sanciones pertinentes.

Es por esto que la Administración, al recibir la denuncia en cuestión, o al tener conocimiento de los hechos presuntamente trasgresores de cualquier norma cuya violación implique una sanción, debe en primer lugar, constatar una serie de requisitos de procedencia, cuya exigibilidad está de parte de los órganos que la reciben y que deben procesarla.

Partiendo de esta situación, en el caso de marras, se remitieron las actuaciones a la Oficina de Recursos Humanos para que conforme a lo previsto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, diera el inicio de la averiguación administrativa, la instrucción del expediente, la determinación y formulación de los cargos.

En ese orden, y en el caso bajo estudio, observa quien suscribe, que efectivamente el órgano municipal querellado, a través de la Oficina de Recursos Humanos, en pleno ejercicio de las facultades y competencias sancionadoras para dirigir y decidir el procedimiento administrativo disciplinario llevado en contra del hoy querellante, con ocasión a la delación de las reiteradas inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, -sobre las cual se dejó constancia a través de actas-, y posterior proceso de indagación, determinó dados los elementos de convicción suficientes, el inicio de la investigación administrativa disciplinaria, que culminó con la declaratoria de responsabilidad del los cargo que le fueron presuntamente imputados, y que acarreó la destitución del hoy querellante del cargo, es decir, en este caso, cumplió con el requisito de la competencia a que alude el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, habiéndose llenado en este particular un aspecto importante del debido proceso del investigado.

Por otra parte, en lo que a las demás actuaciones que garantizan el debido proceso del administrado investigado en sede administrativa se refiere, debe igualmente esta Sentenciadora verificar las actas del expediente, a los fines de constatar su cumplimiento, identificando que se ve a los folios dos y tres (2 y 3) del escrito de querella cursante en el expediente judicial, que expresa textualmente el querellante: “(…) se me consideró notificado de mi destitución, por haberse resuelto que estaba incurso en las causales previstas en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en vía del procedimiento disciplinario aperturado (sic) en mi contra signado bajo el Nº 043-09, contentivo de la averiguación disciplinaria instruida por la Dirección de Recursos Humanos(…) (…) del cual fui debidamente notificado y acudí en los lapso previstos en las normas estatutarias a los fines de realizar mi defensa. Expediente disciplinario que anexo (…)”.

En tal sentido, entiende quien suscribe la presente decisión, que la parte accionante se encuentra conforme con la instrucción y sustanciación del expediente administrativo disciplinario llevada por la Administración Municipal, admitiendo además que se dio cumplimiento a los lapsos procesales previstos por el legislador patrio, lo que le permitió ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa, y sobre lo cual en ninguna oportunidad manifestó desacuerdo u objeción alguna, de lo que es indefectible concluir, que éste presentó escritos de descargos, probó y fue debidamente notificado de los actos que correspondían realizar, obteniendo igualmente acceso a las actas que conforman el cuerpo de la causa, tal y como se como se desprende del expediente disciplinario que en copias trajo a los autos junto al escrito de querella.

Siendo innecesario por tal motivo, el examen pormenorizado y de manera discriminada de cada uno de los actos sucesivos efectuados por el órgano municipal querellado, toda vez que además resulta ser un aspecto en tales circunstancias, admitido por ambas partes, y por ende excluido del controvertido, por lo que en este particular, concluye quien decide que no se configuró violación alguna al debido proceso y derecho a la defensa del investigado. Así se establece.-

Para finalizar el asunto sometido a este Órgano Jurisdiccional, referido exclusivamente a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por haber prescindido el Órgano Municipal, del procedimiento legalmente establecido previsto en el artículo 453 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 444, por remisión expresa del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en acatamiento al fallo dictado por la Sala Constitucional antes indicado, a su entender el acto de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta tal y como lo prevé el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, -respecto a las causales de nulidad- dado que debió la Administración Municipal, respetar la condición de directivo sindical, por lo que le amparaba la inamovilidad laboral por fuero sindical.

Entonces, dada la anterior denuncia, debe esta Sentenciadora descender a realizar algunas precisiones constitucionales, legales y jurisprudenciales, en materia del ejercicio sindical previsto en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.

Se extrae claramente del Texto Constitucional, las condiciones previstas por el constituyente relativas al ejercicio de la L.S., entendida esta última en su más amplia expresión, que abarca el derecho a la sindicalización en sentido negativo y positivo, esto es, “afiliarse o registrarse y desafiliarse una organización sindical, respectivamente”, plantear conflictos colectivos de trabajo, y ejercer el derecho a la huelga, en defensa de sus derechos e intereses, siempre y cuando dichas actuaciones se encuentren supeditadas a lo dispuesto en la Ley correspondiente, tal y como lo prevén los artículos 95 al 97 constitucionales, ambos inclusive, que a continuación se citan:

Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.

Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la l.s. para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes.

Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.

Artículo 97. Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley.

(Subrayados y negritas del Tribunal).

Visto así el contenido de las disposiciones que anteceden, observa el Tribunal, que -desde la perspectiva laboral- la l.s. opera para todos los trabajadores y trabajadoras tanto del sector público como del privado, sin hacer entre éstos distinción alguna, derecho que el Estado venezolano se compromete a garantizar sin intervenciones e injerencias, a través del establecimiento por el cuerpo legislativo nacional, de la normativa legal que propicie las condiciones mínimas de ejercerlo, y de las estructuras organizativas administrativas correspondientes.

De igual manera, es importante destacar que se extrae específicamente de la parte in fine del artículo 95, la protección que impone la norma constitucional, relativa a la inamovilidad laboral que gozan los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales, mientras se encuentren en el ejercicio de las funciones inherentes a este cargo.

Sobre este mismo particular, observa esta Operadora de Justicia, que el legislador desarrolló las condiciones que restringen y condicionan el libre ejercicio de este derecho sindical, en el cuerpo del texto de la Ley Orgánica del Trabajo, del 18 de junio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.152, del 19 de junio de 1997, aplicada al presente “rationae temporis”, la cual dispone en su Sección Sexta, in titulada “Del Fuero Sindical” lo siguiente:

Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

(…)

Artículo 453 Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello. (…)

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A la luz de las normas citadas textualmente, es indefectible para este Tribunal reconocer que el constituyente dejó en manos del legislador formal, la regulación del ejercicio de la actividad sindical, previendo este último, específicamente respecto a la protección del fuero sindical y la inamovilidad que esta acarrea, -en casos de los dirigentes sindicales- el procedimiento a seguir cuando el empleador en ciertas y determinadas circunstancias estime pertinente el despido del empleado o la modificación de las condiciones de la prestación del servicio.

Es perfectamente posible que el trabajador amparado con fuero e inamovilidad, pueda ser objeto de una medida de despido, de un traslado, o de una desmejora siempre y cuando exista una justa causa que lo verifique, causa que deberá ser debidamente calificada y comprobada por la autoridad administrativa competente para ello, cual es el Inspector del Trabajo.

No se trata entonces de que el fuero o inamovilidad sindical sea como una especie de investidura impeditiva de la implementación de medidas que puedan llegar afectar al trabajador, hasta el punto de separarlo de su empleo por ruptura de la relación prestacional, ya que de forma expresa la Ley Orgánica del Trabajo, prevé la posibilidad de que si llegase a existir una causa que justifique el despido, y tal causa fuera suficientemente probada, la medida procederá plenamente.

Ahora bien, tomando en consideración los requisitos formales antes enunciados respecto al derecho a la l.s. y el debido proceso que debe observar el empleador para despedir o retirar del cargo a un funcionario o empleado envestido del fuero sindical, tal y como es el caso que nos ocupa decidir en este proceso judicial, es importante realizar una distinción particular, respecto a la aplicación del procedimiento previsto en la legislación laboral, -para los trabajadores regidos bajo el imperio de dicha normativa-, en contraposición con el que correspondería observar para el caso de los funcionario públicos, a quienes rige en su condición de empleo público, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este planteamiento, es de hacer nota que el actual querellante se trata de un funcionario público de carrera que prestaba servicios en el cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y a su vez ejercía funciones de Secretario de Estudios Cooperativos dentro de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empelados de la misma Alcaldía (SIRBEPA ML-DC).

En este sentido, es preciso indicar que como funcionario público de carrera, su relación de empleo público como ya se dijo anteriormente, se encuentra regulada material y procesalmente por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante ello, dentro del texto de este cuerpo legal, no existe normativa expresa relativa a la regulación del procedimiento a seguir para proceder al desafuero de un dirigente sindical, cuando este ostente además de la condición de funcionario, la de miembro de la directiva de este tipo de agrupación, siendo que sólo refiere al ejercicio de la l.s. en el artículo 32, cuyo texto expresa:

Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial

.

Como consecuencia de la norma citada, se encuentra la divergencia en considerar si la Ley Orgánica del Trabajo resulta o no aplicable a los funcionarios públicos que ostenten esta condición de aforo, toda vez que devendría entonces en consecuencia proceder a efectuar el procedimiento de calificación de falta previa a que alude el artículo 453 de la ley in comento, ahora artículo 444.

Ahora bien, de resultar aplicable el artículo referido, podría devenir una confrontación entre lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma ésta reservada exclusivamente para todo lo relativo a la regulación de los ingresos, ascensos traslados, suspensión, retiro, sistema de remuneración y estabilidad de los funcionarios públicos, por remisión expresa además del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y lo dispuesto en el artículo 453 de la misma norma laboral, toda vez que este último, dispone la modificación sustancial de la condición normal de empleo, que reserva el legislador para los casos de funcionarios públicos, al mencionado estatuto, pero al mismo tiempo dicho estatuto remite a la aplicación de la ley adjetiva laboral en aquellos casos relativos a los derechos sindicales de dichos funcionarios.

De modo que para resolver tal disyuntiva, en sentencia Nª 555 del 28 de marzo de 2007 caso: “Adón de Jesús Díaz González”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió la cuestión planteada y estableció el siguiente criterio:

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano A.D., ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.

… Omissis…

De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se “despide” al ciudadano A.D., lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.

Observa la Sala, que el ciudadano A.D. si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.

Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo

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A la luz del criterio jurisprudencial citado previamente, esta Sentenciadora, debe realizar importantes observaciones, i) todos lo funcionarios públicos tienen derecho a ejercitar la l.s., en sentido amplio, situación que en ningún modo modifica o altera la condición de funcionario que ostenta en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, según sea el caso, ni siquiera en aquellas circunstancias en las que ejerzan funciones de directivos sindicales; ii) Dada la falta de previsión normativa expresa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá aplicarse en consecuencia única y exclusivamente en cuanto se refiere al tratamiento de los funcionarios que ejerzan conjuntamente a su actividades de empleo, funciones sindicales, todo lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se entenderá, que ostentan en este particular, la estabilidad como garantía que le confiere el Estatuto de la Función pública como funcionario de carrera –si éste ha cumplido con las condiciones constitucionales establecidas para ello-, y a su vez, la inamovilidad a que refiere la ley Orgánica del Trabajo en su artículo 449; iii) En caso de que sea necesario iniciar el procedimiento de destitución del funcionario investido de fuero sindical, será necesario entonces llevar a cabo el procedimiento de calificación de despido, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley adjetiva laboral, y a su vez el procedimiento administrativo de destitución a que alude el Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior se colige, que indudablemente el legislador atribuyó al estatuto funcionarial, que regule las condiciones de ingresos, ascensos traslados, suspensión, retiro, sistema de remuneración y estabilidad de los funcionarios públicos, encontrando la limitación de normar ciertas instituciones que reserva a la Ley Orgánica del Trabajo, como lo es el ejercicio sindical, -libertad de asociarse y desafiliarse, discutir contratos colectivos de trabajo, y derecho de huelga- incluyendo en este amplísimo derecho, muy especialmente, el del procedimiento al desafuero sindical de los funcionarios públicos que integren o formen parte de las directivas de los sindicatos.

Cabe apuntar a lo analizado anteriormente, que no se trata de una doble protección del funcionario, ni de una doble estabilidad que lo coloque en situación ventajosa respecto a el resto de los funcionarios que laboran en el órgano u ente de la Administración de que se trate, toda vez que “estabilidad” e “inamovilidad” son dos instituciones jurídicas totalmente distintas, y que protegen intereses y derechos totalmente disímiles.

De acuerdo con este enfoque, realmente lo que se protege con la inamovilidad por fuero sindical, no es la condición de funcionario de carrera en sí misma, que ya de por sí se encuentra protegida por la estabilidad a que refiere la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que en realidad, se procura es salvaguardar la independencia y autonomía o la típicamente denominada en el argot laboral, “autarquía sindical”, de manera que pueda el sindicato operar en defensa de los derechos e intereses de los empleados, sin que el patrono interfiera o tome medidas disciplinarias sobre quienes ejerzan tales funciones sindicales, que puedan comprometer el libre ejercicio de este derecho constitucional.

Tomando en consideración este aspecto, queda claro que el Constituyente de 1999 y el legislador patrio previeron el mecanismo de defensa, que permita proteger tal condición a través de un procedimiento de calificación previo, sustanciado e instruido por el Inspector del Trabajo, a quien la Ley califica como la autoridad competente, y lo que sin lugar a dudas reafirma la autonomía sindical.

De manera que, cuando la Administración empleadora decide en ejercicio de sus facultades sancionatorias, determinar la responsabilidad de un funcionario investido de fuero sindical, deberá como primer paso, proceder a atribuirle previa comprobación, la comisión de un hecho en particular que encuadre en una de las causales de destitución que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo para ello con el procedimiento administrativo disciplinario correspondiente, y posterior a la imposición de la sanción respectiva de destitución, solicitar al Inspector del Trabajo, la calificación de la falta de conformidad con lo establecido en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, - aplicable al presente caso “rationae temporis”- para despojarlo del fuero sindical que lo ampara, y poder así retirar del cargo al funcionario, de conformidad con los preceptos legales y constitucionales antes enunciados.

Así las cosas, hechas las anteriores precisiones aplicadas al caso de marras, observa este Tribunal que el hoy querellante, fue procesado en sede administrativa por estar presuntamente incurso en una de las causales de destitución del artículo 86 numeral 9 del Estatuto de la Función Pública, esto es: “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, en el cual se determinó su responsabilidad y se procedió consecutivamente al retiro del cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal.

Asimismo, del examen de los recaudos del expediente, pudo igualmente constatarse que el querellante pertenece a una organización sindical en calidad de miembro de la directiva, condición que se evidencia del acto de elección del 18 de abril de 2007, del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación emitido por la Comisión Electoral, debidamente notificada al C.N.E. en cumplimiento a las normas previstas para la elección de las autoridades de las organizaciones sindicales, inserta al folio cincuenta y cinco (55) del expediente judicial.

En este sentido, y dada la condición de directivo sindical ya verificada por el Tribunal, a los fines de verificar que la Administración haya dado cumplimento al procedimiento de desafuero establecido en la Ley Orgánica del Trabajo cuya trasgresión en este juicio se delata, desciende quien suscribe a la revisión de las actas procesales que conforman el expediente en su totalidad, específicamente del expediente administrativo disciplinario, evidenciando que no cursa en autos, instrumental alguna de la que pudiese esta Operadora de Justicia inferir, que el órgano municipal accionado haya solicitado ante la Administración Laboral, la realización del procedimiento de calificación de falta antes aludido, ni trajo el querellado, probanza alguna que desvirtuara la denuncia formulada sobre este particular por el accionante.

En este caso, y debido a la inactividad probatoria de la parte accionada en el presente proceso judicial, de la que pudiese el Tribunal hacerse un criterio contrario al delatado por el querellante, y al no haber obrado la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital conforme a los parámetros constitucionales y legalmente establecidos, entiende esta Juzgadora, que se ha trasgredido el debido proceso y el derecho a la defensa del hoy accionante, y en razón de lo cual debe indefectiblemente establecer la procedencia en derecho de la presente querella. Así se establece.-

Por tal motivo, se ordena la reincorporación del ciudadano D.J.A.B., en el cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 453, aplicada al presente caso “rationae temporis” esto es, a los fines que el Inspector del Trabajo del Ministerio del Trabajo de la jurisdicción donde se encuentre domiciliado el Sindicato, califique la falta, y proceda al desafuero o no del precitado ciudadano, según su consideración; todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: “Adón de Jesús Díaz González”).

En lo que refiere a la solicitud del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal e írrito retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, el Tribunal debe dejar claro que tal pedimento procedería sí el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 1296, de fecha 01 de diciembre de 2010, hubiese sido declarado nulo por algunos de los Órganos que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tal motivo, y siendo que el acto administrativo de destitución mediante el cual el querellante fue separado del cargo de Administrador IV, del Órgano Municipal querellado, se encuentra ajustado a derecho, y por ende surte los efectos legales correspondientes, en virtud que contra el mismo no ha operado ni recaído decisión judicial alguna que resuelva sobre su nulidad, en consecuencia, entiende esta Sentenciadora, que no está dada la cancelación de tales conceptos, toda vez que la reincorporación acordada anteriormente, únicamente procederá mientras dure el procedimiento de la calificación del despido por parte del Inspector del Trabajo competente, debiendo en cuyo caso la Administración cancelar al funcionario, el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero. Así se decide.-

Asimismo, es preciso indicar que no obstante este Órgano Jurisdiccional ordenó la reincorporación del querellante, es importante advertir que la Administración Municipal a discreción puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con el procedimiento de calificación de falta ante la Administración Laboral.

Para finalizar, y dada la declaratoria de violación al debido proceso y el derecho a la defensa decretado por el Tribunal en cuanto a la omisión del procedimiento de desafuero del querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la ley Orgánica del Trabajo, aplicado al presente caso “rationae temporis”, deviene inoficioso pronunciarse respecto de los demás vicios de nulidad alegados por la parte recurrente, y así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia;

1.1-. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano D.J.A.B., en el cargo de Administrador IV, adscrito a la Dirección de Participación Comunitaria de la Dirección de Gestión General de Apoyo al Poder Comunal de la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Organismo, sólo a los fines de que la Administración cumpla con el procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento, todo ello en virtud del estricto acatamiento del criterio sentado por la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: “Adón de Jesús Díaz González”), por lo que sólo le procederá el pago del sueldo correspondiente al período que dure el procedimiento de desafuero.

1.2.- SE NIEGA la solicitud del querellante del pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal e írrito retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como su Alcaldía, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a la parte querellante. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia

bajo el Nº 210 -2011.

LA SECRETARIA,

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1739-11