Decisión nº PJ0152015000125. de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 6 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
Número de ExpedienteASUNTO-VP01-R-2015-000253
PonenteMiguel Uribe Henriquez
ProcedimientoApelación

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2015-000253

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2012-000323

SENTENCIA

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta por el ciudadano D.B.H., quien estuvo representado por los abogados J.P., J.O., N.E.M., A.D. y Rixio Ferrebús Pirela, en su carácter de parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 06 de julio de 2015, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, que desestimó la demanda interpuesta por el nombrado ciudadano frente a SKANSKA VENEZUELA S.A., hoy GRUPO EPC AMÉRICAS C.A., representada por los abogados M.P., M.M., R.C., Mira Barboza, E.M., A.A. y G.F..

Celebrada la audiencia pública prevista en el artículo 164 d la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y dictado el dispositivo del fallo, este Juzgado Superior pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Alegó en el libelo el ciudadano D.B.H., que el uno de octubre de 2007 comenzó a prestar servicios para la demandada, que lo conminó a crear una sociedad mercantil, para, a través de ésta, materializar un supuesto contrato mercantil con la firma unipersonal de su propiedad, la cual se denomina D.B.P.; consistiendo su trabajo en prestar asistencia jurídica integral a la querellada, servicios que debió prestar en forma personal y directa, se le daban instrucciones, se le proporcionaban adelantos de viajes, se le suministraban herramientas para cumplir con sus labores y sólo a él se le pagaba el salario, aunque de forma simulada a través de su firma unipersonal mercantil, simulando la relación laboral a través de un convenio de servicios, por concepto de asistencia jurídica integral, esto por medio de una firma unipersonal mercantil de su propiedad, la cual tenía por objeto la venta y compra de publicidad, así como la contratación de espacios publicitarios, cancelándole de forma consecutiva y reiterada, con un pago único mensual, durante el tiempo que duró la relación de prestación de servicio, es decir, durante 4 años y 3 meses; siendo dichos pagos variables por montos en bolívares durante el término de cada uno de sus contratos, revisados periódicamente de acuerdo a la inflación, pagados previa presentación de factura de su firma unipersonal; igualmente se le pagaba el consumo telefónico, mediante la figura de gastos reembolsables, ajustándose a un procedimiento interno y dirigido exclusivamente a los trabajadores de la demandada.

Alega que la prestación de sus servicios era subordinada, siendo que no existía ni el más mínimo nivel de autonomía, encontrándose sometido a las continuas órdenes, instrucciones y observaciones emitidas en su mayoría vía correos electrónicos; todos los escritos y el producto de su trabajo, debían ser consultados y aprobados, tanto por su supervisor directo, el ciudadano R.V., así como por abogados funcionales ubicados en el extranjero, tal es el caso de los ciudadanos R.S., A.D.C. y E.K., entre otros y, en su defecto, con otros abogados apoderados de la demandada; que incluso hasta los movimientos de viajes debían estar aprobados y conformados previamente por la demandada.

Que los elementos que conformaban su contrato y/o convenio de servicio jurídico integral, configuran más que un contrato mercantil, un contrato de trabajo, ya que el mismo era personal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo, siendo la intención de la accionada la de simularlo, ello a los efectos de ahorrarse el monto que debía pagarle por prestaciones sociales.

Agrega que la demandada le suministraba todas las herramientas necesarias para cumplir con lo pactado en el convenio de servicios. Tal es el caso, de la entrega de una laptop propiedad de la demandada (que le fuera asignada en su alegada condición de “Coordinador de RRLL”), la cual luego le fuera retirada, obligándolo a adquirir una computadora personal a su propia costa, procediendo la querellada colocaría dentro de sus servidores y herramientas de comunicación interna como lo son los denominados VPN.SKANSKALA.NET y COMUNICATOR, los cuales son plataformas cibernéticas de comunicación remota que facilitan la transmisión de datos y voz con la empresa.

Expresa que la demandada lo postulaba a eventos de adiestramiento, destacando el curso “Negociar con Gente Difícil”, donde de acuerdo a notas correos le reconocieron su condición como trabajador; que la accionada también le suministró una cuenta de correo electrónico enlazada al servidor de SKANSKA LA, empresa matriz de la demandada SKANSKA VENEZUELA S.A., ello con la denominación daniel.briceno@skanska.com.ve, otorgado como parte de sus herramientas para cumplir con los términos de la prestación de servicios, colocándole la denominación de “externo legal” para simular la relación.

Expone que no cumplió un horario ordinario de 8 horas diarias, sino que se encontraba según el convenio de servicio a entera disposición de la demandada donde quiera que se encontrara dentro del territorio nacional o fuera de él, cada vez que lo requiriera, por lo que en numerosas oportunidades podía estimarse que su prestación a disposición de la accionada fuese superior a 8 horas, tal y como lo expresó el convenio, prorrogado en el tiempo durante siete veces sucesivas.

Finalmente, señala que la relación laboral terminó al ser despedido a través de una carta de notificación suscrita por el ciudadano P.L.F., Presidente de la empresa, de fecha 18 de noviembre de 2011, la cual se haría efectiva hasta el 18 de diciembre de 2011.

En tal virtud reclama los conceptos de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, utilidades y preaviso, para un total de bolívares 614 mil 906 con 65 céntimos.

De su parte, la demandada opuso la falta de jurisdicción de los Tribunales Laborales para conocer y decidir la presente causa, ello en virtud de la aplicación de la cláusula de arbitraje contenida en el “convenio de servicios”, suscrito entre las partes a los fines de proporcionarle a la demandada asistencia y asesoramiento jurídico integral, siendo que en todos y cada uno de los respectivos “CONVENIOS DE SERVICIOS”, se establecía que en caso de controversia o diferencias entre las partes, estas tendrían que resolverse mediante “arbitraje de derecho”, específicamente por ante el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), siguiendo las reglas de procedimiento de dicha institución.

Como segundo punto previo opuso la incompetencia por la materia de los tribunales laborales para conocer y decidir la presente causa, ello por cuanto el actor prestó sus servicios bajo la condición de contratado por honorarios profesionales, por lo que niega, rechaza y contradice que la relación que sostuvo con el actor fuese laboral. Acepta que el querellante le prestaba sus servicios profesionales, proporcionándole asesoría y asistencia en asuntos judiciales y extrajudiciales, vale decir, asistencia jurídica integral, por lo que dicho vínculo fue de carácter estrictamente civil y no de trabajo. Indica que los servicios prestados por el demandante a la demandada, no revisten carácter laboral, ya que éste fue contratado en calidad de representante de una persona jurídica y no como trabajador dependiente y subordinado, pues el demandante representaba a una Firma Mercantil, denominada “D.B.P.”, la cual hacía las veces de un Estudio o Bufete de Abogados que suministraba sus servicios de asesoría jurídica integral y como contraprestación a los mismos, percibía una cantidad de dinero por concepto de honorarios profesionales, de allí que el actor no fue un trabajador subordinado, sino un asesor externo independiente.

Como tercer y último punto previo, opuso la falta de cualidad e interés de la sociedad mercantil SKANSKA DE VENEZUELA S.A., para sostener la presente causa, pues el actor mantuvo con ella una relación de naturaleza estrictamente civil y no laboral, no estaba subordinado a los órdenes o instrucciones de la demandada, razón por la no cumplía una jornada de trabajo, siendo que nunca percibió cantidad dineraria alguna por concepto de salario, por lo que obviamente carece de interés material para sostener y mantener este proceso como accionada; que si igual el actor no tiene, ni ha tenido la condición de trabajador de la querellada, lógicamente éste también carece de interés actual para proponer una demanda en contra de alguien con quien no ha mantenido una relación laboral, por lo que también se configura en la causa de marras, la falta de cualidad activa e interés del accionante.

Señala que la querellada contrató los servicios profesionales del actor, ello a través de una Firma Unipersonal (propiedad de éste), denominada “D.B.P.”, por lo que procederá a desvirtuar la presunción de laboralidad establecida, tanto en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, como en el artículo 53 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto por cuanto nunca se configuraron en el escenario de la causa de marras, los elementos de una relación de trabajo de carácter laboral, vale decir: la prestación de un servicio personal, la dependencia, la subordinación, la ajenidad y la remuneración.

Destaca que la relación suscitada entre la Firma Unipersonal D.B.P. y la accionada, se dio a través de una serie de contratos formales denominados “Convenios de Servicios”, contratación se hizo de esta manera ya que el propio demandante le manifestó y le indicó -bajo engaño- a la demandada, que dado los conocimiento que tenía en algunas áreas jurídicas, que la prestación de sus servicios se debía materializar a través de esta figura comercial “Firma Unipersonal”; que el accionante le hizo creer a la querellada que esa era la forma correcta y legal de proceder para la contratación de los servicios de abogados externos que se encargarían de los litigios y controversias legales donde la accionada fuera parte. Que en tales “Convenios de Servicios” se estableció que la Firma Unipersonal D.B.P., le brindaría asesoramiento jurídico integral a la accionada; que es caso de dicha firma no es más que una empresa que tiene por objeto venta y compra de publicidad, así como contratación publicitaria (que nada tiene que ver con la asesoría legal). Sin embargo y pese a lo anterior, la identificada firma unipersonal atendía asuntos judiciales y extrajudiciales (asesoría jurídica integral) de SKANSKA VENEZUELA S.A. y en contraprestación el demandante recibiría una cantidad mensual por honorarios profesionales, que sería cancelada una vez que la demandada recibiera la factura correspondiente y emanada de la firma unipersonal de su propiedad.

Señala que de la prestación de servicios hoy analizada, no se evidencian los elementos que componen una relación de carácter laboral, tal y como expresamente lo establecían los artículos 66 y 67 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 53 y 55 de la vigente Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referidos a la dependencia, subordinación, ajenidad, remuneración, sino de tipo civil, por lo que la demandada nunca incurrió en ningún tipo de simulación, ni mucho menos condicionó el alegado vínculo de trabajo a una relación de carácter mercantil.

En cuanto a los supuestos cargos desempeñados por el actor, niega que éste haya laborado para la demandada como Coordinador de Relaciones Laborales o como Supervisor de Relaciones Laborales, aunque reconoce que brindaba asesoría jurídica integral a la demandada. De igual modo insiste que el querellante se desempeñaba como abogado en ejercicio, tal y como se evidencia de sus propias confesiones y de los documentos que corren insertos en las actas. Señala que si bien el actor fue contratado para prestar asesoramiento jurídico integral, no tenía horario, ni puesto o sitio de trabajo en la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA S.A., por lo que solo iba a la sede de la misma cuando era necesario; que no estaba obligado a asistir permanente y regularmente a la sede de la querellada, ni a cualquier área de operaciones de la misma, no evidenciándose de actas que existiera un sometimiento por parte de la demandada en cuanto a una jornada. Al respecto agrega que el demandante vive en Maracaibo y las operaciones de SKANSKA VENEZUELA S.A., en los últimos años únicamente se efectúan en la ciudad de Caracas y en El Tigre, Estado Anzoátegui.

Por último, niega y rechaza la demandada y contradice todos los hechos y derechos expuestos por el actor en su libelo de demanda pormenorizando y motivando punto por punto su negativa.

La sentencia de Primera Instancia declaró en cuanto a los puntos previos, la improcedencia de la falta de jurisdicción, así como declaró la competencia de los tribunales laborales para conocer de la presente causa, e igualmente declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el presente juicio, decisiones que no fueron objeto de recurso alguno, por lo cual este Juzgado Superior carece de jurisdicción para pronunciarse acerca de los mismos, quedando fuera de controversia.

En cuanto al fono de la controversia, el a quo estableció que, en el caso concreto se parte de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción de existencia relación de trabajo, iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por los elementos probatorios traídos al proceso por la parte contra quien se opone la misma, correspondiéndole entonces, como sentenciador, su calificación, observando que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios efectuada por el demandante, ello bajo el supuesto de que se trató de una relación de tipo civil, por lo que le correspondió la carga probatoria de desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia, corresponde resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios del actor, para lo cual, consideró conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, a los efectos de determinar la existencia o no de una relación de trabajo.

Consideró el a quo que del análisis de los elementos probatorios aportados por ambos sujetos procesales, específicamente, de los diferentes recibos de pago de honorarios profesionales, los contratos por servicios de asesoría jurídica integral celebrados, de las documentales contentivas de las actuaciones judiciales realizadas por el demandante para otros clientes distintos a la accionada durante el curso del servicio prestado para la demandada, así como de las informativas cuyas resultas rielan en actas procesales (especialmente las emanadas del Colegio de Abogados del Estado Zulia), se evidenciaba claramente la ausencia del vínculo de naturaleza laboral alegada, y al efecto, expresó que si bien se observan en las actas diferentes documentales como facturas, órdenes de pago y recibos de pago a favor del accionante, emitidos por parte de la accionada, las mismas no constituyen instrumento capaz de establecer que los montos y cantidades recibidas por el hoy actor, lo fueron por concepto de salarios, más por el contrario, tales cancelaciones y circunstancias en las que se desplegaron sus ejecutorias, poseen las características de una prestación de servicios de tipo profesional y que tales pagos se realizaron, en efecto, por concepto de honorarios profesionales. Adicionalmente, señaló el a quo que no se evidencia de actas procesales que la relación que vinculó a la parte actora y demandada, estuviese sujeta a la subordinación de la primera con respecto a la segunda, mucho menos a exclusividad alguna, estando el actor autorizado por los tantas veces citados convenios a poder servirse de otros abogados miembros de su Estudio o Bufete, o bien de otros profesionales del derecho externos contratados por la accionada, ello para cumplir los servicios que se le encomendaran, los cuales efectuaba con sus propias herramientas (bien de software o comunicación); tampoco quedó evidenciado el cumplimiento de un horario de trabajo por parte del reclamante, ni constatada su presencia periódica en la sede de la demandada.

Finalmente consideró, por sana crítica, que siendo el demandante profesional del derecho, quien cuenta con una preparación vasta en el conocimiento de las leyes y cumplimiento de las mismas (en este caso en particular, de las leyes en materia laboral), resulta dubitable en personas como el ciudadano actor, que éste no tuviera claro que la intención o ánimo de la querellada al vincularse con él, era con ocasión de la contratación de unos servicios de asesoría jurídica integral, ello a través de un Bufete y/o Estudio de Abogados que el propio querellante representaba, una firma comercial de su propiedad, creada en 1993, esto es, 14 años antes al 200, así como que tampoco resultaba creíble que un Abogado con conocimientos en materia legal laboral y ejerciendo el alegado cargo de Coordinador de Recursos Humanos, aceptara bajo una supuesta coacción de la accionada (que no aparece probada en las actas) y por un período de tiempo tan prolongado, una situación que redundara en desmedro de sus derechos, así como de sus garantías constitucionales y legales, esto en tanto que la mayoría de sus reclamaciones giran en torno a conceptos que por ley debieron serle cancelados durante el transcurso de la totalidad de su alegada relación laboral.

Concluye el a-quo en que la demandada logró desvirtuar la presunción de nexo laboral, pues las funciones del demandante no se encuentran insertas en la estructura empresarial, ni sujeto al cumplimiento de un horario, ni devengando cantidades regulares y periódicos con ocasión al pago de un salario, pues sólo se verifica la cancelación por concepto de honorarios profesionales, los cuales coinciden procesalmente con la intención real inicial de las partes al vincularse, ni desempeñando trabajo subordinado o bajo dependencia, entre otros aspectos esenciales indispensables para determinar la existencia de una relación de tipo laboral, los cuales se encuentran ausentes, razón por la cual, estableció que la relación que vinculara al ciudadano actor con la empresa demandada, por ningún concepto puede tipificarse de laboral.

En la audiencia de Alzada la parte actora apelante expuso que en la oportunidad legal correspondiente promueve unas “pruebas libres”, las mismas se subdividen en tres medios de prueba, correspondiendo los dos primeros a impresiones de correos electrónicos y el tercero siendo un CD, en relación a las mismas el a-quo las inadmite, y posteriormente este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ordena admitir las mismas al Tribunal de Primera Instancia, pero visto el expediente tan voluminoso el a-quo no se pronunció, sin embargo, en la audiencia de juicio el a-quo las evacuó las impresiones de correo electrónicos, mas no el CD, ni siquiera se pronunció en la sentencia sobre el mismo, incurriendo, en consecuencia, en el vicio de silencio de pruebas, esta prueba resulta imperiosa para el presente caso, debido a que si la misma se concatena con las impresiones de correo electrónicos, se evidencia la subordinación que hubo entre el actor y la demandada de autos. El a-quo incurre igualmente en la sentencia apelada en el vicio de incongruencia, debido a que se establece falsamente que en la audiencia oral y pública la parte actora impugnó las impresiones de correos electrónicos, cuando en realidad la parte actora los reconoció y por ello solicitan al Tribunal revise las grabaciones de la audiencia de juicio oral y pública, estos vicios conllevan a un escenario donde el a-quo concluyó que es improcedente la demanda, para mejor ilustración, señala que en la presente causa existían cuatro medios probatorios, que eran unos correos electrónicos, la parte actora en su promoción, los promueve por unas impresiones como documentales así como exhibición de documentos, por otra parte la demandada los promueve en el orden de pruebas libres, dos impresiones de correos electrónicos y un CD, tenemos cuatro elementos probatorios, de los cuales la parte demandada impugnó las documentales, y con relación a la exhibición de documentos la parte demandada señala que no los tenía, el ciudadano juez no le otorga valor probatorio, debido a que estaban impugnadas las documentales que estaban en copias, sin embargo, en la exhibición de documentos, el juez señala que no se cumplieron con lo extremos del artículo 82, sin embargo, en la parte demandante si consignó los extremos del artículo 82, los consignó en esas pruebas documentales, sin embargo, el ciudadano juez no le otorgó valor a las documentales, así como desechó la exhibición de documentos, solicita que se verifique esa situación, por lo que se solicita que se anule la decisión de Primera Instancia, tome plena jurisdicción del caso y declare con lugar el recurso de apelación; aunado a ello de las conclusiones que llevaron al juez a-quo, el basa sus conclusiones en una inspección que se realizó en el Colegio de Abogados, sin embargo, es de asombró para esta parte, la misma parte demandada señaló que la misma arrojaba una información incompleta, debido a ello no se comprende como puede ser valorada positivamente; el juez apenas asomó el test de laboralidad, si lo hubiese aplicado correctamente, se hubiese demostrado los cuatro elementos de la relación de trabajo, la subordinación, la dependencia, la exclusividad y la contraprestación de servicio. En referencia a la prueba de exhibición, el juez a-quo en la oportunidad legal correspondiente la admite verificando los soportes consignados, mal puede el posteriormente desecharla motivando que no llena los extremos del artículo 82, ello representaría una contradicción manifiesta en cuanto a la legalidad y pertinencia, quizás el a-quo se confundió con los ataques relacionados con las documentales los cuales son totalmente independientes de la prueba de exhibición. Otra cosa que llama la atención de los vicios en que incurre la recurrida, es que se establece que no se evidencia en el caso de marras, que exista una relación de trabajo debido a que no se evidencia subordinación, ni exclusividad, además, existen ocho contratos de pruebas calificadas que fueron presentadas por nuestra parte y la demandada, que rezan que el trabajador está a disposición de la patronal. Por otra parte si de la inspección realizada se desprende una información incompleta, en caso de considerar el juez el mismo como imperioso para el esclarecimiento de los hechos, si fuese dudosa la misma, se debe preferir la más favorable para el trabajador.

Igualmente, en la oportunidad de la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandada expresó en su exposición oral, que solicita sea ratificado en todas sus partes el fallo de Primera Instancia, e invoca el contenido del artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido, de que el juez no puede valorar pruebas que no fueron incorporadas al proceso, las mismas habían sido desechadas, en consecuencia, el a-quo debe proceder a decidir conforme a los elementos probatorios que conformen las actas y que formen parte del acervo probatorio. Que este caso no es más que una contratación entre una empresa y un escritorio jurídico, el señor D.B., como bien se evidenció de la audiencia de Primera Instancia, en el momento de la exhibición pide algo que no existe, mal puede su representada consignar unos correos electrónicos que no existen, sin embargo, esos mismos correos electrónicos habían sido presentados y fueron impugnados por su representación, a todo evento esos correos electrónicos quedaron desechados, lo cierto es que existen unos convenios de servicios, donde se evidencia que no es cierto que el actor firmó como persona natural con su representada, sino que fue con una empresa que existía quince años antes del convenio, por lo tanto queda descartado que la demandada haya constreñido a la parte actora a crear una firma unipersonal, a los fines de simular una relación de tipo civil y no laboral, y ello se pudo evidenciar de la misma acta constitutiva consignada por la misma parte actora; por otra parte, en relación a la prueba del Colegio de Abogados está completamente distorsionada la interpretación que le dio la parte demandante, cuando el a-quo dice que es incompleta, lo que quiere decir es que no estaba la totalidad del periodo requerido. Es evidente que le corresponde a su representada desvirtuar la prestación de servicios de tipo laboral, lo cual quedó demostrado con los convenios de servicio, la constitución de una firma de abogados quince años antes de la celebración del convenio con su representada, que existe la emisión de facturas y pagos por honorarios profesionales, que el Colegio de Abogados dejo constancia que el actor era Abogado en ejercicio, que asimismo, se consignaron pruebas de que el actor realizaba actuaciones en otra causas distintas a la de sus representada, por el contrario, el actor aquí no probó nada, no probó jornada de trabajo si laboraba ni no laboraba, ninguno de esos preceptos. Con relación a los correos, la mayoría fueron desechados, llama poderosamente la atención uno de los correos reconocidos por la actora del cual evidencia, que el actor le sugiere a la empresa que contraten Abogados externo con firmas unipersonales bajo la figura de una relación civil y no mercantil.

II

A.e.l.d.l. demanda, la forma como la parte demandada contestó la demanda, la sentencia objeto de apelación y los argumentos de las partes expuestos en la audiencia de apelación, se observa que se negó la relación laboral, así como los conceptos y cantidades demandadas, no obstante, se aceptó la prestación de servicio, pero alegó un hecho nuevo que debe probar la demandada, como lo es que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza civil, por honorarios profesionales y no una relación laboral subordinada, lo cual debe establecer el Tribunal previo análisis probatorio.

III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

  1. - Certificado del Seminario: “Cómo Negociar con Gente Difícil”, de fecha octubre de 2010 (P.P.1.; folio 19), respecto al cual se observa que fue impugnado por la parte demandada por no emanar de ella y aparecer suscrita por un tercero; observando el Tribunal que se trata de un documento emanado de tercero, que no fue ratificado mediante la prueba testimonial, por lo cual no se le atribuye ningún valor probatorio.

  2. - Convenios de suscritos entre la firma unipersonal D.B.P., identificado en dichos Convenios como “El Estudio”, y la sociedad mercantil accionada, identificada como “Skanska”, documentos que no fueron impugnados, de los cuales se evidencia, que el hoy demandante, bajo la denominación “El Estudio”, brindaría a “Skanska”, asesoramiento jurídico integral dentro de la República, en relación a todos los asuntos judiciales y extrajudiciales, incluyendo consultas por escrito, verbales, en los cuales se solicite su intervención, sin importar su complejidad, duración y monto de los mismos, siendo obligación del demandante realizar todos los actos y diligencias que resultaran necesarios para cumplimentar (sic) de la manera más eficiente el objeto del Convenio, quedando a disposición de la empresa cada vez que le fuera requerido, previéndose que un miembro del Estudio deberá concurrir cuando sea necesario a las áreas de operación y dirección de la empresa, cuando así fuera requerido.

    Conforme a dichos convenios se observan las siguientes fechas de vigencia y retribuciones, por concepto de honorarios profesionales:

    Vigencia Honorarios Profesionales mensuales

    Seis meses a partir del 01 de octubre de 2007 Bs.8.000,oo

    Seis meses a partir del 01 de abril de 2008 Bs.10.000,oo

    Un año desde el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 Bs.14.000,oo

    Cinco meses desde el 01 de enero de 2010 al 01 de junio de 2010 Bs.14.000,oo

    Un año desde el 01 de junio de 2010 al 01 de junio de 2011 Bs.15.500,oo

    Dos meses desde el 01 de junio de 2011 al 01 de agosto de 2011 Bs.15.500,oo

    Cinco meses desde el 01 de agosto de 2011 hasta el 01 de enero de 2012 Bs.15.500,oo

    De los referidos Convenios de Servicios, se observa además, que la empresa reconocería al Estudio los gastos de transporte, pasajes, taxis, urbanos y extraurbanos, alojamiento y comidas en los que razonablemente se incurra en los viajes que los miembros del Estudio efectúen, así como gastos reembolsables, las llamadas telefónicas que se relacionen con la prestación del servicio, y las personales cuando se mantenga cumpliendo misiones por cuenta y cargo de Skanska, previamente autorizados y debidamente acreditados con los respectivos comprobantes.

    Se establece la obligación para el Estudio de informar semanalmente por escrito sobre la marcha de los juicios y sobre los restantes asuntos a su cargo y otros aspectos relacionados a los servicios prestados, así como las novedades de importancia como pericias, incidentes, sentencias.

  3. - Facturas identificadas con los Nos. 000009 de fecha 17/11/2008 y 000011 de fecha 02/12/2012 (Pieza de Pruebas I, folios 29 y 30), documentos que no fueron impugnados, y de los cuales se evidencia la facturación por parte de D.B.P.A. / Oil Consulting, de honorarios profesionales correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2008, observando el Tribunal que el demandante adicionaba un 9% correspondiente al Impuesto al Valor Agregado.

  4. - Documentos de terminación de servicios de fecha 18 de noviembre de 2011 (Pieza Pruebas I; folios 57 y 58 y su vuelto), documentos que no fueron impugnados, de los cuales se evidencia que la empresa decidió dar por terminado el Convenio de Servicios Profesionales de fecha uno de agosto de 2011, finalizando el 18 de diciembre de 2011, recibiendo el hoy demandante cheque por la cantidad de bolívares 8 mil 370 con 59 céntimos, correspondiente a los gastos de cualquier género así como los honorarios hasta la referida fecha.

  5. - Facturaciones de gastos reembolsables con sus correspondientes soportes de Rendición de Gastos, de fechas de diciembre de 2011, octubre 2011, septiembre 2011, documentos, las facturaciones, que no fueron impugnados, de los cuales se evidencia la solicitud de reembolso de los gastos en que habría incurrido el hoy demandante, tales como taxis, alimentación, tasas aeroportuarias, consumo telefónico, copias, lo cual observa este Juzgado Superior, se corresponde con lo pactado en los Convenios de Servicios anteriormente analizados.

    Sin embargo, se observa que los soportes de Rendición de Gastos, que acompañan a las facturas de gastos, que rielan a los folios 62, 64, 66 y 67, fueron impugnados por la contraparte, por no estar suscritas por algún representante de la empresa accionada, por lo cual, al no haberse demostrado su autenticidad, no se les atribuye valor probatorio.

  6. - Promovió tarjetas de presentación, que rielan a los folios 68, 69 y 70 de la Pieza de Pruebas I, documentos que fueron impugnados por no estar suscritos por la accionada, de allí que no se les atribuye ningún valor probatorio.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, la parte actora promovió las siguientes documentales:

  7. - Acta de entrega de computadora portátil tipo laptop, de fecha 06 de agosto de 2007, (P de Pruebas I, folios del 71 al 73), documento que fue impugnado respecto a su contenido, acotando que la fecha que aparece reflejada en la misma no se compagina con la indicada en el escrito libelar, aunado a que se trata de copias simples, de allí que al no haberse demostrado su autenticidad, no se le otorga valor probatorio.

  8. - Correos electrónicos de diferentes fechas, que cursan de los folios 74 al 167, de la Pieza I de Pruebas, documentos que teniendo el carácter de fotocopias conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, fueron impugnados, por lo cual, al no haberse demostrado su autenticidad, no se les atribuye valor probatorio.

  9. - Documento denominado Gastos Generales del 31 de octubre de 2007, folios del 76 al 91, Pieza I de Pruebas, documentos que fueron impugnados y que al no ser demostrada su autenticidad no se les atribuye valor probatorio alguno.

  10. - Facturas de diferentes fechas y numeraciones, correspondientes a honorarios profesionales y reintegro de gastos, con el membrete de D.B.P.A. / Oil Consulting, documentos que fueron impugnados por tratarse de copias simples, por lo cual, no habiendo sido demostrada su autenticidad, no se les atribuye valor probatorio alguno.

    Promovió documental correspondiente a la Firma Unipersonal D.B.P. (Pieza I de Pruebas, folios 289 y 290, documento que no fue objeto de impugnación, el cual demuestra la constitución por parte del actor de una firma personal, cuyo objeto es la publicidad en la promoción de productos, bienes y servicios, la contratación y compra de espacios publicitarios, y cualquier otra actividad de lícito comercio, con un capital de bolívares 50 mil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el 17 de junio de 1993.

    Respecto a la constitución de una firma unipersonal, observa el Tribunal que cualquier persona natural que ejerza la actividad comercial por sí sola, que no tenga asociado alguno, se identifica según el Código de Comercio venezolano vigente, con su firma personal. El Código de Comercio en su artículo 26 define la firma personal estableciendo:

    Artículo 26: “Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga creer en la existencia de una sociedad.”

    En consecuencia, la firma personal es el nombre con el que el comerciante individual (persona natural) ejerce el comercio (actos objetivos del comercio) con el que asume las obligaciones que le son propias, respondiendo a dichas obligaciones con su patrimonio individual habido o por haber, es el nombre con el que se demanda y es demandado el juicio.

    En el caso de los comerciantes individuales, estos deben usar sus propios nombres en las relaciones nacidas de la actividad mercantil. El comerciante individual (persona natural), según lo previsto en el artículo 17 del Código de Comercio en concordancia con lo previsto en el artículo 19 numeral octavo ejusdem, está obligado legalmente a inscribir en la correspondiente oficina de Registro Mercantil el documento en el cual manifiesta su voluntad de constituir una “firma personal”, para organizarse como tal comerciante profesional, pero tal inscripción no le otorga a dicha firma o razón de comercio una personalidad jurídica distinta a la de su dueño, de allí que la figura del “comerciante individual (persona natural)”, no constituye persona jurídica independiente y autónoma la una de la otra, como si ocurre con las sociedades mercantiles (Compañías Anónimas, Sociedades de Responsabilidad Limitada o Compañías en Comandita) que según el artículo 201 del Código de Comercio., constituye personas jurídicas distintas de la de los socios o accionistas tanto lo contrario a la “firma personal”.

    De lo anterior deviene que en el caso concreto, el hoy demandante optó por inscribir su firma personal para actuar en el comercio, para dedicarse a la publicidad en la promoción de productos, bienes y servicios, la contratación y compra de espacios publicitarios, y cualquier otra actividad de lícito comercio, lo cual en principio nada tiene en común con el ejercicio de la profesión de abogado, que como se expondrá infra, es una actividad eminentemente civil.

    De lo anterior concluye este juzgador que el actor, bajo la figura mercantil asumida con la inscripción de su firma personal en el Registro de Comercio, realizó actos que implicaron la prestación de un servicio personal de asesoría jurídica en beneficio de la demanda, conforme a las condiciones establecidas en los Contratos de Servicios anteriormente analizados, a cambio de honorarios profesionales.-

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

    Solicitó la parte actora la exhibición y/o entrega de los correos electrónicos emitidos a través del servidor de SKANSKA.NET e identificados ut supra como documentales, esto es, acta de entrega de computadora portátil tipo laptop, de fecha 06 de agosto de 2007, (P de Pruebas I, folios del 71 al 73), documento que en su oportunidad fue impugnado respecto a su contenido, acotando que la fecha que aparece reflejada en la misma no se compagina con la indicada en el escrito libelar y por que se trataba de una copia simple.

    Al respecto observa este Juzgado Superior que el promovente de le prueba ha debido, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acompañar a su promoción un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento cuya exhibición solicita se halla o se ha hallado en poder de su adversario, cosa que no hizo, por lo cual, no puede este sentenciador aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma por su no exhibición.

    En cuanto a los demás documentos cuya exhibición se solicita, se observa que se trata de los correos electrónicos o mensajes de datos de diferentes fechas, que cursan de los folios 74 al 167, de la Pieza I de Pruebas, documentos que teniendo el carácter de fotocopias conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, fueron impugnados.

    Ahora bien, dichos documentos no fueron exhibidos, y al efecto observa el Tribunal que el original del documento electrónico o mensaje de datos y de cualquier registro telemático es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador, por lo cual considera este Juzgado Superior que no existiendo prueba alguna de que dichos mensajes de datos se encuentren en poder de su adversario, no puede derivarse efecto alguno de su no exhibición.

    Promovió igualmente, la exhibición de los originales de facturas producidas en copias simples, que van de la A1 a la A 120. Respecto a dichas facturas, se observa que dichos documentos quedaron reconocidos al no ser impugnados por la contraparte, tal como se señaló supra.

    TESTIMONIAL

    Se promovió la testimonial jurada del ciudadano M.H., venezolano, mayor de edad y portador de la Cédula de Identidad No. E- 82.096.706, quien no compareció a rendir declaración, por lo que no hay nada que valorar.

    INSPECCIÓN JUDICIAL

    De conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicitó al Tribunal que efectuara inspección judicial sobre la máquina computadora LAPTOP de su propiedad, Modelo Compaq Presario CQ56-106LA, seriales HP-584082-001 y J6W78-HXTKR-8T2VF-76JJ6-66V73, así como el Servidor y equipos electrónicos de la demandada en su oficina de esta ciudad de Maracaibo, prueba que fue desistida en cuanto a su evacuación en la celebración de la audiencia de juicio, en su sesión de fecha 18 de junio de 2015, por lo que no hay nada que valorar.

    EXPERTICIA

    De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal designar un experto en Informática a los fines de que éste rindiera el respectivo informe relativo a la referida máquina computadora LAPTOP de su propiedad, prueba que fue desistida en cuanto a su evacuación, durante la celebración de la audiencia de juicio, sesión del 18 de junio de 2015, por lo que no hay nada que valorar.

    PRUEBA DE INFORMES

    Promovió prueba de informes requeridos a la demandada, prueba que no fue admitida, por lo cual, no hay nada que valorar.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    DOCUMENTALES

  11. - La parte accionada consignó Contratos de Servicio de fechas 2 de octubre de 2007, 1o de abril de 2008, 1o de enero de 2010, 1o de junio de 2010, 1o de junio de 2011 y 1o de agosto de 2011, suscritos entre la demandada y la Firma “D.B.P.”, documentos que son los mismos que fueron examinados en las pruebas de la parte actora, por lo que se repite en cuanto a los mismos, la valoración anteriormente efectuada.

  12. - Promovió “ACTA DE TERMINACIÓN DE CONVENIO DE SERVICIOS LEGALES”, de fecha 16 de diciembre de 2011 y “COMUNICACIÓN DE TERMINACIÓN DE CONVENIO DE SERVICIOS LEGALES”, de fecha 18 de noviembre de 2011, documentos que son los mismos analizados supra con las pruebas de la parte demandante, por lo cual, se reitera la valoración ya realizada.

  13. - Promovió “FACTURAS POR HONORARIOS PROFESIONALES”, correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, presentadas por el demandante a la demandada, documentos que fueron impugnados, de los cuales se evidencia, como se dijo anteriormente la correspondiente facturación por honorarios profesionales por parte del actor a través de su firma unipersonal D.B.P., Asesoria / Oil Consulting, observando además la facturación de un 9% por concepto de impuesto al valor agregado, así como la retención del 3% de dicho tributo, efectuada por la accionada.

  14. - Promovió “FACTURAS POR GASTOS REMBOLSABLES”, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, documentos que no fueron impugnados, por lo que hacen prueba del reintegro de los gastos en que incurrió el demandante en la gestión efectuada conforme a los Convenios de Servicios suscritos entre las partes, y que observa el Tribunal, coinciden con los consignados por la parte demandante y que fueron analizados supra.

  15. - Promovió instrumentales relativas a la firma unipersonal D.B. PRODUCCIONES”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ello bajo el No. 91, Tomo C-6, de fecha 17 de junio de 1993, respecto a la cual, este Juzgado Superior se pronunció supra.

  16. - Promovió instrumental relativa a una “INSPECCIÓN EXTRAJUDICIAL”, efectuada en fecha 12 de julio de 2011, en la cual se evidencia que el ciudadano demandante asistió como Abogado en ejercicio a la ciudadana T.C.D.L.V.V.D.L., titular de la Cédula de Identidad No. V- 1.567.991, ello a fin de solicitar al ciudadano Notario Octavo del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que éste practicara una Inspección Ocular sobre un inmueble ubicado en el Municipio Libertador del Distrito Capital (Pieza de Pruebas II; folios del 28 al 35). En relación a tales documentales se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, en cuanto a la asistencia que como abogado en ejercicio de su profesión, prestó a la ciudadana antes nombrada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador en la ciudad de Caracas.

  17. - Promovió copia de actuaciones del Expediente No. VP01-L-2007-000264, contentivo de una causa que se tramitara por ante los Juzgados de este Circuito Judicial Laboral, de las que el actor asistió y representó como Abogado a los ciudadanos J.D.J.S.M., G.O.S., E.M., RICARDO BRACHO, EURO LUZARDO, N.V.D., F.Á.S., T.S., H.L.G., W.H., A.B., A.P.D., F.A., J.R.R., Y.M., Á.R.H., A.S. INCIARTE, ASNOLDO ARAUJO y BRINOLFO CHOURIO, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nos. V- 7.687.103, V- 7.931.691, V- 9.709.508, V- 10.916.463, V- 5.716.718, V- 7.896.656, V- 10.681.865, V- 7.807.613, V- 3.638.237, V- 7.825.695, V- 9.713.402, V- 5.829.754, V- 7.761.021, V- 9.771.224, V- 7.723.066, V- 9.785.152, V- 7.675.088, V- 6.583.193 y V- 13.495.136, en la causa que por reclamo de Prestaciones Sociales siguen éstos, en contra de la Sociedad Mercantil P & G CONSTRUCCIONES C.A., (P.P.2, folios 36-106). En relación a tales documentales se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, en relación a la actividad profesional desplegada por el demandante.

  18. - Promovió “SENTENCIA DEL JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA POR MOTIVO DE DESALOJO”, causa tramitada en el expediente No. 03466, de fecha 2 de mayo de 2012 (Caso: D.R.C.V. vs J.M.J.D.), con la cual pretende demostrar que el actor no se encontraba sometido a disposición exclusiva ni absoluta de la accionada, ello ya que éste ejercía y ejerce su profesión como Abogado libremente (P.P.2.; folios del 107 al 115). En relación a las referidas documentales se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandante ello por ser copias, razón por la cual y verificado el objeto de la impugnación, no se les otorga valor probatorio.

  19. - Promovió “SENTENCIAS DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA ” de fechas 11 de noviembre de 2008 y 15 de julio de 2011, relativas a los casos de G.L.A. y V.M.T., en contra del Banco Provincial S.A., así como de Sinamaica G. de Bello, en contra de Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) y otras respectivamente; en las que se refleja el criterio mantenido y reiterado en relación a la aplicación del test de laboralidad en los casos de demandas de abogados externos (P.P.2., folios del 116 al 122). En relación a tal documental se observa que la misma no es un medio de prueba que pueda ser objeto de valoración por quien decide, sino que forma parte del universo legal que debe ser conocido por el Juez, razón por la cual no hay contenido probatorio sobre el cual emitir valoración.

  20. - Promovió “SENTENCIA DE LA SALA DE CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA” de fecha 23 de mayo de 2012, caso TECNOCONSUL C. A, en la cual se ilustra a este Tribunal, sobre el criterio mantenido y reiterado de considerar que todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civiles (P.P.2.; folios del 123 al 136). En relación a tal documental se observa que la misma no es un medio de prueba que pueda ser objeto de valoración por quien decide, sino que forma parte del universo legal que debe ser conocido por el Juez, razón por la cual no hay contenido probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

  21. - Promovió “SÍNTESIS CURRICULAR” del actor, de la que se evidencia la preparación del mismo en materia mercantil y laboral, así como las distintas actividades realizadas por éste como Abogado para la empresa Petróleos de Venezuela (P.P.2.; folios del 137 al 143). En relación a tales documentales se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, demostrando el bagaje profesional como abogado del demandante.

  22. - Promovió “COPIAS CERTIFICADAS DE PODERES NOTARIADOS”, otorgados en años 2008, 2009, 2010 y 2011, en los cuales se evidencia que la demandada le otorgaba poder no solo al actor, sino también a otros abogados de su confianza, concediéndole las mismas facultades a todos (Pieza de Pruebas II, folios del 144 al 165). En relación a tales documentales se observa que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual se les otorga valor probatorio, demostrando que la empresa accionada cuenta como apoderados no sólo al actor sino a otros abogados.

  23. - Promovió “CONTRATO DE SERVICIO” de fecha 1o de enero de 2010, suscrito entre la demandada SKANSKA VENEZUELA S.A., y la sociedad mercantil “CABRALES BARBOZA Consultores Laborales Jurídicos S.A.”., la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de marzo de 2005, bajo el No. 47 , Tomo 18 – A. (P.P.2.; folios del 166 al 171); así como “CONTRATO DE SERVICIO” suscrito en fecha 1o de junio de 2011, suscrito entre la demandada SKANSKA VENEZUELA S.A. y la misma sociedad mercantil “CABRALES BARBOZA, Consultores Laborales S.A; “CONTRATO DE SERVICIO” suscrito en fecha 1o de julio de 2010, suscrito entre la demandada SKANSKA VENEZUELA S.A. y la Firma Mercantil “ABOGADO M.A. PÁEZ MOYA F.P.”, la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de Febrero de 2010, bajo el No. 60 , Tomo 1 – B (P.P.2.; folios del 178 al 180) así como “CONTRATO DE SERVICIO” suscrito en fecha 01 de Junio de 2010, entre la demandada SKANSKA VENEZUELA, S.A., y la Firma Mercantil “SOTO DIAZ CONSULTORÍA”, la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de Abril de 2008, bajo el Nº 23 , Tomo B – 25 (P.P.2, folios 181-186). En relación a tales documentales se observa que fueron objetadas por la parte demandante, por considerarlas inoficiosas e impertinentes, agregando que su contenido debió ser ratificado por quien las otorgó, y al respecto observa el Tribunal que efectivamente se trata de documentos emanados de terceros, razón por la cual no se les atribuye valor probatorio.

  24. - Promovió “CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO, DE PRORROGA A TIEMPO DETERMINADO Y DE PRUEBA”, los cuales fueran suscritos en diferentes años y por distintos trabajadores que prestaban servicios directos para la demandada (Pieza de Pruebas II, folios del 187 al 197). En relación a tales documentales se evidencia que la parte demandante las impugnó por impertinentes e inoficiosos y por tratarse de documentos emanados de terceros extraños a la causa, lo cual se corrobora de los documentos acompañados, por lo cual, no se les otorga valor probatorio.

  25. - Promovió IMPRESIÓN DE LA PAGINA WEB del denominado CEDCEM (Centro Educativo de Capacitación Empresarial)”, de la identificada documental se evidencia que se trata de una empresa dedicada a la capacitación de personal, en la cual uno de sus capacitadores era el demandante, quien indica que en su trayectoria laboral era el Consultor Jurídico (Externo) de la Sociedad Mercantil SKANSKA VENEZUELA S.A. (P.P.2.; folios 198-200). Tal documental fue vinculada con una prueba de inspección judicial de la Pagina Web, de donde fue extraída vale decir http://cedcem.com/admisnistracion_contratos_melik.html. (P.P.2.; folios 198 y 199). En relación a tales documentales se observa que las mismas fueron impugnadas por la parte demandante, ello por tratarse de copias simples, y no se observa de las actas procesales que se haya verificado su autenticidad, por lo cual no se le atribuye valor probatorio.

    PRUEBAS LIBRES

    Con fundamento en los artículos 4 y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas Y promovió las siguientes documentales que constituyen impresiones de correos electrónicos enviados y recibidos tanto de la parte actora como de la parte demandada, cuyo soporte original se encuentra contenido en la base de datos del computador portátil del querellante y la de la demandada:

  26. - Promovió “IMPRESIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO”, de fecha 23 de septiembre de 2007, que fuera enviado por el emisor identificado como cirans@cantv.net, dirección de correo electrónico que pertenecía a la persona del actor y que fuera recibido a la dirección de correo electrónico ricardo.villarreal@skanska.com.ve, la cual pertenece a uno de los representantes de la accionada, siendo que del mismo se desprende, según su decir, que el demandante le indica a la demandada que por cuestiones de tiempo y de recursos le era imposible constituir una Compañía Anónima, razón por la cual se usaría un firma mercantil que ya tenía inscrita para efectuar los actos de comercio, ello a fin de lograr la intermediación no laboral.

  27. Promovió “IMPRESIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO”, de fecha 9 de abril de 2008, que fuera enviado por el emisor identificado como danielbriceno6@gmail.com, dirección de correo electrónico que pertenecía a la persona del actor y que fuera recibido entre otras de las direcciones de correos electrónicos pertenecientes a la accionada, por ricardo.villareal@skanska.com.ve, con el que pretende demostrar que el demandante señala que los abogados deben constituir firmas mercantiles para poder celebrar contratos de honorarios.

    Señala que promueve disco compacto (CD) contentivo de un archivo etiquetado con el nombre CORREOS ELECTRÓNICOS en formato de documento portátil (PDF), contentivo del comprobante de envío de correo en formato de documento electrónico original, con la inserción de su firma electrónica.

    De conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de experticia, solicitando el nombramiento de un experto en mensajes de datos y firmas electrónicas, ello con el objeto de que éste constate la integridad de la impresión de los correos electrónicos que fuera promovidos por la accionada, debiendo a su vez determinar la validez del certificado de firma electrónica respectivo. En relación a la misma se observa que ambas partes desistieron de su evacuación en la oportunidad de la celebración de la sesión de la Audiencia de Juicio de fecha 18 de junio de 2015.

    Ahora bien, debe observar este Juzgado Superior, que las pruebas libres promovidas, están referidas a las dos impresiones de mensajes de datos, a un disco compacto o CD y a la experticia, que la promovente denomina complementaria.

    En la oportunidad de la audiencia de apelación, la parte demandante señaló que el a-quo había incurrido en silencio de pruebas, pues no había hecho mención alguna al disco compacto y además, habiendo sido negada la admisión de dicha prueba, este Juzgado Superior ordenó su admisión, lo cual no fue cumplido por el a-quo.

    En este sentido, debe señalar este Juzgado Superior, que de una revisión de las actas procesales, en modo alguno se evidencia que efectivamente el disco compacto (CD) a que hace referencia el escrito de promoción de pruebas, fuera consignado al expediente, de allí que no había nada que valorar, y en todo caso la parte promovente de la prueba no hizo ninguna mención a dicha prueba durante la audiencia de juicio, por lo cual, considera este Juzgado Superior que no hubo el silencio de prueba denunciado por la parte actora. Así se declara.

    De otra parte, en cuanto a la impresión de los mensajes de datos promovidos como pruebas libres conjuntamente con la experticia, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Art.70), establece que son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la Ley en referencia, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República, excluyendo la Ley expresamente del ámbito laboral, las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio, pudiendo además las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, los cuales se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la Ley y en lo no previsto, se aplicarán por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo.

    En relación al correo electrónico o mensaje de datos como lo denomina la Ley venezolana, es una información inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos por el ser humano.

    Ahora bien, la impresión de los correos electrónicos y páginas web tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos y la misma dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar su origen y autoría. De allí que los mensajes de datos se equiparan a la prueba documental, es decir, consagra la Ley el llamado principio denominado en doctrina “Equivalencia Funcional”, conforme al cual el contenido de un documento electrónico surtirá los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, por lo que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, los mensajes de datos, que en si son documentos electrónicos, son medios de pruebas legales, independientemente de que para su promoción y evacuación, se remita a las reglas procesales establecidas para las pruebas libres.

    A través de los mensajes de datos no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local.

    Debe sin embargo entenderse que el original de un mensaje o correo electrónico o de cualquier registro telemático, es el que circula en la red y que sólo puede ser leído a través del computador; por lo cual se ofrecerá como prueba documental y se consignará en el expediente el documento electrónico archivado en formato que permita consultar al Juez mediante disquete, CD-ROM, Disco óptico o su impresión, como ocurrió en el caso de autos, donde fueron consignados las correspondientes impresiones, más no el disco electrónico o CD, como ya se dijo anteriormente.

    Ahora bien, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en su artículo 4 establece que la información contenida en un mensaje de datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria que la Ley atribuye a las copias o reproducciones fotostáticas, lo que significa que tendrán un valor poco significativo, lo cual puede subsanarse si la parte promovente de la impresión, produce dentro del proceso otros medios de prueba que demuestren que esa impresión del contenido del documento electrónico es la copia fiel y exacta del original, porque si así fuera el caso, la prueba suministrada deberá ser valorada en su totalidad.

    En este sentido, el mensaje de datos en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida por la Ley a las copias o reproducciones fotostáticas. El original del mensaje de datos es el que se encuentra en formato electrónico y la impresión del mismo no es sino una reproducción en la misma forma que una reproducción fotostática es una reproducción o representación del documento original.

    En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; de allí que, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, debía además demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la inspección judicial o la prueba de experticia, la cual si bien fue promovida no fue evacuada en la presente causa, y se observa que en la audiencia de juicio se desistió de su evacuación, de allí que siendo que las impresiones de los mensajes de datos (fotocopias), fueron impugnadas por la parte demandante, no fue además evacuada la prueba de experticia destinada a demostrar la autenticidad, confidencialidad e integridad de los referidos mensajes de datos, por lo cual, no se les atribuye ningún valor probatorio.

    En relación al alegato formulado en la audiencia de apelación en cuanto a que ordenada por este Juzgado Superior la admisión de dichas pruebas libres, no se cumplió con dicha admisión, se evidencia de las actas procesales que efectivamente no se cumplió con la orden del tribunal, por lo que se apercibe al Juez de la causa para que no vuelva a incurrir en dicha falta. Sin embargo, ante tal omisión, considera este Juzgado Superior que de conformidad con el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, como no hubo oposición a dicha prueba, la parte promovente tenía derecho a que se procediera a su evacuación, observando el Tribunal que solicitó se oficiara a la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE), sin que fuera posible obtener respuesta debido a que el oficio fue devuelto por el Instituto Postal Telegráfico, y en todo caso, en la oportunidad de la audiencia de juicio, la promovente de la prueba desistió de su evacuación, de allí que la referida omisión en nada violentó su derecho a la defensa, ni afectó el principio de comunidad de la prueba, por cuanto en definitiva dicha prueba no fue evacuada.

    Alega la parte apelante que el a-quo incurrió en incongruencia, debido a que se establece falsamente que en la audiencia oral y pública la parte actora impugnó las impresiones de correos electrónicos, cuando en realidad la parte actora los reconoció y por ello solicitan al Tribunal revise las grabaciones de la audiencia de juicio oral y pública. Al efecto, revisada la grabación de la audiencia de primera instancia se evidencia que fueron presentados a la parte accionante dos mensajes de datos, que son los mismos a que se refiere la promoción de pruebas libres, sin que se pueda observar lo que asevera la parte apelante en cuanto a que fueron reconocidos, y al respecto observa este juzgador que dichos mensajes de datos fueron promovidos a los efectos de la realización de la experticia que determinaría su autenticidad, de allí que al no evacuarse la prueba en cuestión, no se les puede atribuir valor probatorio alguno.

    PRUEBAS DE INFORMES DE TERCROS

  28. - Solicitó oficiar a la UNIVERSIDAD CATÓLICA A.B., específicamente a la DIVISIÓN GENERAL DE POSTGRADO, ello a los fines de que dicha Casa de Estudios informara sobre los siguientes particulares:

    Si el actor curso estudios de Post Grado en la misma.

    Si el querellante curso estudios de Post Grado en la especialidad de Derecho Mercantil, indicando mención y fecha

    Las resultas respectivas rielan insertas en la Pieza Principal I; folio 234, del cual se evidencia que el demandante cursó estudios de Postgrado en la Especialización de Derecho Mercantil, obteniendo el título de Especialista en Derecho Mercantil.

  29. - A la NOTARIA PÚBLICA OCTAVA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL DE CARACAS, ello a los fines de que dicha instancia informara sobre los particulares que indica en su escrito de prueba, sin que se hay obtenido respuesta, por lo que no hay nada que valorar.

  30. - Al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); ello a los efectos de que dicha instancia informara sobre los siguientes particulares:

    Si la Firma Mercantil D.B.P. se encuentra inscrita ante dicha institución.

    Si la mencionada Firma Mercantil tiene como Certificado de Inscripción el No. RIF V-07886540-3, indicando la dirección y/o domicilio de la misma

    Si el demandante a través de su Firma Mercantil D.B.P., declaró entre los años 2008, 2009, 2010 y 2011 el Impuesto al Valor Agregado, de las facturas que se encuentran agregadas en las actas del presente expediente.

    Si el querellante a través de su Firma Mercantil D.B.P., realizó las declaraciones anuales de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 del Impuesto sobre la Renta, de las facturas que se encuentran agregadas en las actas del presente expediente.

    En relación a las resultas respectivas, se observa que las mismas rielan insertas en la P.II., folios del 34 al 41, evidenciando la inscripción del demandante en el Registro de Información Fiscal, con su correspondiente domicilio fiscal, sin que se observara la inscripción de la firma personal, que en los años 2008 y 2009 no se encuentran transacciones registradas, presentando declaración del Impuesto sobre la Renta correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

  31. - Al COLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO ZULIA (DEPARTAMENTO DE ARCHIVO), ello con la finalidad de dicha corporación gremial informara sobre los siguientes particulares:

    Si el actor, se encuentra legalmente inscrito ante dicha institución.

    Si el querellante se encuentra inscrito bajo el No. 41.004, indicando si el mismo ha realizado actuaciones de visado de documentos entre los años de 2007 (octubre) y hasta diciembre de 2011, debiendo remitir a esta instancia jurisdiccional relación de dichas actuaciones, así como las copias de los recibos que se presentan ante dicho instituto y/o las facturas o copia de cheques pagados al abogado.

    En relación a las respectivas resultas, se observa que las mismas rielan insertas en la Pieza Principal I, folios 237, 238 y 258, y de los mismos se evidencia que el demandante está inscrito en dicha Institución desde el 21 de marzo de 1991, bajo el No.5007, y en el Inpreabogado bajo el No.41.004, en fecha 30 de julio de 1991 y que durante el período 2007 al 2011 recibió el pago de la cantidad de bolívares 497 con 25 céntimos por concepto de honorarios profesionales, y desde el 1 de enero al 26 de septiembre de 2013 no ha percibido cantidad alguna por concepto de honorarios profesionales, en ambos casos derivados de la aplicación del Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos.

  32. - Al TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ello a los fines de que dicho órgano jurisdiccional informara sobre los siguientes particulares:

    Si a ese Despacho le fue distribuido para su conocimiento, la causa No. VP01-R-2011-000240, indicando los datos de identificación de las partes de las mismas, así como los de sus apoderados judiciales.

    Si el querellante, ciudadano D.B., actuó como Apoderado Actor. Indicando las fechas de las actuaciones realizadas por el mismo.

    En relación a las resultas respectivas, se observa que las mismas no rielan insertas en las actas procesales, razón por la cual no hay nada que valorar.

  33. - Al JUZGADO OCTAVO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ello a los fines de que dicho órgano jurisdiccional informara sobre los siguientes particulares:

    Si a ese Despacho le fue atribuido para su conocimiento la causa No. 03466, indicando los datos de identificación de las partes de las mismas, así como los de sus apoderados judiciales.

    Si el querellante, ciudadano D.B., actuó como Apoderado de la parte demandada. Indicando las fechas de las actuaciones realizadas por el mismo.

    En relación a las respectivas resultas, se observa que las mismas rielan insertas en la Pieza Principal I. (folio 215) del expediente, evidenciando que en fecha 17 de diciembre de 2010 se recibió demanda que por desalojo intentara el ciudadano H.E.C.V. contra J.M.J.D., donde el demandado fue asistido por el demandante de autos.

  34. - A la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., ello a los fines de que dicha empresa informara sobre los siguientes particulares:

    Si el ciudadano actor prestó sus servicios personales para dicha entidad de trabajo, indicando desde que fecha, los cargos desempeñados por el mismo, su antigüedad y la causa de terminación de la relación laboral.

    Si el último cargo desempeñado por el ciudadano D.B.H., fue el de Asesor Mayor de Relaciones Laborales, indicando cuales eran sus funciones en el ejercicio del mismo

    Informe cuales eran las actividades que debía realizar el ciudadano D.B.H. como Asesor Mayor de Relaciones Laborales.

    En relación a las resultas respectivas, se observa que las mismas rielan insertas en la Pieza Principal I. (folio 254), de las cual se evidencia que el demandante prestó servicios para PDVSA Petróleo S.A., ingresando el 20 de noviembre de 1991; su último cargo fue el de Asesor Mayor de Relaciones Laborales, siendo despedido injustificadamente el 14 de junio de 2006.

  35. - Al denominado CENTRO EDUCATIVO DE CAPACITACIÓN EMPRESARIAL (CEDCEM), ello a los fines de que dicha instancia informara sobre los particulares que indica en su escrito de pruebas, observando el Tribunal que no se obtuvo respuesta, razón por la cual, no hay nada que valorar.

  36. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito se oficiara a la ciudadana M.R., titular de la cédula de identidad No. 9.145.033, quien es la propietaria del inmueble arrendado por la accionada y que fuera utilizado como sede o base operativa, ubicado en la siguiente dirección: Campo O’leary. Casa No. 28. (Frente a la Escuela Chiquinquirá). La Concepción, Municipio J.E.L.d.E.Z., ello a los fines de que dicha instancia informara sobre los particulares que indica en su escrito de pruebas:

    En relación a este particular, se observa que las resultas respectivas no rielan insertas en las actas procesales, razón por la cual no hay contenido probatorios sobre el cual emitir valoración.

    No obstante, debe advertir este Juzgado Superior que en todo caso, dicha prueba era inadmisible por ilegal, debido a que la prueba de informes de terceros sólo está referida a hechos litigiosos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso, de allí que no resulta procedente solicitar información a personas naturales.

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

    De conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó a este Juzgado se sirviera ordenar al ciudadano demandante exhiba los originales de los siguientes documentos de la Firma Comercial “D.B.P.” (de su propiedad): Los libros contables, libro diario, libro mayor y el de inventarios correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, indicando que en caso de que la parte demandante se negara a trasladar los mismos libros fuera de su oficina mercantil, se proceda a su examen y compulsa en el lugar donde se llevaren éstos. De igual modo, solicitó que se ordenara al querellante exhibir el documento denominado Síntesis Curricular, el cual se encuentra promovido en copia simple como anexo al escrito de pruebas de la accionada Igualmente solicitó que se ordenara al actor exhibir los originales de las Declaraciones Anuales del Impuesto Sobre la Renta y de las Declaraciones mensuales del Impuesto al Valor Agregado (IVA) de la firma Mercantil D.B.P. durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

    En tal sentido se observa que las partes en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, consideraron inoficiosa la evacuación de este medio probatorio, razón por la cual se desecha el mismo.

    PRUEBAS ELECTRÓNICAS

    Con fundamento en los artículos 4 y 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, promovió el valor probatorio del las páginas web que a continuación se identifican, la cuales según su decir, contienen información en cuanto a la prestación de servicios por parte del demandante para otras empresas distintas a la demandada; la Síntesis Curricular del actor en la que el mismo admite que era el Consultor Jurídico Externo de la accionada, así como las sentencias emanadas de diferentes Tribunales de la República, de las que se constatan las distintas actuaciones en sede judicial del ciudadano querellante, ello en el tiempo en el que señala prestaba sus servicios para la querellada:

    WEB: http://cedcem.com/admisnistracion_contratos_melik.html

    www.sormaniluceropaz.com.ar/cv_DANIEL_BRICENO.pdf

    http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2012/mayo/498-2-Exp.3466-1674.html

    http://www.sormaniluceropaz.com.ar/

    zulia.tsj.gov.ve/.../1631-28-VP01-R-2007-001270

    A este respecto, tenemos que en riela en actas procesales inspección judicial practicada en fecha 20 de enero de 2015 (P.III; folios del 2 al 47), en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    En el día de hoy, siendo las 02:00 p.m., día y hora fijado por este Tribunal para llevar a cabo la Inspección Judicial (promovida por la parte demandada), tenemos que se encuentra presente el ciudadano Juez Abg. S.S.S. y el ciudadano Secretario Abg. W.S.A.; En este estado, se deja constancia que este Juzgado se encuentra constituido en su sede, ubicada en la Av. 2 (El Milagro), Edificio Torre Mara, Planta Alta, en Maracaibo, Estado Zulia. Acto seguido, el Tribunal deja constancia de la comparecencia de las ciudadanas Abogadas E.M., G.F. y N.E.M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 108.534, 171.823 y 101.740 respectivamente, quienes tienen las acreditadas condiciones de Apoderadas Judiciales de la demandada promovente y Apoderada Actora respectivamente; En este estado, el Tribunal con relación a la inspección judicial promovida, procedió a dejar constancia de lo siguiente: Se procedió a realizar la búsqueda en la Red (Internet), de los sitios web promovidos:

    http://cedcem.com/administracion_contratos_melik.html; www.sormaniluceropaz.com.ar/cv_DANIEL_BRICENO.pdf; htpp://www.sormaniluceropaz.com.ar; htpp://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2012/mayo498-2-Exp.3466.html y zulia.tsj.gov.ve/…/1631-28-VP01-R-2007-001270.

    En tal sentido, tenemos que se ordenó agregar a las actas las impresiones de los penúltimos sitios web mencionados y que tuvo el tribunal a su vista. Por otro lado y respecto del resto de las direcciones electrónicas que indicara la parte accionada, se tiene que todos los presentes, así como el Tribunal pudieron leer claramente en la pantalla del monitor asignado al mobiliario de este Juzgado, que las mismas tenían problemas para acceder a ellas. Se da por concluido el acto, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.).Terminó, se leyó y conformes firman.

    Así pues, obtenidas las resultas que anteceden, este Tribunal observa que se obtuvo impresión de sentencias correspondientes a juicios donde el actor intervino como apoderado judicial de una de las partes, lo que prueba el ejercicio profesional del demandante coetaneamente con los servicios profesionales prestados a la demandada.

    INSPECCIÓN JUDICIAL

    De conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la Ley Procesal del Trabajo, solicito a este Tribunal se sirviera trasladar a la sede del COLEGIO DE ABOGADOS DEL ESTADO ZULIA (DEPARTAMENTO DE ARCHIVO), ello a los fines de que se indagar sobre los siguientes puntos:

  37. De toda información que se desprenda de los recaudos, recibos, facturas y pagos efectuados por dicha corporación gremial al ciudadano actor (como Abogado), que evidencien su ejercicio profesional.

  38. De cualquier otra circunstancia que eventualmente se indicaría en la materialización de la Inspección Judicial.

    A este respecto, tenemos que en riela en actas procesales inspección judicial practicada en fecha 23 de enero de 2015 (P.III; folios del 48 al 64), en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    En el día de hoy, 23 de enero de 2015, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), día y hora fijado por este Tribunal, a los fines de llevar a efecto la Inspección Judicial promovida por la parte demandada y admitida por este Juzgado, en la presente causa seguida por el ciudadano D.B., en contra de la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA S.A., en tal sentido se trasladó y constituyó este Tribunal, en la sede del Colegio de Abogados del Estado Zulia, ubicado en la Avenida Guajira de esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, al lado de la Fundación del Niño. Así las cosas y una vez traslado y constituido el ciudadano Juez de este Tribunal, ciudadano S.S.S., contando con la asistencia del Secretario, ciudadano W.S., se procedió a notificar, al ciudadano Abogado J.C.Á.G., de la misión del Tribunal, quien es venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V- 9.751.306, quien manifestó tener la condición de SECRETARIO de la directiva de dicha corporación gremial, a quien le fue impuesto debidamente el objeto de la presente Inspección: En tal sentido y respecto de la información requerida en el escrito de pruebas de la parte reclamada promovente, relativa al prenombrado actor, arriba identificado, se mostró al Tribuna instrumental en la que se refleja: que el referido ciudadano está inscrito en la institución desde el día 21 de marzo de 1991, bajo el No. 5.007 y en el Inpreabogado tiene asignada la matrícula No, 41.004, de fecha 30 de julio de 1991 y con Código Administrativo para transacciones de Abogado No. 6534, con dirección de habitación Circunvalación No. 2 con calle 83, Conjunto Residencial Arenales, No. 71 (Maracaibo) y dirección de oficina Avenida 4, Edificio General de Seguros, Piso 8 ¨(Maracaibo). Igualmente se indica que en los Archivos del Departamento de Informática se pudo constatar que entre las fecha primero de enero de 2010 y hasta el día de hoy, aparecen registrados 11 documentos bajo el Código 6534 (que es el asignado al mencionado profesional del derecho). Unos fueron visados dando cumplimiento a la manera normal prevista en el Reglamento Nacional de Honorarios Mínimo (se pago completo) y otros cancelando de forma excepcional el porcentaje del 10% correspondiente a este Colegio. La información referida a los años anteriores no se puede presentar por este medio, ello por cuanto el sistema automáticamente almacena los cinco (05) últimos años. De otro lado y según el Departamento de Archivo General se ubicó el archivo particular del ciudadano Abogado D.B.H., siendo que durante el año 2009 éste liquidó doce documentos según se evidencia del texto de las planillas de honorarios mínimos presentadas por dicho profesional del derecho, así como las planillas de liquidación agregadas por el Colegio (El Tribunal ordenó elaborar copias de las documentales respectivas). Respecto del año 2010, el citado Abogado liquidó un documento según se evidencia del texto de las planillas de honorarios mínimos presentadas por dicho profesional del derecho, así como las planillas de liquidación agregadas por el Colegio (El Tribunal ordenó elaborar copias de las documentales respectivas); Respecto del año 2011, el citado Abogado liquidó cuatro documentos según se evidencia del texto de las planillas de honorarios mínimos presentadas por dicho profesional del derecho, así como las planillas de liquidación agregadas por el Colegio (El Tribunal ordenó elaborar copias de las documentales respectivas). Aclara y agrega el notificado que se pudo constar en el archivo electrónico que lleva el Departamento de Informática que en el año 2010 el accionante viso 5 documentos de los cuales 4 fueron liquidados a través de la modalidad excepcional de cancelación del porcentaje correspondiente al Colegio (según el Reglamento Nacional de Honorarios Mínimos) y uno fue cancelado completo (100% de honorarios), según se evidencia en la planilla anexa al documento respectivo y en el comprobante del Colegio). En cuanto a la documental liquidada a través de la modalidad de los derechos especiales no puede esta corporación gremial informar de que tipo de documentos se trataba, ni tampoco el nombre del cliente del abogado, por cuanto dicho sistema no precisa esas circunstancias cuando se liquida bajo esa modalidad. Por otro lado y en el año 2012, el notificado indico que el actor no visó ningún documento. Igualmente se verificó con participación de los presentes en el Archivo de la corporación gremial visitada, que entre los profesionales del derecho que están acreditados como abogados con poder permanente de empresas ante este Colegio (para visados especiales) no aparece registrado el ciudadano demandante y, por supuesto, no existe en tales archivos documentales donde conste que el actor perciba remuneración fija alguna (ni poder). Tampoco constan en los archivos la instrumental respectiva correspondiente a los años 2007 y 2008. Se ordenó agregar a las actas la documental que en quince (15) folios entregó el notificado a este Juzgado. En este estado, tomó la palabra la parte demandada, por órgano de la ciudadana Abogada R.C., la cual expuso: Lamentablemente esta inspección ha arrojado una información incompleta en relación al caso, más sin embargo resulta significativo que para el año 2009, de los doce documentos presentados ante esta corporación gremial, ocho de ello contenían actuaciones particulares del referido Abogado. También queremos hacer notar que para el año 2010, de los cinco documentos presentados por el mencionado Abogado, cuatro de ellos este Colegio de Abogados no puede indicarnos a que se referían dichos tramites. Se deja constancia de la presencia en este acto de las ciudadanas Abogadas R.C., E.M. y N.E.M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.650, 108.534 y 101.740 respectivamente, quienes tienen las acreditadas condiciones de Apoderadas Judiciales de la demandada y Apoderada Actora respectivamente. No habiendo otros particulares sobre los cuales se deba dejar constancia, el Tribunal da por concluido el acto, siendo las doce y treinta minutos del mediodía (12:30 M). Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

    Así pues, obtenidas las resultas que anteceden, de las mismas se evidencia la inscripción del demandante en la Institución gremial, y su ejercicio profesional durante los años 2009, 2010 y 2011.

    CAPÍTULO VI

    TESTIMONIALES

    Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos R.V., P.L., K.V., A.G., LORITZA CORNIELES, M.P., G.S., M.B. y R.C.. En relación a los testigos en referencia se observa que los mismos no se presentaron en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio a los fines de su evacuación, y siendo que ello era carga de la parte promovente, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta que no hay nada que valorar.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, lo cual ha sido ratificado en subsiguientes sentencias de la misma Sala entre ellas la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, Caso J.R.C. contra Distribuidora de Pescado La P.E.C. A, en las cuales se estableció un catálogo de indicios o elementos para verificar la existencia de una relación subordinada de trabajo.

    De otra parte, no puede obviar este Juzgado Superior que conforme a sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No.649 de fecha 23 de mayo de 2012 ( Caso Tecnoconsult, S.A.), la Sala ratifica su criterio relativo a que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil, por cuanto todos los actos o negocios jurídicos susceptibles de estimación pecuniaria que no constituyen actos de comercio son por naturaleza esencialmente civiles, tal como ocurre con las profesiones liberales, desarrolladas a título personal o, de ser el caso, a través de estructuras asociativas que, de manera mancomunada, explotan una profesión determinada, como lo zona, por ejemplo, la abogacía, la ingeniería, la medicina.

    Resalta la Sala Constitucional que dicho carácter civil de las profesiones liberales responde, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, en tanto operación de tráfico económico, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras, que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial, su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado como ocurre en materia comercial.

    Señala la Sala Constitucional lo siguiente:

    Efectivamente, en los vínculos contractuales de cariz civil, como los derivados del ejercicio de profesiones liberales, tiene especial interés la consideración personal de la cual se espera el desarrollo de una actividad concreta (esencialmente intelectual), que genera honorarios, mientras que en materia mercantil se atiende de forma prevalente a las condiciones de crédito y beneficio económico, a través de la actividad de intermediación, intercambio y producción de bienes y servicios con fines negociables.

    Sin menoscabo de lo expuesto, así como del principio de estabilidad de criterio, es necesario advertir, que el carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que, desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.

    Ocurre así el abandono del c.c.q.l. es propio a la gestión profesional, ya que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial e industrial (artículo 2 del Código de Comercio), positivamente denominados actos objetivos de comercio, lo cual evidencia, que el parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados profesionales libres pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que fungen de mampara para el desarrollo de actos de comercio.

    De tal manera, que a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación (independientemente de su fórmula societaria), con lo cual, tendrán carácter civil sólo aquellas que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.

    (Resaltado añadido).

    Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Laboral venezolano, se observa, que la sentencia anteriormente referida, establece una excepción a la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, reformada en 2011, y que actualmente se encuentra en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues cuando una de las partes preste un servicio personal propio de una profesión liberal, se presumirá, en principio, que la relación contractual es de naturaleza civil y no laboral. En consecuencia, dependiendo de la forma que se organicen estos profesionales liberales, pueden ser subsumidos dentro de la figura de trabajador no dependiente (artículo 36 LOTTT) o de contratista (artículo 49 LOTTT).

    Así las cosas, no puede tampoco obviar este Juzgado Superior que la pretendida relación laboral que el actor quiere hacer valer ante la demandada, se desarrolló desde el 01 de octubre de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2011, es decir, con anterioridad a la citada sentencia de la Sala Constitucional, más igualmente se observa que cuando la demanda fue incoada y cuando se publicó el fallo de primera instancia, ya dicho criterio jurisprudencial vinculante se encontraba vigente, por lo cual, considera este Juzgado Superior que deben armonizarse lo criterios existentes, referidos a la presunción de laboralidad contenida en la legislación laboral y la presunción del carácter civil del desempeño de las profesiones liberales, contenida en la sentencia vinculante citada, teniendo en consideración que la parte actora alega la existencia de la relación de trabajo, mientras la parte demandada alega la existencia de un vínculo de naturaleza civil, lo cual corresponde dilucidar a este Juzgado Superior, en base al análisis probatorio.

    En este sentido, debe este Juzgado Superior aplicar el test de laboralidad, recogido en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), y posteriormente ratificado en subsiguientes sentencias de la referida Sala, entre ellas la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso J.R.C. contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A., en las cuales se estableció un inventario de indiciosbajo los siguientes parámetros:

    a)Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, observa este Juzgado Superior que ambas partes quedaron contestes en reconocer los contratos suscritos entre el demandante y la sociedad mercantil demandada, a través de su firma personal, de la cual cursa copia certificada a los autos, conviniendo en la prestación de sus servicios profesionales, en los cuales se observa el objeto y montos de cada uno de los contratos, y se condicionó la prestación de servicios a una relación por honorarios profesionales, previa presentación de facturas por parte de la firma unipersonal del demandante, que en el contrato se identifica como “El Estudio”.

    1. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento, se evidencia de los contratos de servicios que el actor no tenía horario ni puesto o sitio de trabajo en la empresa demandada, sólo acudía a requerimiento de la accionada, debiendo presentar informes semanales acerca de sus actuaciones y resultados de gestión, por cuanto en sus condiciones de trabajo no estaba obligado a asistir permanente y regularmente a las dependencias de la accionada, de allí que no existía sometimiento para la empresa demandada en cuanto a su jornada de trabajo.

    2. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir la remuneración se evidencia de los contratos suscritos y de las facturas, que se estableció un monto mensual que era cancelado siempre contra la emisión de la correspondiente factura, observando el Tribunal que el actor adicionaba a las facturas el 9% de su valor por concepto de Impuesto al valor agregado, del cual la empresa retenía para enterar al Fisco Nacional, un tres por ciento del tributo, respecto al cual, no consta en actas que el actor cumpliera con su obligación de enterar el impuesto, más si consta que declaraba y pagaba impuesto sobre la renta. Así que no se evidencia ningún medio de prueba que acreditara que las cantidades percibidas por el actor fueren salario ya que son pagos realizados por los servicios profesionales pactados por las partes en los contratos suscritos y ejecutados en las condiciones acordadas por ellas, en consecuencia se concluye que la remuneración percibida por el actor D.B.H., no tiene carácter salarial.

    3. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las condiciones pactadas en los contratos suscritos se evidencia que no existió en la prestación de servicio acordadas ningún tipo de supervisión ni control disciplinario por parte de la empresa sobre la gestión del actor, sólo la debida información que tenia que presentar ante la empresa de la gestión encomendada en base a las cláusulas establecidas en el contrato de honorarios profesionales como corresponde a todo profesional del derecho en ejercicio libre de sus funciones de conformidad con lo previsto en la Ley de Abogados, lo cual en ningún caso a criterio de quien decide evidencia control o supervisión de su gestión, sino por el contrario evidencian su actuación como abogado externo y autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional, siendo una consecuencia natural de la prestación de servicios profesionales, rendir los correspondientes informes al mandante.

    4. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De las actas del proceso, se evidencia que los servicios fueron prestados fuera de las dependencias de la empresa y en una oficina particular, quedando establecido igualmente que no era proveído de ningún tipo de material de parte de la demandada, asumiendo el actor la obligación de mantener comunicaciones fluidas con su mandante, por lo cual quien decide aprecia que el actor utilizaba sus propias herramientas de trabajo para ejercer su actividad como profesional independiente, ya que no probó en ningún momento que la demandada pagare gastos de papelería, oficinas u otras herramientas indispensables para el ejercicio del servicio pactado, sólo el reintegro de los gastos habidos en el ejercicio profesional relacionados con traslados, comidas, obtención de fotocopias, pagos de tasas aeroportuarias, etc.

    5. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De los recaudos probatorios tales como las facturas de pago presentadas a la demandada, las sentencias y actuaciones judiciales presentadas por la demandada y valoradas por quien decide se evidencia que el actor asumía sus ganancias y perdidas, no existía regularidad en el trabajo en el sentido que lo hacia según su conveniencia en tiempo y espacio, ya que tenia otros clientes y actividades que ocupaban igualmente su tiempo en el periodo que dice mantenía una relación de trabajo con la demandada, lo que demuestra que nunca existió exclusividad ni dependencia con la empresa demandada, por lo cual la prestación de servicio no fue subordinada, ni de las que protege e interesa en palabras del Dr. R.A.G. a la legislación laboral, pues, no estuvo insertado en los procesos de producción de la empresa demandada, que en este caso es la actividad petrolera.

    g.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc: En este caso, no existe propiamente una persona jurídica dicha distinta al actor, solo una figura comercial prevista en el Código de Comercio como es la firma personal que el actor constituyó y registro para actuar en su propia nombre, según el objeto comercial que se describe en el documento de inscripción de dicha firma que riela aportada por ambas partes al expediente, y aunque su objeto principal era lo relacionado con la publicidad, se evidencia en la realidad el desarrollo de una actividad de prestación de servicios profesionales como abogado en favor de la demandada y de otras personas naturales y jurídicas, lo que evidencia la naturaleza civil de su actuación, ello a pesar de tratarse de una firma personal inscrita en el Registro de Comercio, lo que a juicio de este sentenciador demuestra que efectivamente estamos ante un trabajador independiente a los que se refiere el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo que vive de su actividad profesional sin estar sometido a subordinación y dependencia de ningún patrono, cobrando el Impuesto al Valor Agregado.

    h.- La naturaleza y quantum de la contraprestación de servicio recibida por el servicio, máxima si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: En el caso de autos se evidencia que el actor recibió una contraprestación por sus servicios profesionales que se inició en la cantidad de bolívares 8 mil y que luego fue ascendiendo hasta los bolívares 15 mil 500 mensuales, y que pudiendo el actor ejercer libremente su profesión, y atender otros clientes y redactar documentos, como se evidencia de la inspección judicial practicada en el Colegio de Abogados del Estado Zulia, se evidencia que su medio de producción era su actividad como profesional independiente que tenia otros clientes y beneficios económicos, es así, que pudiera pensarse de acuerdo a lo previsto en la Ley de Abogados y el Reglamento de Honorarios Mínimos que estamos en presencia de una asesoria y asistencia, que es mucho mayor a los valores mínimos que debe cobrar un profesional del derecho por su ejercicio libre, quien debe ajustarse al momento de establecer sus honorarios profesionales a dicha normativa, a su conciencia, y ética.

    Así las cosas, observa el Tribunal que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

    En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso en la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, ante la presunción legal establecida en materia laboral , cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que quedó evidenciado que el accionante ejercía su profesión libremente sin ninguna limitación por parte de la demandada, que no cumplió nunca horario, que tenia su propio medio de producción pues desarrollaba su actividad fuera de la empresa demandada y con toda libertad, pues, no demostró el pago por parte de la empresa de gastos por herramientas o materiales para ejercer su actividad, salvo el debido reintegro de los gastos habidos en el cumplimiento de los servicios profesionales pactados.

    En base a lo anterior considera este Tribunal que el demandante prestó servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo subordinado y de los que protege el derecho del trabajo, por el contrario, se evidencia la existencia de una relación de carácter civil, como lo establece la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se hizo referencia en el presente fallo, de forma que, resulta forzoso para este Tribunal declarar que no se está en presencia de una relación de trabajo subordinada, por lo tanto quedó desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en el presente caso, debiendo declararse sin lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se declara.

    Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por lo cual, resolviendo el asunto sometido al conocimiento de la Alzada, en el dispositivo del fallo se declarará sin lugar la demanda, confirmando así el fallo apelado, procediendo la condenatoria en costas a cargo del demandante, por no configurarse los supuestos de exención previstos n la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 06 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano D.A.B.H. en contra de la sociedad mercantil SKANSKA VENEZUELA S.A., hoy GRUPO EPC AMÉRICAS C. A. TERCERO: CONFIRMA el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    Dada en Maracaibo a seis de octubre de dos mil quince. Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    EL JUEZ

    Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

    La Secretaria,

    L.P.O.

    Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 10:39 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152015000125.

    La Secretaria,

    L.P.O.