Decisión nº IG012012000192 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 13 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución13 de Marzo de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoCon Lugar La Acción De Amparo Constitucional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 13 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2011-000093

ASUNTO : IP01-O-2011-000093

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Procede esta Alzada a fundamentar el pronunciamiento judicial emitido in voce durante la celebración de la audiencia oral constitucional celebrada en fecha 05 de marzo de 2012, que resolvió la acción de a.c. interpuesta por el Abogado R.C.E. LEAÑEZ D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 12.176.051, inscrito por ante el I.P.S.A. bajo el No. 87.495, con domicilio procesal en el Edif. MURA, Planta Alta, calle Curimagua entre Av. Independencia y Av. R.A.M.d. la ciudad de S.A.d.C., Municipio M.d.E.F., teléfono (0414) 684.3660 y correo electrónico: robertoleanez2007@yahoo.es y Roberto@leanez.com.ve, actuando en su condición de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano TTE (GNB) LIC. D.A.V.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 17.930.974, Licenciado en Ciencias y Artes Militares y Militar Activo con el grado de Teniente adscrito al componente Guardia Nacional Bolivariana, con domicilio en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, contra la Jueza Primera de Primera instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 4° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por omisión de pronunciamiento.

En fechas 08, 09 y 12 de Marzo de 2012 no hubo audiencias en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Manifestó el Abogado Defensor, que la presente acción de amparo la interponía a favor de su representado, por los motivos siguientes:

Que en fecha 17 de Octubre del 2011, tuvo lugar la AUDIENCIA PRELIMINAR en la causa seguida contra su representado, presidida por la ciudadana C.R.B.P., hoy agraviante, en su condición de Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contándose con la participación de los representantes de la Vindicta Pública, el Tribunal, el Imputado, hoy querellante y la Defensa Técnica, dirigida por el ciudadano ABG. E.A.V., siendo que constatado el quórum legal, procedió la hoy agraviante, a otorgar la palabra al ciudadano Fiscal 7° del Ministerio Público, quien expuso su acusación, señalando cómo sucedieron los hechos. Igualmente explanó los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales acusó al ciudadano D.A.V.G..

Que, seguidamente, concedió la palabra a su defendido, quien impuesto de los particulares del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, decidió rendir declaración. De seguidas, tomó la palabra el Defensor Privado, ABG. E.A.V., quien en su exposición técnica explanó de forma diáfana y enfática la improcedencia y temeridad de la persecución penal desarrollada en contra de su mandante por parte del Ministerio Público, quienes han “forzado” argumentos para imputar y acusar falazmente al mismo, así como describir abstrayéndose de la realidad, eventos que nunca han sucedido, como lo han representado en simulado PECULADO DOLOSO PROPIO, EL FORJAMIENTO DE DOCUMENTO y EL CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS.

Que en su exposición, la Defensa Técnica procedió a reiterar al conocimiento de la juzgadora, de los criterios explanados en el Escrito de Descargos a la Acusación Fiscal, en los cuales destacan las evidentes EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO, así como la verificación de NULIDADES ABSOLUTAS, que vician el proceso y que sin duda alguna con apego a la legalidad esperaba que esa Juzgadora observase y por ende se pronunciase. Mas sin embargo, NO LO HIZO, cercenando los derechos de su defendido a lo defensa, a ser juzgado mediante el debido proceso, obtener la tutela judicial efectiva, entre otros, lo que ha motivado la presente acción de amparo.

Que la Defensa Técnica actuó de manera diligente al realizar una alocución didáctica sobre la procedencia de cada uno de los hechos tenidos como punibles imputados por la Vindicta Pública, y su adminiculación o subsunción en la norma típica penal, haciendo recurrentemente uso de silogismos como: 1.- Si el PECULADO DOLOSO PROPIO, tipificado en el artículo 52 de fa Ley Contra la Corrupción consiste en el aprovechamiento, apropiación o destrucción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público causados con por su custodio para si o a favor de un tercero, se pregunta cómo puede aplicarse tal supuesto a la compra de un bien mueble (vehículo automotor) libre en el mercado, actuando de buena fe, y el posterior uso y disfrute del mismo como propietario?, 2.- ¿Si el tipo delictivo del “Cambio Ilícito de Placa” consagrado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que prevé la ocurrencia de cambio de las placas u otras características del vehículo para provecho propio, se pregunta cómo puede imputarse tal conducta a su defendido cuando en ningún caso existe relación de causalidad alguna entre su defendido y los hechos imputados?, 3.- ¿Cómo puede perpetrar su defendido delito de forjamiento de documento cuando él suscribió por ante la autoridad correspondiente los instrumentos traslativos de la propiedad como cualquier ciudadano?.

Que la argumentación explanada por la defensa técnica conllevaba a que la juzgadora se percatara de la inexistencia de relación de causalidad entre los hechos tenidos como punibles y la conducta de su defendido, siendo indubitable la ocurrencia de los supuestos de sobreseimiento establecidos en la Ley Penal Adjetiva. Sin embargo, a pesar de haberle abierto el entendimiento a la juzgadora, ésta optó por sortear el camino y simplemente basarse en las falaces argumentaciones del Ministerio Público.

Que, igualmente, la Defensa Técnica hizo del conocimiento de la Jueza del incumplimiento por parte de la representación fiscal como investigador, de practicar o al menos pronunciarse sobre las diligencias de investigación solicitadas por la misma en plena fase preparatoria, lo cual no sólo vicia de nulidad el proceso en su totalidad sino la acusación misma, reiterando lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 3.389 del 19 de Agosto del 2011, bajo ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, referente a la procedencia de las diligencias de investigación promovidas oportunamente y el deber del órgano fiscal de evacuarlas y pronunciarse sobre las mismas, así como lo expresado en Sentencia No. 425 de fecha 02 de Diciembre de 2003, dictada por la misma Sala de Casación Penal, la cual refiere la ocurrencia de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal y del Proceso mismo por la no evacuación ni pronunciamiento sobre las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado en la fase preparatoria, por atentar en contra de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva, a la defensa y a la igualdad en el proceso y no discriminación, habida cuenta de la verificación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, en concordancia con la sentencia no. 2 del 21 de enero del 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declara la violación del derecho al debido proceso cuando por causas imputables a la administración, el administrado no tiene la posibilidad de conocer el procedimiento, o se le impide su intervención en el proceso, cuando se prohíbe su participación y no se le permite promover pruebas o que no se pronuncie sobre las solicitadas o que no se notifique al interesado del procedimiento iniciado en su contra, lo cual ha ocurrido en el proceso seguido en contra de su defendido, por lo que ratifica la aplicación de las jurisprudencias antes citadas en la presente causa por esta Corte actuando en sede Constitucional.

Que, al momento de proceder con la decisión, la juzgadora, hoy agraviante, sin que mediase proceso de constatación de lo alegado y mucho menos de subsunción de los hechos en el derecho, proceso debido al juez por la Ley, en el acto de la audiencia preliminar y que fue recogida en el Acta de la Audiencia Preliminar, decidió generando una sensación de incongruencia de la lectura de la decisión parcialmente transcrita, la cual para la parte accionante representa la más profunda indefensión originada por la inmotivación de la juzgadora en la toma de decisiones, circunscribiéndose a admitir “todo” lo que le es presentado por el Ministerio Público y por la defensa y declarar con o sin lugar sin motivar absolutamente nada, obviando su deber insoslayable de motivar, el cual constituye el todo del Juez, por lo cual destacó el accionante que un Juzgador o cualquier funcionario público que no motiva sus decisiones es arbitrario y abusador en derecho y acarrea a sus actos la nulidad absoluta de los mismos y la violación certera de los derechos ciudadanos.

Que la conducta desarrollada por la juzgadora agraviante, no solo es negligente, inmotivada, abusadora sino que constituye una flagrante violación de los derechos constitucionales de su defendido y de cualquier ciudadano de esta República, la cual la rige los principios democráticos y de responsabilidad del Estado, al encontrarse perseguido judicialmente por hechos no punibles y que no guardan relación con la norma penal sustantiva que se pretende aplicar, sino que son sometidos al decisiones poncianas de juzgadores irresponsables quienes, quizás por su novel formación no tienen claridad del alcance de sus actos y de la importancia para el régimen y Estado de Derecho de cumplir estrictamente con los desiderátums del constituyente, del proceso como medio efectivo de la búsqueda de la Justicia como función del Estado democrático.

Que la juzgadora agraviante, no sólo se contentó con actuar ligera y negligentemente en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, sino que en fecha 20 de Octubre del 2011, procedió a dictar el Auto “disque” Motivado de las decisiones tomadas en la Audiencia Preliminar.

Señaló la parte accionante, que la Jueza de Control ha pretendido tener una sensación de “cierta motivación” en su decisión que no es otra cosa que la inmotivación más evidente; expresando que ha pretendido la Jueza agraviante que al señalar las características legales o al decir que “concuerdan” los hechos narrados por la Vindicta Pública con las normas penales aplicables se esta frente a una decisión motivada.

Advirtió, que la Jueza de Control sustenta su criterio, como es válido, en que la Audiencia Preliminar tiene como función la depuración de la fase de investigación y de control de la acusación y mediante la solicitud de la defensa en el pleno de la Audiencia y en el escrito de descargos contra la acusación fiscal, no solo no lo hace es decir no cumple con su obligación y con la misión de la audiencia preliminar sino que mediante “un pase de verónica” inculpa a la defensa técnica de no haberse dirigido a esa instancia a quejarse de la omisión del Ministerio Público, lo cual no es permisible para precisamente el juez que tiene como misión controlar la constitucionalidad del proceso investigativo, de depurar el mismo en caso de incurrir en violaciones de la Constitución, de las Leyes y los Tratados Internacionales suscritos por la República, siendo claro, en opinión del accionante, que la agraviante no cumplió su trabajo, cercenando con ello los derechos de su defendido a ser juzgado en un P.L. y Justo, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad, entre otros.

Refirió, que en cuanto a las excepciones de previo y especial pronunciamiento opuestas por la Defensa Técnica en su oportunidad legal y procesal, con relación al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estas no puedan ser corregidas, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412, (literal “e’ e “i” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora simplemente se circunscribe a señalar que la acusación fiscal cumple con los requisitos de ley, sin motivar absolutamente nada.

Adicionalmente indica que, con relación a la subsunción necesaria para la motivación de la sentencia, simplemente hace referencia que debe hacerse y “que lo hizo” pero no argumentó de forma alguna su decisión, solo realiza una declaración de principios sin fundamento alguno y por ende sin motivación alguna. Asimismo, explica el accionante, los realiza al negar la revisión de la medida de coerción personal impuesta a su defendido, lo cual hace sin motivación alguna, continuando con su práctica en hacer juicios de valor para sustentar sus decisiones, sin que medie la subsunción de los hechos verdaderamente inferidos, desde la acusación fiscal y los descargos de la defensa, con la norma penal sustantiva, siendo que esa practica no constituye motivación alguna ni exime al Juez del deber de decidir motivadamente.

Argumentó, que tales violaciones de orden procesal conllevan la nulidad de las actuaciones fiscales y de la sentencia del Juez de Control quien no asume de forma seria su obligación de actuar como depurador del proceso en la fase de investigación, denunciando además que la agraviante obvió, omitió, se olvidó que el Juez de control debe también revisar aquellas excepciones de previo y especial pronunciamiento que no hayan sido alegadas por la defensa. a este respecto, la Jueza debió realizar un examen exhaustivo de la acusación fiscal y de todo lo actuado hasta el momento de la presentación de los actos conclusivos y del escrito de descargo y advertir la existencia de cualquier otra excepción a la persecución penal, lo que tampoco hizo, contentándose, “poncianamente”, a medio revisar el escrito de la acusación fiscal y el escrito de descargo, lo cual es además una actuación irresponsable y que constituye un abuso de derecho, y que evidencia la conducta que dista demasiado de ser propia de un Juez Profesional. Cabe destacar que el Juez Penal no se rige como el Juez Civil bajo el Principio Dispositivo, (se rige por lo alegado y probado en autos por las partes), sino que se rige por el Principio Inquisitivo, es decir, el debe buscar la verdad y no ceñirse a lo expresado por el fiscal como director de la Investigación, ya que es el Juez de Control el director del Proceso.

Indicó, que tal como se desprende de los hechos narrados por la defensa a lo largo de sus escritos, se está frente a hechos que no revisten carácter penal.

Que su defendido adquirió un vehiculo automotor de buena fe, no estando dicho bien sujeto a medida alguna ni bajo custodia de ente público alguno, además que para ello suscribió con el vendedor el correspondiente contrato de venta, comúnmente denominado traspaso de propiedad, y comenzó a usar el mismo, circulando por todo el territorio nacional, realizando la correspondiente verificación de la licitud del vehiculo y constatado de ello procedió a realizar el negocio jurídico, siendo que tales hechos se encuentran circunscritos al ámbito civil, no el penal operando así la excepción de previo y especial pronunciamiento establecido en el literal “c” del numeral 4° del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber “e) “… Cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación del fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal”.

Alegó, que la Jueza agraviante, llevada de un solo lado de a balanza, la del Ministerio Publico, omitió el examen que, de oficio, debía realizar, viciando su decisión de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, ya que no cumplió con sus obligaciones en la función judicial, se parcializó con la Vindicta Pública, cercenando además los derechos constitucionales del encausado, los cuales hoy exige su respeto y restitución.

Argumentó que la imputación, acusación y aprobar la remisión a la etapa de Juicio Oral y Público de esa manera INMOTIVADA E ILEGAL viola adicionalmente los derechos a la honra y la reputación de su defendido, conforme lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 680 del 30 de Marzo del 2006, siendo que el representante del Ministerio Público no sólo se han contentado con criminalizar una relación de naturaleza civil como lo es la compra de un vehiculo, con base y dar a conocer en el sistema judicial penal hechos que no revisten carácter penal, imputando delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, FORJAMIENTO DE DOCUMENTO Y CAMBIO ILEGAL DE PLACA, situación que genera además deshonra y atenta a la reputación del encausado, como lo ha expresado la Sala Constitucional del M.T. de la Republica en Sentencia Nro. 692 de fecha 30 de Marzo del 2006.

Advirtió, que ello se agravó tanto en la concepción de honor, honra y reputación del procesado cuando los hechos que se le imputan no revisten carácter penal como lo es en el caso de autos, por lo que lo daños y perjuicios causados por el ministerio público, al estar encausando a su defendido, por hechos de naturaleza esencialmente civil no revistiendo carácter penal y en flagrante fraude procesal y constitucional.

Denunció, la conducta inconstitucional e ilegal de la Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. C.R.B.P., por flagrante quebrantamiento del orden público procesal el cual implica un verdadero desorden procesal, tal como lo ha establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 281 de fecha 11 de Febrero del 2006.

Con base en los dispositivos contenidos en los Artículos 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen …omissis… apuntó el accionante que las mismas describen la consecuencia jurídica que recae sobre los actos del Poder público que hayan sido dictados en contravención de los derechos constitucionales, la cual es la nulidad, que contrae la inexistencia del acto dictado y en el caso específico del proceso penal, el acto dictado en esas condiciones no surte efecto alguno.

Indicó, que en este sentido, es de hacer notar que la nulidad absoluta puede desprenderse o bien porque el contenido del acto viole o menoscabe los derechos y garantías constitucionalmente protegidos o por haber sido generado mediante la conducta arbitraria del funcionario actuante. Cuando analizamos la teoría de las nulidades, nos encontramos frente al vicio de la incompetencia como causa de nulidad absoluta, entendida esta como la anomalía que afecta al acto de tal manera que le hace inexistente.

Con fundamento en doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.520 del 20 de Julio del 2007, alegó que la sentencia parcialmente transcrita evidencia lo que han venido denunciando. La declaratoria de nulidad como remedio de las actuaciones írritas del Juez, del Ministerio Público y de cualquier otro actuante en el proceso, cuando las mismas conlleven la violación de derechos constitucionales, incluso de los imputados como sujetos procesales.

En un capítulo que el accionante denominó: de la violación del debido proceso por falta de pronunciamiento sobre las excepciones de previo y especial pronunciamiento opuestas. de la Inmotivación, alegó que la defensa técnica en la oportunidad procesal correspondiente, en fecha 09 de octubre del 2011, procedió a oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento, a favor de su defendido, las cuales se encuentran estipuladas en el artículo 28 del código orgánico procesal penal, fundadas en los supuestos de los literales “e” e “i” del numeral 4° del citado artículo, fundados en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y procedencia del sobreseimiento de la causa.

Argumentó, que es así que el Artículo 28° del COPP, establece los supuestos que pueden ser considerados como oposiciones a la persecución penal por parte de las partes, conocidas legalmente como “excepciones de previo y especial pronunciamiento”, a saber: Articulo 28° (…omissis…);

Indicó, que la defensa opuso las excepciones de previo y especial pronunciamiento, consagradas en los literales e) e i) del numeral 4° del Artículo 28° del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito. DE LA EXCEPCION RELACIONADA CON EL LITERAL 1) DEL ARTÍCULO 28 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:

Manifestó, que el legislador en el texto de la norma adjetiva penal, establece un capitulo referente a las excepciones que pudieran ser propuestas por el imputado en la fase intermedia, muy específicamente en el ejercicio de su defensa, antes de la celebración de la audiencia preliminar, tal y corno lo plantea el artículo 328 ordinal 10 eiusdem. Dentro de tales excepciones se encuentra la contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal i) del Código Orgánico Procesal, que en su contenido reza parcialmente lo siguiente:

Durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, y en las demás fases de proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 4.- Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

1) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victimo ola acción privado, siempre y cuando estos no puedan Ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412. (...)“

Advirtió, que en atención a dicha excepción, se debe acotar que en el caso en estudio, el Ministerio Público, al momento de presentar su acusación, la misma debía contener de manera obligatoria, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y por ende, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, conforme lo establece el artículo 326 ejusdem, siendo que los elementos de convicción a los que se refiere la norma ut supra señalada, se refieren a aquellos elementos que inculparían al imputado sobre la presunta responsabilidad sobre el hecho punible objeto de la acusación, elementos estos que se hayan obtenidos en la fase investigativa, bien por la actuación de oficio del Ministerio Publico, o bien, por aquellas diligencias de investigación que de conformidad con lo establecido en el artículo 125, 305 y 306 del Código Orgánico Procesal Penal, haya solicitado su practica el imputado, en el ejercicio de sus derechos, y a fin de demostrar su exculpabilidad, o más aún, la inexistencia de un hecho punible, al cual se le pretende calificar como tal.

Explicó, que tales elementos de convicción deben estar debidamente adminiculados y razonados, en este caso por la Vindicta Pública, a fin de hacer no sólo del conocimiento del Juzgador, sino de la defensa, cuáles fueron las razones o resultados que obtuvo de tales elementos, el Ministerio Público, para concluir que debe presentar la acusación penal, determinando en dichos elementos, cuales son pertinentes e idóneos para establecer la responsabilidad de los imputados, y la existencia del delito imputado, todo lo cual, al no ser de esta manera, y atendiendo a la acusación a que se refiere el presente ejercicio del derecho a la defensa, sería como lo es, una simple enunciación de supuestos elementos de convicción, que no son tales, y no sólo que no son tales, sino que ni siquiera evidencian, demuestran o convencen la existencia de un delito y mucho menos la responsabilidad punitiva del imputado en ellos y esa situación se agrava aún más, cuando el Ministerio Público, no sólo no ofrece razonadamente los elementos de “convicción” para presentar su acusación, sino que OMITE, el pronunciamiento sobre la práctica de diligencias de investigación solicitadas por su defendido en la fase investigativa, colocándolo con ello en un estado claro de indefensión, al no poder demostrar su exculpabilidad y sobre todo, la inexistencia del hecho punible que se le imputa, lo que adicionalmente vicia de nulidad absoluta no sólo la acusación, sino todo el proceso de investigación, ya que conforme a lo dispuesto en nuestra Constitución, el debido proceso y el derecho a la defensa, son preceptos y garantías que deben ser respetados en todo proceso, y que al ser violados, en este caso de autos por el Ministerio Público, vicia de nulidad sus actuaciones, y más aún cuando al mismo se le considera parte de buena fe en el proceso penal, desconociendo tal postulado el representante de la Vindicta Pública, cuando presenta acusación sin tener tales elementos de convicción, y que además de ello al no considerar ni pronunciarse sobre las diligencias ofrecidas, vale decir, sin indicar si las admite o no, viola los derechos fundamentales de la parte a la cual representamos en este proceso, y que no pueden SER CORREGIDAS en esta etapa procesal.

Argumentó que las diligencias de investigación que el Ministerio Publico OMITIÓ el pronunciamiento sobre su admisibilidad para ser practicadas y por demás, no fueron consideradas por dicha representación fiscal a fin de determinar si era la acusación, el respectivo acto conclusivo que debía emitir, y no un sobreseimiento o un archivo fiscal; alegó además el accionante que se encuentran debidamente expresadas en el expediente de la causa y da por reproducidas, y así se evidencian tanto de las actas de la causa penal, como del propio escrito infundado y temerario de acusación en el punto 33), y de las cuales nunca se pronuncio ni las evacuó, violando los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna respuesta, a intervenir en la investigación en su contra, a un p.j. y lícito y a ser juzgado por sus jueces naturales y que contó con el concurso de la Jueza de Control, agraviante de marras quien, debiendo hacerlo, tampoco se pronunció.

Indicó que tales diligencias de investigación, solicitadas mediante escritos presentados por ante la Fiscalía 7° del Ministerio Público, sin que en su totalidad y como ha sido costumbre del titular de la Vindicta Pública, lo que hizo fue desconsiderarlo infundadamente, con el único objetivo de presentar una acusación a toda costas y sin elemento alguno para ello, siendo que las referidas diligencias eran y son útiles, necesarias, pertinentes e idóneas, para demostrar los tramites civiles, que se encuentran en estrecha e intima relación con el objeto de la investigación, y sobre todo, respecto a la exculpabilidad de su defendido en cuanto a los hechos imputados, por demás, interpuestas en tiempo hábil, amén de que la etapa investigativa aun no había fenecido, que dicho sea de paso, es un motivo de nulidad absoluta, generado por parte del Ministerio Público, a fin de ser valorados en el proceso penal, seguido en contra de su patrocinado, lo que ha dado lugar a la interposición de la presente acción de a.c., por violaciones a los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su defendido, sin dejar a un lado, la violación al acceso a las actas de investigación y a los derechos del imputado en la etapa investigativa.

Por otra parte, estimó de gran interés para motivar la procedencia de la excepción o la que hace referencia ese capítulo, lo relacionado con la valoración que debe otorgarse al material probatorio “recabado” por el Ministerio Publico, y que considera como fundados “elementos de convicción” no sólo para imputar, sino para acusar a su defendido, y que a todas luces, ni constituyen elementos serios y fundados para acusar, ni tampoco guardan relación o pertinencia con el objeto de la presente causa, sin dejar a un lado, que ni siquiera el Ministerio Público realiza un análisis pormenorizado, razonado, circunstanciado, adminiculado y por ende coherente, sobre la idoneidad probatoria de los medios, su relación y conexidad con los hechos investigados, y su debido tratamiento exculpatorio o no, sin dejar a un lado, el franco abuso de autoridad y extralimitación de funciones, al calificar alguno de ellos, como falsos, sin ni siquiera a.c.u.d.e., ni realizar sobre los instrumentos a los cuales otorgó tan aberrante calificación, prueba de experticia alguna que así lo acredite, dejando por sentado, que las promovidas por ésta defensa algunas de ellas, ni siquiera fueron acordadas ni negadas, sino sujetas al mas claro silencio y ocultamiento.

En base a ello, hay que tener claro y sobre todo esa Corte Constitucional, qué debe entenderse por medio de prueba, su alcance y necesidad dentro del proceso penal o dentro de cualquier proceso judicial, cómo debe valorarse cada uno de los elementos de convicción, y el deber de desechar aquellos, que ni siquiera la norma le acredita el carácter de indicio, y no como lo ha señalado la Vindicta Pública, al traer como “elementos de convicción” actuaciones de investigación, actos procesales que ni siquiera revisten interés criminalísticos, pertinencia, ni resultado alguno para inculpar a una persona, ni para determinar la ocurrencia de un hecho, que se pueda con por lo menos un conocimiento elemental del Derecho, y atendiendo a la rama del derecho Penal, el carácter de hecho punible.

De esta manera debemos señalar y analizar cada uno de los “elementos de convicción” presentados por la Vindicta Pública en el escrito acusatorio de fecha 14 de Julio del 2011, el cual da por reproducidos, e indicar que los mismos no constituyen de ningún modo tal carácter para acusar a su defendido, y los que realmente pudiesen considerarse como elementos de convicción, van dirigidos a exculpar y no a inculpar, como lo hizo el Fiscal Acusador.

En otro capítulo de la acción de amparo que denominó: de la falta de motivación y denegación de pronunciamiento en la decisión de fecha 17 de octubre del 2011 y auto “motivado” de fecha 20 de octubre del 2011, refirió que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece de manera indubitable los requisitos que deben observar y cumplir las decisiones dictadas por los Tribunales Penales, cualesquiera sean sus funciones, siendo el establecido en el artículo 364 en su ordinal 4° del mismo, el establecimiento y enunciación por parte del juzgador de las circunstancias de hecho y las normas de derecho aplicables, así como la coherencia, conexidad, entre uno y otro, ya que es este el eje fundamental de la función judicial, siendo evidente, en su opinión, que la decisión accionada por esta vía violó las citadas disposiciones legales, ya que de forma omisiva, infundada e incoherente no cumplió con su deber de motivar la sentencia y de esgrimir de manera abundante, explícita, coherente, objetiva, concreta e imparcial los fundamentos de hechos y de derecho de la misma, impidiendo al justiciable conocer cuál fue razonamiento para conocer el criterio asumido.

Con fundamento en opiniones doctrinarias que citó y de citas jurisprudenciales sobre la debida motivación, advirtió que se desprende del Auto que pretende “motivar” la decisión de fecha 17 de Octubre del 2011, publicado en fecha 20 de Octubre del 2011, que la juzgadora no realizó el proceso de raciocinio propio de la motivación de sus decisiones, y mucho menos dio a conocer a las partes, y mas aun al encausado, las razones de hecho ni las normas jurídicas en las cuales se subsumen y que a su vez son la génesis de sus decisiones, sino que se circunscribió a señalar, mas bien “informar” que había decidido declarar sin lugar las NULIDADES denunciadas por esta defensa, tanto en el escrito de descargos contra la Acusación Fiscal y que fue ratificado mediante completa lectura en la Audiencia Preliminar, y que por tal motivo declaraba Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado. Y ni siquiera se pronunció con relación a las EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO OPUESTAS, ni sobre las diligencias de investigación que fueron solicitadas en la fase preparatoria al Ministerio Público y que este ni las tomo en consideración para su evacuación.

Denunció, que la decisión accionada en amparo evidencia falta de motivación y denegación de pronunciamiento de la Jueza con relación a las excepciones y nulidades planteadas por la defensa, las cuales no fueron analizadas, sino de forma arbitraria declaradas sin lugar por la querellada, violando a esta parte encausada el derecho a conocer las motivaciones y argumentaciones que tuvo el juzgador para la toma de su decisión y como dice el M.T. de la Republica a través de la Sala de Casación Penal, atacar tales argumentaciones. En este caso, en razón de la Inmotivación y la denegación de pronunciamiento exhibido por la juzgadora, quien abusando de su condición de Juez y extralimitándose en sus funciones procedió arbitrariamente a dictar sentencia SIN MOTIVAR en forma alguna ni dar a conocer los fundamentos que le llevaron a declarar sin lugar las excepciones opuestas, las nulidades denunciadas y mucho menos las razones por las cuales mantiene la ignominiosa medida preventiva de privación de libertad, lo cual desmejora aun más la condición del encausado al ni siquiera conocer las motivaciones que ha tenido su Juez para privarle de su libertad, sino de los fundamentos que esta tuvo para continuar en un proceso viciado de nulidad y ser juzgado penalmente por hechos que en ningún caso revisten tal carácter, sometiéndole a un proceso y a un Juez contra natura.

Que la juzgadora ha obviado de forma deliberada, arbitraria y flagrante, la exposición de los motivos y argumentos que le llevaron a tomar la decisión mediante un proceso lógico del pensamiento. No solo no motiva su decisión sino que en lo referente a las nulidades obvia el pronunciamiento de las mismas, incurriendo en violación del deber de juzgar, lo cual constituye DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO, por lo que no puede de forma alguna tener tal decisión como sentencia, estrictu sensu. Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 148 del 14 de Abril del 2009.

Que la conducta omisiva del a quo, al no expresar los motivos que le llevaron a la toma de la decisión en cuestión, los lleva a ser laboriosos en la argumentación frente a esta Corte de Apelaciones, en cuanto a la explanación de los motivos de la apelación. En este sentido, lejos de parecerse al Juez de Control, consideraron menester motivar cada solicitud que realizaron en aras de ilustrar a los juzgadores.

Así, en el capítulo que denominó DE LA DENEGACION DE PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DILIGENCIAS NO PRACTICADAS POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, expresó que el Articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Articulo 305: El imputado, las personas a quienes se les hayan dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Publico las llevara a cuba si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

Que en el presente caso la representación del imputado, presentó oportunamente la solicitud de práctica de diligencias, pertinentes y útiles, las cuales han sido citadas y que dan aquí por reproducidas, las cuales el Ministerio Publico ni ordenó su evacuación en la etapa de investigación, ni se pronunció en contra, ni valoró siquiera, violando de esta forma los derechos constitucionales procesales del imputado, representados por el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la tutela judicial efectiva, a petición y a obtener oportuna respuesta, a la igualdad y garantía de no discriminación, y por ende en el caso del ministerio publico incurrió además en denegación de justicia, ya que el legislador otorga esa facultad a dicha entidad quien debe en caso de negativa a la evacuación de las diligencias solicitadas, pronunciarse expresamente, lo cual no hizo.

Comentó, que es deber del Juez de Control precisamente, tutelar el orden constitucional procesal durante la etapa investigativa del proceso, ejerciendo dicho control sobre las actuaciones del Ministerio Público, así como pronunciarse sobre la conducta del Ministerio Publico y sobre cada una de las diligencias solicitadas y negadas por éste, siendo que en el presente caso, la Jueza Segunda de Control, no solo no se percató de la existencia de diligencias de investigación no practicadas por el Ministerio Publico, mediante el análisis del Escrito de Descargos sino que habiéndole sido advertida tal situación por lo defensa en su intervención dejando expresa constancia de tal situación, tampoco se pronunció sobre la omisión de pronunciamiento y denegación de justicia del Ministerio Público, incurriendo por tanto en idéntica conducta de DENEGACION DE JUSTICIA, violatoria de los derechos constitucionales procesales antes identificados, Lo que hace por tanto incurrir al fallo que se recurre en vicio de nulidad absoluta a la l.d.A. 25 de la Constitución de la Republico Bolivariana de Venezuela

Que ha sido extensamente motivada la pretensión de esta parte de obtener mediante la revisión de esa Corte de Apelaciones, del fallo recurrido la nulidad del mismo, por la evidente falta de motivación y de denegación de pronunciamiento en la cual incurrió el Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón en fecha 20 de Octubre del 2011, mediante la cual de forma inmotivada declara sin lugar las nulidades denunciadas por la defensa técnica por los vicios incurridos en el proceso, los cuales consisten en la 1.-) naturaleza civil (no penal) de los hechos denunciados como constitutivos del hecho punible; 2.-) de la nulidad de la orden de aprehensión por violación de los derechos constitucionales y no haber sido apresado en flagrancia y de la acusación Inmotivación y falta de pronunciamiento en las diligencias de investigación por parte del fiscal 7° del Ministerio Público del estado Falcón; lo cual de manera indubitable conlleva a la nulidad de la decisión de fecha 17 de octubre del 2011 y por ende de la audiencia preliminar de la misma fecha y el acto motivado de fecha 20 de octubre del 2011.

Denunció que los derechos y garantías constitucionales objeto de violación, indicando que la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control, Extensión Punto Fijo, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en la causa IP11-2011-001746, subvirtió de forma flagrante e inopinada el orden público procesal y por ende los derechos y garantías constitucionales al debido proceso, derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad y no discriminación, a la justicia imparcial y equitativa, a la seguridad jurídica y al derecho a ser oído, consagrados en los artículos 21, 26, 49 y 257 de la Carta Magna.

Arguyó que, tal como lo ha denunciado, la conducta excesiva de la Jueza Primera de Control, C.R.B.P., conspiró en contra del derecho a la defensa de su patrocinado, habida cuenta de la violación de la regla adjetiva, el tratamiento discriminatorio y por ende del debido proceso, el Juez toma un camino desconocido para la defensa, incluyendo un procedimiento inexistente.

Que, en el caso denunciado, la juzgadora, hoy querellada, modificó ilegalmente el procedimiento de la Audiencia Preliminar, favoreciendo discriminatoriamente al Ministerio Publico, en detrimento de los derechos del imputado, quien además le fue impedido el intervenir en el proceso de investigación en vista de las alegaciones novísimas de las partes contrarias, es decir, la Jueza Primera de Control, modificó ilegalmente el procedimiento para favorecer a una de las partes, impidió a su patrocinado el ejercicio de sus derechos, haciéndole transitar por un camino desconocido sin asidero legal, constitutivo de violación flagrante a los derechos a la Defensa, Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva y en franca actuación abusiva, extralimitada y usurpadora de funciones. La Juzgadora no solo se excede del marco legal adjetivo, por ende de sus funciones, sino que usurpa funciones del Legislador al legislar y crear un procedimiento desconocido dentro de la Audiencia Preliminar en cuestión.

indicó, que es impretermitible concluir en la violación flagrante de los derechos a la igualdad y garantía de no discriminación, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, consagrados por el Constituyente en los dispositivos de los Artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por parte de la Jueza Primera de Primera Instancia en unciones de Control, C.R.B.P., en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre del 2011, en franca extralimitación de funciones y en violación del PRINCIPIO DE LEGALIDAD y de FINALIDAD DEL PROCESO, consagrados en los Artículos y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariano de Venezuela, lo cual hace NULA la decisión por ella dictada de conformidad con lo establecido en el Articulo 25 eiusdem, asilo DENUNCIAMOS y solicitamos se declare.

DE LOS INSTRUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN AL PRESENTE LIBELO DE AMPARO

  1. - Acta de Juramentación como Defensor Privado del agraviado, TTE (GNB) LCDO. D.A.V.G., antes identificado.

  2. - Copia simple de Escrito de Descargos de la Defensa presentado en fecha 09 de Octubre del 2011.

  3. - Acta de Audiencia Preliminar de fecha 17 de Octubre del 2011, emitida por la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

  4. - Auto de exposición de Motivos de la Audiencia Preliminar de fecha 20 de Octubre del 2011, emitida por la ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

PETITORIO

De conformidad con lo establecido en el Articulo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el Articulo 51 eiusdem, y de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 40 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, solicitó en nombre de su defendido, lo siguiente: UNICO: Se sirva declarar con lugar la acción de a.c. y por ende decretar el a.c. a favor de su defendido, D.A.V.G., por violación flagrante de sus derechos constitucionales a la igualdad, garantía de no discriminación, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, consagrados en los Artículos 21, 26 y 49 Constitucionales, contra la decisión de la Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón dictada en la Audiencia Preliminar realizada en fecha 17 de Octubre del 2011, y Auto Motivado de fecha 20 de Octubre del 2011, en la causa penal lP11-2011-001746, llevada en contra de su patrocinado, en la cual se violó el orden público procesal en franca extralimitación de funciones.

Asimismo, solicitó a esta Sala se sirva declarar con lugar la acción a.c. a favor de su defendido por la omisión de pronunciamiento de la querellada, Jueza Primera de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, al no pronunciarse con relación a las excepciones de previo y especial pronunciamiento opuestas por la defensa técnica, con lo cual se violentan y cercenan los derechos constitucionales del mismo, a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a ser oído y obtener oportuna respuesta, a ser juzgado en libertad, a ser juzgado por sus jueces naturales, al proceso como instrumento de la justicia, consagrados en los artículos 21, 25, 26, 44, 49, 51, y 257 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Solicitó que la presente Acción de A.C. sea Admitida, Sustanciada conforme a Derecho y Declarada CON LUGAR en la definitiva.

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, la Representación de la Fiscalía 22 del Ministerio Público con Competencia en materia Constitucional y Contencioso Administrativa de esta Circunscripción Judicial, representada por la Abogada SIKIÚ URDANETA, manifestó:

De la acción constitucional instruida por la actora se verifica la denuncia de la presunta vulneración de los derechos y garantías constitucionales dispuestos en los artículos 26, 257, y en especial del 49 en sus ordinales 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho al Debido Proceso como a la Defensa, todo en atención a los argumentos expuestos por la Representación Judicial del accionante, como del cotejo efectuado a los folios que rielan insertos en el presente expediente, de los cuales se verifica que ante la interposición de la Acción de Amparo contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial del estado Falcón, en fecha 08 de junio del año 2011, resulta menester atender al criterio doctrinal en lo que respecta a las Acciones Amparos propuestas en contra de decisiones Judiciales, citando opinión del Autor: R.C., en su obra:

Al igual que expusimos en nuestro trabajo especial sobre el amparo contra decisiones judiciales, seguimos manteniendo el criterio que para los casos del amparo contra decisiones judiciales, ejercidos de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo, el carácter de extraordinario de la acción de amparo debe intensificarse para tratar, en lo posible, de evitar qpe. los recursos ordinarios entren en desuso.

Es decir, creemos que los jueces que conozcan de amparos contra decisiones judiciales deben ser mucho más rigurosos con la interpretación del carácter extraordinario de esta vía judicial, a los efectos de permitir -salvo casos verdaderamente excepcionales- su admisibilidad sólo cuando se hayan agotado previamente todos los recursos ordinarios o extraordinarios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin llegar a convertirse en subsidiario de forma estricta e irrefutable, como sucede en otros ordenamientos jurídicos

.

Que así las cosas, observa la representación fiscal, que si bien es cierto que ante las de acciones que originen lesiones de algún tipo de derecho conculcado como amenaza al ordenamiento constitucional, podrá acudirse a la vía de A.C., no es menos cierto que ante tal premisa, es menester atender al Principio de la biinstancia, consagrado en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando se trate de procedimientos de jurisdicción ordinaria, toda vez, que ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

Citó doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02/11/2011, Expediente 10-0667, para expresar que consideraba que la parte quejosa sí tenía un recurso judicial idóneo y preexistente constituido por la Nulidad absoluta del acta de la Audiencia celebrada en fecha 08 de junio del año 2011, establecido en el artículo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a través del Principio de la biinstancialidad, que es el derecho de impugnación, conforme al cual la parte puede atacar por los medios dispuestos por la ley, las decisiones judiciales que le sean adversas, todo de conformidad con el articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la cualidad que tiene todo juez constitucional, de asegurar la de restituir situaciones jurídicas infringidas, citando otra decisión de la misma Sala del M.T. de la República, en sentencia N2 940, del 15 de junio de 2011, caso: C.J.M.P., para argumentar ante esta Alzada que de las actas procesales que componen el presente expediente como de los alegatos expuestos por el accionante se evidencia que no se desprende la vulneración de derechos constitucionales al debido proceso, consagrados en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que por el contrario se le han garantizado tales derechos a través de la Seguridad Jurídica y al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en los artículos 26, y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al acceder ante este Órgano receptor y exponer su pretensión.

Concluyó que, sentado lo anterior y situada la atención de esa representación en el caso ut supra, manifiesta que no consta que quienes en este proceso demandaron la tutela hayan agotado las vías judiciales que el ordenamiento jurídico les ofrece para satisfacer su pretensión, ni que éstas hayan sido ineficaces, ni que la situación en cuestión pueda subsumirse, configurándose de esta manera el supuesto de consentimiento tácito previsto en el artículo 6, numeral 4, último aparte, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace inadmisible la acción de amparo, motivo por los cuales solicitó que la acción de amparo fuera declarada sin lugar.

CAPÍTULO TERCERO

DE LA COMPETENCIA

Antes de resolver sobre la acción de amparo ejercida, le corresponde a la Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la misma y, al respecto observa que, con relación a las acciones de a.c.es que se interponen contra OMISIONES judiciales, las mismas se equiparan a los amparos propuestos contra decisiones judiciales que consagra el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, conforme a criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las que se establece que la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra omisiones emanadas de los Tribunales de Primera Instancia, que infrinjan o amenacen con infringir, directa e inmediatamente normas constitucionales, se intentarán ante un Tribunal Superior al Tribunal cuyo comportamiento omisivo se denuncia.

En tal sentido, observa esta Corte de Apelaciones que, en el caso de autos, la omisión que se denuncia y contra la cual se ejerce la presente acción, ha sido atribuida al Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de la sede de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal. Siendo ello así, esta Sala resulta competente para conocer de la presente acción de amparo, y así se declara.

CAPÍTULO CUARTO

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA ACCIÓN DE A.P.O.

Según se constata de las copias certificadas consignadas por la parte accionante al escrito libelar, la decisión contra la cual se acciona en a.c. fue la proferida en audiencia preliminar celebrada en fecha 20/10/2011, en el asunto penal N° IP11-P-2010-001746 que declaró:

… En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas por la Defensa, esta Juzgadora observa, del no accionar por parte de los peticionantes, ante la instancia, ello en virtud del no ejercicio del uso del control judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ya que es de ejercer el mismo ante a negativa o la falta de pronunciamiento por parte de la Representación del Ministerio Público, en la fase investigativa, debiendo acudir en caso de ser necesario ante este órgano jurisdiccional, al considerar vulnerado su derecho a la Defensa para la práctica de dichas diligencias, es por ello, que por cuanto no constan en actas llevadas por este despacho, alguna petición en relación a lo que hoy pretende la Defensa como nulidad, alegando vulneración a derechos y garantías constitucionales; es por o que quien aquí decide DECLARA SIN LUGAR dicha solicitud, por cuanto no se observa en las presentación (sic) violación de algunos de los supuestos a que hace referencia el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; debido a que si bien es cierto lo que señala la defensa referente a la solicitud de practicas de diligencias de investigación consignados en fecha 08.07.2011 por ante el Despacho Fiscal N9 07 del Ministerio Publico (inserto a los folios del 183 al 184), no es menos cierto que de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que en fecha 12.07.2011 fue emitida comunicación N° FAL7-953-20111, suscrita por la Ago (sic). Y.M. mediante la cual a Representación Fiscal emite pronunciamiento con respecto a la solicitud de práctica de diligencias anteriormente referidas, y la cual se encuentra remitida al Abog. E.A.V., considerando de tal manera esta Juzgadora que se cumple con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Por otra parte, observa igualmente, quien aquí decide, que no se evidencian violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, no adoleciendo el procedimiento de vicios de nulidad absoluta, por cuanto no se inobservaron formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y principalmente en referente a los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa a tenor de lo establecido en los artículos 49 (de la) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

CAPÍTULO QUINTO

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se desprende de los fundamentos de la acción de a.c. propuesta por el Abogado R.C.L.D., en el presente caso se denuncia ante esta Alzada las omisiones de pronunciamiento y falta de motivación en las que habría incurrido el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, al momento de resolver respecto de las solicitudes de nulidad y excepciones opuestas contra la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y más concretamente, por la omisión de pronunciamiento sobre el alegato esgrimido de la falta de notificación del pronunciamiento fiscal que negó la práctica de diligencias de investigación solicitadas por la Defensa conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y la vulneración de derechos y garantías constitucionales que tal negativa de práctica ocasionó a su representado, en el proceso penal que se seguía en su contra ante el Tribunal de Control, al momento de celebrarse la audiencia preliminar, ciudadano D.A.V.G..

En virtud de ello, valga advertir que el imputado tiene derecho de proponer diligencias y a que estas se practiquen o lleven a cabo cuando han sido acordadas y cuando no, que esa negativa sea razonada o fundada por el Ministerio Público.

En efecto, del contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:

Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de la norma legal antes transcrita se desprende que si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación, que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones fiscales se deben plantear en su debida oportunidad ante el Representante Fiscal (fase preparatoria) para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste funcionario la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando tal negativa se funde en un falso supuesto, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que tal presupuesto procesal fue cumplido por el proponente de la diligencia, amén de poder ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica, conforme a la potestad que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Luego, ante la omisión de notificación de la decisión por parte del Ministerio Público de negar la práctica de diligencias solicitadas por la Defensa del imputado y la propia negativa a efectuarlas, requerían del órgano jurisdiccional el pronunciamiento razonable y congruente sobre ambas pretensiones de la Defensa que le fueron puestas en conocimiento a través del escrito de descargos consignado conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y cuya omisión de pronunciamiento y falta de motivación de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad propuesta contra la acusación Fiscal, ha sido objeto de regulación jurisprudencial por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha emitido doctrinas reiteradas sobre la admisibilidad de las acciones de amparo que se interponen contra los pronunciamientos judiciales que resuelven inmotivadamente las excepciones opuestas y las nulidades, tal como se desprende de las sentencias Nros. 1.044 del 17/05/2006, ratificada en la sentencia nro. 308 del 30-04-2010 y 328 del 07/05/2010; 1223 del 26-11-2010, 1768 del 23-11-2011, esta última que dispuso:

… Ahora bien, si bien es cierto, de acuerdo a lo que ha quedado precedentemente expuesto, los accionantes utilizaron la vía ordinaria para impugnar el mismo fallo por el cual invocaron la tutela constitucional, lo que originó que el a quo declarara inadmisible la acción de a.c., no puede la Sala obviar que, tal como lo señalan los recurrentes, los argumentos expuestos en la apelación difieren de los argüidos en el amparo, pues estos versan sobre la falta de motivación referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones interpuestas.

Así que, de autos se evidencia que la referida Corte de Apelaciones posteriormente a la admisión del amparo constató que los accionantes habían acudido a la vía ordinaria con la interposición del recurso de apelación contra el mismo fallo accionado, sin embargo no advirtieron sus miembros que, los puntos sobre los cuales versaban ambas acciones –ordinaria y extraordinaria- eran diferentes. Por una parte, la inadmisión de la nueva experticia de reconocimiento técnico y comparación balística de las conchas y blindajes colectadas en el sitio del suceso, la cual fue ofrecida por la defensa, así como el decreto de medida judicial de privación de libertad contra los acusados, tal como se desprende de copia certificada de la decisión que resuelve el recurso de apelación interpuesto por los accionantes, remitida a la Sala, de la cual se dio cuenta el 20 de julio de 2009; y por la otra parte –en el caso de la acción de amparo-, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas de manera inmotivada, lo cual no es objeto de apelación, conforme lo establece el cardinal 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sí es objeto del ejercicio de la acción de a.c., en tanto que la declaratoria con lugar de aquéllas, debe ser motivada, pues no se constituyen en autos de mera sustanciación.

Obsérvese que este fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se sustenta en la doctrina que estableciera en la indicada sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: “Gustavo Adolfo Anzola Lozada y otros”, donde indicó:

… Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]

.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.

…Omissis…

A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

En este contexto, habiendo admitido la Corte de Apelaciones la acción de amparo propuesta y dándole el trámite fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso J.A.M., fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral constitucional, acto al cual asistieron las partes accionante y el Ministerio Público con competencia en materia Constitucional de esta Circunscripción Judicial, estimando pertinente esta Sala pronunciarse previamente respecto del alegato de la Fiscalía del Ministerio Público, cuando opuso a la presente acción de amparo el no ejercicio del recurso de apelación como mecanismo previo de impugnación de la decisión judicial, toda vez que la misma Sala del M.T. de la República ha ilustrado en el sentido de establecer que:

… Así las cosas, esta juzgadora advierte que, de manera reiterada, ha establecido que, en el casos de conductas omisivas como la que se denunció, no puede oponerse a la admisibilidad del amparo la disponibilidad del recurso de apelación, pues dicho medio está necesariamente dirigido a la impugnación de pronunciamientos, esto es, de conductas activas; obviamente, entonces, no de conductas pasivas u omisivas que se imputen a los Jueces. Por tanto, es absurdo que se pretenda obligar a las partes al ejercicio de una apelación contra decisiones inexistentes -y como tal debe considerarse la omisión de pronunciamientos respecto de alegatos y peticiones de las partes-, razón por la cual se concluye que no fue conforme a derecho la declaración de inadmisibilidad que, con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expidió el a quo constitucional, lo que debe llevar, por fuerza, a la revocación de la sentencia de primera instancia y a la reposición de la presente causa. (sSC. N° 05, de 13/01/2006)

Por otra parte, en cuanto a la omisión de pronunciamiento, ha dispuesto la misma Sala que esta ocurre cuando la parte previamente ha realizado una petición ante el Tribunal y éste no dicta la decisión correspondiente…” (N° 381 del 25/03/2011), lo cual produce indefensión, ya que “… en aquellos casos en que el Tribunal deje de efectuar pronunciamiento sobre una pretensión y quede, por tanto, la cuestión planteada sin juzgar, se produce una situación de indefensión que vulnera el derecho de las partes a exponer alegatos que estimen pertinentes para sostener la situación más conveniente a sus intereses, siendo que presentar alegatos y esgrimir defensas en juicio tiene como finalidad el obtener por parte del órgano jurisdiccional una decisión justa y razonable; por ello, la omisión de pronunciamiento sobre lo alegado por una de ellas constituye una actuación indebida del órgano jurisdiccional…” (sSC. N° 1058, del 08/07/2008).

Luego, con base en estas doctrinas de la Sala del M.T. de la República la Corte de Apelaciones verificó que la parte accionante denunció que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en el proceso penal que se sigue contra su representado incurrió en denegación de justicia, al no darle respuesta o pronunciarse sobre los alegatos puntualmente esbozados en la audiencia preliminar, entre ellos, sobre la conducta del Ministerio Público en cuanto a cada una de las diligencias solicitadas y negadas por éste, siendo que en el presente caso, afirma el accionante, la Jueza Primera de Control, no solo no se percató de la existencia de diligencias de investigación no practicadas por el Ministerio Público mediante el análisis del escrito de descargos, sino que además, habiéndole sido advertida tal situación por la defensa en su intervención, tampoco se pronunció sobre la omisión de pronunciamiento y denegación de justicia del Ministerio Público, incurriendo por tanto en idéntica conducta de denegación de justicia, violatoria de los derechos constitucionales procesales antes identificados, lo que hace incurrir el fallo que se recurre en el vicio de nulidad absoluta a la l.d.A. 25 de la Constitución de la Republico Bolivariana de Venezuela.

Desde esta perspectiva, constató esta Corte de Apelaciones que la entonces Defensa del quejoso, representada por el Abogado E.Á., promovió ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal durante la fase investigativa, en fecha 08 de julio de 2011 (según se extrae del sello húmedo expedido de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público), mediante escrito del cual se extracta:

… SOLICITO a los fines de poder contribuir con ese d.D.d.M.P. en la búsqueda de la verdad y de elementos de convicción y de interés criminalísticos que obran en beneficio de mi defendido, es por lo que con fundamentación a lo dispuesto en los artículos 2, 19, 21, 23, 44, 49.1 y 51 Constitucionales, en concordancia con los artículos 1, 8, 9,10, 12, 13,125.5, 281 y 305, del Código Orgánico Procesal Penal vengo a solicitar muy respetuosamente del ciudadano fiscal del Ministerio Publico actuante, se sirva practicar de manera descriptiva estas diligencias de investigación y de interés criminalístico:

1- Se oficie al ciudadano coordinador de la central 171, a los fines de solicitar si por ante ese despacho fue recibido oficio N° 322 de fecha 22 de marzo año en curso, la cual funge como correspondencia recibida de fecha 05-04-11, por el funcionario J.G.C., igualmente sea remitido en el lapso de veinticuatro (24) horas a ese despacho del Ministerio Publico copia certificada del mismo. Dicha prueba es pertinente y necesaria porque con dicho oficio se determina que mi representado cumplió como funcionario en notificar al sistema 171, aclarando sobre un vehículo que solicitó verificar datos en el sistema SIPOL, tal y como consta en el oficio N° 322 de fecha 22 de marzo del 2011, que cursa por ante ese despacho central de información de emergencias.

2- Se oficie a la Notaria Pública Quinta de Maracaibo, Municipio Coquivacoa del Estado Zulia, Ubicada en el Centro Comercial Palaima, Planta Baja, Avenida Guajira, Sector Ziruma, a los fines de solicitar sirva a remitir en el lapso de veinticuatro (24) horas a ese despacho del Ministerio Publico copias certificadas de el documento de compra venta de fecha 24 de marzo de 2011 y debidamente Autenticado bajo el Numero 35, Tomo 39, de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaria Pública. Dicha prueba es pertinente y necesaria porque con dicho documento se determina que la compra del vehículo retenido a mi defendido de color plata, serial de carrocería JTEZU14R078046774, placas NAL18Z, se realizo por ante esa notaria, y mi patrocinado es comprador de buena fe.

3- Se oficie al Comando Dirección de Servicio Urbano (DESUR) punto fijo, del Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, a los fines de solicitar sirva a remitir en el lapso de veinticuatro (24) horas a ese despacho del Ministerio Publico, copias certificadas del libro de Comunicaciones Militares, llevadas en ese comando en fechas comprendidas desde 24 de marzo hasta el 30 de marzo 2011, los cuales rielan a los folios 27 y 28 del respectivo libro. Dicha y prueba es pertinente y necesaria porque con dicho instrumento se determina que el imputado cuando se encontraba de guardia en funciones de Teniente, dejo asentado en dicho libro en el renglón 25 de los respectivos folios que en fecha 28 de marzo, remitió oficio al 171, N° 322, relacionado con la llamada al sistema SlPOL sobre un vehículo para la verificación de datos, y que el mismo guarda relación con el oficio enviado por mi defendido a la coordinación del 171.

4- Se oficie a la Notaria Publica de P.N., Municipio Falcón, a los fines de solicitar se sirva a remitir en el lapso de veinticuatro (24) horas a ese despacho del Ministerio Publico, copias certificadas del documento autenticado en fecha 28 de marzo de 201 (sic), quedando anotado bajo el numero 42, Tomo 21. Dicha prueba es pertinente y necesaria porque con dicho documento se determina que mi representado firmo ese documento en las instalaciones de dicha notaría pública de P.N., lo cual fue recibió dicho instrumento en ese ente público por parte del vendedor, por lo que no tiene ni ha tenido ningún control sobre las diligencias que realizo el vendedor que aparece en el cuerpo del documento de compra venta en dicha notaría, al momento de entregarle a mi defendido unos papeles para su firma.

5- Se recabe en la Notaria Pública de P.N., Municipio Falcón, del Estado Falcón, información con la funcionaria que funge como notaria, si las referidas firmas se corresponden a dicho despacho público. Dicha prueba es pertinente y necesaria porque demuestra que si las mismas fueron o no fueron otorgadas en tal despacho notarial, se consideraría estafado mi defendido, por cuanto el vendedor se las entrego en ese recinto público, cuando le indico que debería firmar esos papeles y después el se los entregaría, lo cual seria víctima de estos hechos, los cuales denotarían como único autor de los delitos ocurridos al vendedor del vehículo, que es señalado en el cuerpo de ese documento que riela en la causa fiscal que entrego mi defendido al momento de su detención al órgano de investigación.

6- Se oficie al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación de Barquisimeto, Estado Lara, a los efectos de que se sirvan practicar Contra Experticia Técnica, al vehículo retenido a mi defendido, Marca Toyota; Modelo Runner, Placas NAL18Z, Color Plata, la cual se encuentra depositada en el estacionamiento Judicial EL CORRAL 2, Ubicado en Barquisimeto, Estado Lara, a la orden de su despacho fiscal. Dicha prueba de contra experticia, es pertinente y necesaria, por cuanto con ella determinara las verdaderas condiciones técnicas que presenta dicho vehículo retenido a mi defendido. Así como otro criterio mas técnico de dichas condiciones físicas del vehículo en referencia teniendo en cuenta las labores del C.I.C.P.C, haciendo énfasis que la ya existente fue realizada por la Guardia Nacional, y poder apreciar una realizada por otro órgano diferente, recordemos que mi defendido es funcionario de la Guardia Nacional, y la ya existente puede estar parcializada a favor o en contra de mi defendido, basado en las labores como funcionario que

prestaba para ese cuerpo de investigación, como lo es DESUR Falcón, delegación Paraguaná.

7- Se le cite y sea tomada entrevista al funcionario de DESUR Paraguaná, G.M.W.H., titular de la cedula de identidad N° V-14.143.048, el cual puede ser ubicado en el comando DESUR, ubicado en Punto Fijo, Estado Falcón. Dicho testimonio su pertinencia y necesidad es dada para la vindicta pública para que tenga conocimiento mas preciso de los hechos, que hoy se investigan, por cuanto este funcionario practico experticia técnica al vehículo retenido a mi defendido, así como también fue el funcionario que le indico a mi defendido que le daba el visto bueno del vehículo, cuando se le pregunto en qué condiciones estaba el vehículo que compraría y adquirió el mismo, dicho este recogido de la declaración de mi defendido en la realización de la audiencia de presentación de imputados y la cual riela el presente causa que se investiga y se hace necesario ser aclarado por el testimonio del funcionario antes referido.

8- Se cite y sea tomada entrevista al funcionario C.J.G., titular de la cedula de identidad N° V-16.796.539, el cual puede ser ubicado en la Fundación Centro de Seguridad y Atención de Emergencias Central 171, adscrita a la Gobernación del Estado Falcón. Dicho testimonio su pertinencia y necesidad viene dada para la investigación, por cuanto este funcionario presta servicio para esa Institución y es su nombre y firma que aparece firmando como recibido el oficio 322 de fecha 28 de marzo del 2011, donde se le informaba por parte de mi defendido lo referente a la llamada que realizo al 171 sobre la 20 aclaratoria de la verificación de unos datos de un vehículo que se señala en el mismo.

9- Sea citadas en calidad de testigo a las ciudadanas E.S.D.L. y DARIANNA LIMONCHE SÁNCHEZ, quienes son venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros.V4.863 854 y 15.017.529, domiciliadas en el Sector Santafé, Urbanización M.A., piso 3, apartamento 3-C, de la Calle España, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana, Estado Falcón. Dichos testimoniales viene dada para la investigación, por cuantos estos dos testigos fueron las personas que le dieron en carácter de préstamo el dinero en efectivo a mi defendido, para la compra del vehículo retenido al momento de su aprehensión. Así como también su importancia por la razón de que mi defendido hizo referencia en la audiencia de presentación de imputados la forma y manera como había adquirido el dinero para la compra de dicho vehículo.

10-Consigno en copias simples en dos folios útiles, marcadas “A” y “B” hojas del libro de reportes militares, llevados por ante el comando de DESUR Paraguaná, donde se asientan los números de oficios remitidos a las diferentes dependencias que hacen vida en el estado falcón. Dicha pertinencia y necesidad viene dada para la investigación, por cuanto en ellas se evidencia en el renglón 25 del folio 27 y 28 el nombre de mi defendido Teniente Vargas Guararismo, remitiendo oficio N’322 con fecha 28 de marzo del presente año al Servicio Central de Emergencias 171.

11-Consigo marcada con la letra “C”, en un folio útil, original de recibido del oficio N° 322 de fecha 28 de marzo de 2011, remitido por mi defendido al ciudadano coordinador de la Central 171 Falcón. Dicho oficio es pertinente y necesario para la investigación, por cuanto en el cuerpo de su contenido, se puede apreciar que mi defendido en uso de sus funciones y en el cumplimiento del deber informa al 171 de la aclaratoria de unos datos en una placa al momento de solicitar la verificación al sistema SIPOL sobre un vehículo identificado con la placa VCE76L, y que al momento de culminar la llamada telefónica se pudo constatar que la placa a verificar era VEC76L, evidenciándose error de lectura en la inversión de una letra E por la C, como consta en el referido oficio remitido al servicio central de emergencias 171.

12-Consigo marcado D en cuatro folios útiles, copia CERTIFICADA de documento autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Maracaibo, Estado Zulia, anotado bajo el N’35, Tomo 39, de fecha 24 de marzo del 2011. Dicho documento viene dado para la investigación su pertinencia y necesidad por cuanto en el contenido del mismo, se puede evidenciar que mi defendido compro de buena fe el vehículo retenido al momento de su aprehensión y que es referido en la experticia técnica realizada al mismo.

13- Consigo marcada con la letra E, en un folio útil, c.d.E. N° 0301 10-1027661, de fecha 18 de marzo del 2011, realizada por el Cuerpo Técnico de Vigilancia de Tránsito suscrita por SGTO 1RO (TT) 2231 CIUBERTO ORTEGA, quien funge según la misma como Jefe del departamento de Investigaciones. Dicha pertinencia y necesidad viene dada, por cuanto en la misma consta que el vehículo cuyas características especifican en la misma, fueron sometidas a experticia de verificación de seriales y características del vehículo, y que la cual basta por si misma atreves de u lectura.

PETITORIO.

La defensa muy respetuosamente solicita de la fiscalía del Ministerio Público, que como quiera la presente investigación es instruida por el Órgano de Investigación DESUR donde prestaba funciones como teniente mi defendido D.A.V.G., que acuerde separar a dicho Órgano de investigaciones DESUR de la presente causa en cuanto a su instrucción, y en consecuencia la práctica de las presentes diligencias ordene al C.I.C.P.C delegación Paraguaná, todo a los efectos de una transparencia y equidad en las mismas, y que una vez como haya sido practicadas las presentes diligencias de investigación de interés criminalística, sean tomadas en consideración para el acto conclusivo que ha de recaer en la presente causa., QUERIÉNDOLE SIGNIFICAR A EL CIUDADANO FISCAL., que esta representación visto que está convencida y así lo ha dicho y reiteradas oportunidades, que confía en la actuación “diligente, oportuna e imparcial del Ministerio Publico… agotará todas estas diligencias para obtener de ellas una mejor visión en cuanto a la verdad de los hechos, atendiendo para ello lo que establece el ordenamiento jurídico…

Esta solicitud de práctica de diligencias presentada por la Defensa del quejoso ante el Ministerio Público, aun cuando aparece que fue respondida en la causa en fecha 12 de julio de 2011 por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público que interviene en el asunto penal principal, no consta en su texto ni en alguna otra actuación que le haya sido notificada a la Defensa solicitante, la cual se contestó en los siguientes términos:

… FAL7- 953 -2011

Ciudadano

E.A.V.

Presente. -

Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que por auto de esta misma fecha, esta Representación Fiscal dio respuesta al requerimiento de diligencias de investigación solicitadas por su persona, en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano: D.A.V.G., en la Investigación Penal número: 11F7-056- 11, en tal sentido le informo que esta representación Fiscal acordó oficiar a la Notaria Publica Quinta de Maracaibo, Municipio Coquivacoa del Estado Zulia, a los fines de que se sirva remitir copia certificada del documento de compra venta de fecha 24 de Marzo del año 2011 y autenticado bajo el N° 35, tomo 39 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y en relación a la practicas de las otras diligencias contenidas en los ítem 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1112, 13, por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas fiscales que conforman la presente investigación, las mismas resultan inoficiosas, todo ello de conformidad a lo establecido en el 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este pronunciamiento del Ministerio Público, se insiste, no consta en las actuaciones que haya sido debidamente notificado a la Defensa, desprendiéndose de las actuaciones que la acusación fue presentada ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 14 de julio de 2011, fijando el Tribunal Primero de Control el día 19 de septiembre de 2011 la audiencia preliminar para el día 17 de Octubre de 2011, consignando la Defensa escrito de descargos y oposición de excepciones y solicitud de nulidades en fecha 09 de octubre de 2011, conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

… 2. Elaboración de una acusación sin que se le hubiese dado respuesta al escrito de diligencias de investigación interpuesto por la defensa…

… En fecha 08 de julio de 2011, interpuse solicitud de práctica de diligencias de investigación ante el Ministerio Público, conforme se evidencia del escrito (Acuse 1 de Recibo con sello húmedo original) que constante de siete folios útiles consigno a este Tribunal. Sin embargo, el mismo no fue respondido ni afirmativa, ni negativamente, siendo importante destacar que no me fue notificado, y que lo mas grave aun que he solicitado en varias oportunidades la causa en los tribunales y ha sido nugatorias el préstamo del mismo para su examen, para constatar si hubo o no pronunciamiento al respecto, al cual la fiscalía estaba en la obligación de notificarme por cualquier vía de la práctica de las diligencias, el cual no lo hizo.

De tal manera que habiendo sido solicitadas las trece diligencias de investigación que constan en el escrito anexo, durante la fase preparatoria, sin que hubiese pronunciamiento alguno por parte del Ministerio Público, le fue vulnerado a mi defendido el derecho de defensa, no solo porque existe pronunciamiento en ese sentido de la Sala Constitucional del M.T. venezolano, sino porque se le coartó la posibilidad al mismo y a su defensa de corroborar lo que se indicaba como pertinencia o necesidad, con respecto a la práctica de las referidas diligencias, lo cual dicho sea de paso constituye uno de los aspectos más resaltantes de la investigación, es decir, como son tomadas en consideración a los efectos de establecer presuntos fundamentos contra mi defendido, el acta de Investigación Penal Nro.53, suscrita por los funcionarios Sargento Mayor de Primera: Zambrano O.D.H., Sgto. 1ro. H.V.F., quienes manifiestan en su acta de aprehensión entre otras cosas, que hicieron seguimiento del caso, llamando al comando de Desur Falcón, solicitando información sobre si existía alguna averiguación sobre un vehículo placas: VCE-76L, el cual le contestaron vía teléfono que si, enviándoles documentos que existían en el comando de Desur Falcón, ni siquiera practicaron las diligencias solicitadas, en cuanto a corroborar si existía en el comando en el libro de Comunicaciones Militares, alguna novedad asentada en los folios 27 y 28 del respectivo libro de fecha comprendidas entre el 24 al 30 de Marzo. Así mismo como la diligencia solicitada, a que se oficiara al 171 Falcón, para verificar si por ante ese despacho se recibió oficio Nro.322 de facha 22 de Marzo 2011, aclarando mi defendido sobre un vehículo que solcito revisar placas. La solicitud de la práctica de una Contra Experticia, al vehículo que se encuentra depositado en el estacionamiento Judicial El Corral 2, del estado Lara por otro Órgano diferente a la Guardia Nacional, por cuanto ese vehículo presento al momento de su revisión la Placas NAL1SZ, diferente al solicitado por la Delegación de Maracaibo, Estado Zulia: la declaración de del funcionario del Desur Paraguaná G.M.W.H., quien fuera el que practico la experticia al vehículo, y fue la misma persona que le indico a mi defendido que el vehículo que le presento en una oportunidad con la placas NAL1 8Z, se encontraba en buen estado y la practica de otras diligencias que fueron solicitadas y no sabemos si se practicaron, por cuanto no se recibió por parte de la fiscalía actuante ninguna notificación referida a ello Ver y observar escrito de solicitud que se agrega al presente, donde se evidencia con claridad evidente, las diligencias que la defensa solicito en su oportunidad legal a la fiscalía actuante.

De tal manera, que por lesionar los vicios denunciados de manera directa el derecho de defensa, atañen al orden constitucional, a su vez, por servir esas actuaciones viciadas de cimiento y antecedente a la acusación Fiscal, la misma degenera en una actuación inconstitucional, que no puede dar lugar a una decisión judicial valida, de acuerdo a las previsiones del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que ésta decisión sea aquella que procure poner fin a las violaciones de derechos fundamentales. En este estado es importante precisar que por disposición expresa del mismo Código Orgánico Procesal Penal (articulo 190 y siguientes), no pueden ser renovados, rectificados, cumplidos, saneados, ni convalidados, actos viciados de nulidad absoluta, entendida esta como aquella que atañe a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…

En estos términos quedó trabada la litis en el asunto penal seguido contra el quejoso de autos, lo cual fue resuelto por el Tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, denunciado como agraviante, durante la celebración de la audiencia preliminar, en los términos que siguen:

… En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público no practicó las diligencias solicitadas por la Defensa, esta Juzgadora observa, del no accionar por parte de los peticionantes, ante la instancia, ello en virtud del no ejercicio del uso del control judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ya que es de ejercer el mismo ante a negativa o la falta de pronunciamiento por parte de la Representación del Ministerio Público, en la fase investigativa, debiendo acudir en caso de ser necesario ante este órgano jurisdiccional, al considerar vulnerado su derecho a la Defensa para la práctica de dichas diligencias, es por ello, que por cuanto no constan en actas llevadas por este despacho, alguna petición en relación a lo que hoy pretende la Defensa como nulidad, alegando vulneración a derechos y garantías constitucionales; es por o que quien aquí decide DECLARA SIN LUGAR dicha solicitud, por cuanto no se observa en las presentación (sic) violación de algunos de los supuestos a que hace referencia el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; debido a que si bien es cierto lo que señala la defensa referente a la solicitud de practicas de diligencias de investigación consignados en fecha 08.07.2011 por ante el Despacho Fiscal N° 07 del Ministerio Publico (inserto a los folios del 183 al 184), no es menos cierto que de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que en fecha 12.07.2011 fue emitida comunicación N° FAL7-953-20111, suscrita por la Ago (sic). Y.M. mediante la cual a Representación Fiscal emite pronunciamiento con respecto a la solicitud de práctica de diligencias anteriormente referidas, y la cual se encuentra remitida al Abog. E.Á.V., considerando de tal manera esta Juzgadora que se cumple con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Por otra parte, observa igualmente, quien aquí decide, que no se evidencian violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, no adoleciendo el procedimiento de vicios de nulidad absoluta, por cuanto no se inobservaron formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y principalmente en referente a los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa a tenor de lo establecido en los artículos 49 (de la) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Como se observa, respecto de la petición de nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por la defensa ante el Juez sobre la base de la falta de notificación de la respuesta del Ministerio Público de la negativa de solicitud de práctica de diligencias interpuesta y la vulneración de derechos que dicha negativa había causado al quejoso de autos, la Juzgadora resolvió declararla sin lugar porque no fue opuesta dicha solicitud de nulidad en la fase preparatoria del proceso y porque la Fiscalía emitió un pronunciamiento sobre la solicitud de práctica de diligencias que en su criterio cumplía con la exigencia del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que, valga advertirlo, es muy preciso el legislador cuando dispone en dicho artículo que el Ministerio Público llevará a efecto la práctica de diligencias si las considera pertinentes y que deberá dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan, por lo cual estimó la Juzgadora que no se inobservaron formas, constituyendo tal pronunciamiento, en criterio de esta Alzada, un vicio de incongruencia omisiva, ya que no dio puntual respuesta a los alegatos esgrimidos por la defensa, por escrito y de manera oral, en la audiencia preliminar conforme a las facultades que le otorgaba el artículo 328 del texto penal adjetivo.

En efecto, si la nulidad que se oponía a la acusación se fundaba en la omisión de notificación de la negativa de práctica de diligencias a la parte solicitante y por la vulneración de derechos y garantías constitucionales que tal negativa de práctica de las diligencias originó al representado del Abogado accionante, la decisión que resolvió sobre tal planteamiento, lejos de circunscribirse razonadamente a lo que se exponía, opuso la extemporaneidad en su planteamiento, al estimar que debió elevarse al conocimiento del Tribunal de Control durante la fase preparatoria y no en la fase intermedia, lo cual resulta incongruente con el alegato que se le hacía de la omisión de notificación de tal decisión del Ministerio Público.

Por ello, ha sido clara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al destacar que ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República, como lo asentó en sentencia n° 1516 del 8 de agosto de 2006, caso: C.A. Electricidad de Oriente (Eleoriente), que dispuso:

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional

.

(…)

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.”

Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de a.c., debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que la decisión accionada en a.c. omitió dar respuesta razonada y congruente a los alegatos expuestos por la defensa en el desarrollo de la audiencia oral constitucional, lo cual la vicia de nulidad absoluta y hace que la causa se reponga al estado de celebrarse una nueva audiencia oral preliminar por ante un Juez distinto del que publicó el fallo anulado, para que resuelva con base en todos los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, con entera libertad de criterio. Así se decide.

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: 1- CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el Abogado R.C.E. LEAÑEZ D., en su condición de Defensor Privado del ciudadano D.A.V.G., contra la Jueza Primera de Primera instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 4° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. SEGUNDO: En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17-10-2011 y del Auto publicado el 20/10/2011 en el asunto penal N° IP11-P-2011-001746, debiéndose reponer dicha causa al estado de celebrarse una nueva audiencia oral preliminar por ante un Juez distinto del que publicó el fallo anulado, para que resuelva con base en todos los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, con entera libertad de criterio y prescindiendo del vicio observado. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado, a los 13 días de M.D.M.D. (2012). Años: 201 º de la Independencia y 152º de la Federación.

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR PRESIDENTE Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

JUEZA PROVISORIA ABG. MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA

ABG. J.O.R.

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012012000192

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