Decisión nº AZ522008000021 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN

DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.-

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-023145

JUEZ PONENTE: O.R.C.

MOTIVO: ACCIÓN DECLARATIVA DE TRASLADO ILÍCITO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL POR SUSTRACCIÓN ILEGAL.-

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha 06/12/2007 dictada por la Sala de Juicio Número X de este Circuito Judicial, en la que se declaró Con Lugar la Restitución por traslado ilícito o sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) a petición de su progenitor D.E.H.T..

PARTE RECURRENTE: A.M.P., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana AINTZANE A.P.P..

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, para decidir la apelación interpuesta por la abogado A.M.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 87.492, quien actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana AINTZANE A.P.P., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Barcelona del R.d.E., titular de la cédula de identidad número V-14.202.249, en la Acción Declarativa de Ilicitud de traslado de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) conjuntamente con la Acción de Restitución de Guarda Internacional de la misma, incoado por el ciudadano D.E.H.T. en contra de la mandante de la primera mencionada y por ante la Juez Unipersonal Número X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la cual en fecha diez seis (06) de diciembre de dos mil siete (2007) declaró Con Lugar la Restitución por traslado ilícito o sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), en el asunto signado con el número AP51-V-2006-022819.-

Recibido el recurso de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos se le asignó la ponencia a la Dra. O.R.C., quien con ese carácter suscribe el presente fallo.

Al momento de apelar, la ciudadana A.M.P., consignó escrito constante de siete (07) folios útiles en el que alegó:

Que la sentencia de fecha 06/12/2007 fue proferida sin tomar en cuenta el escrito por ella consignado en fecha doce (12) de noviembre de ese mismo año 2007, en el que se alegó la falta de jurisdicción del a quo para conocer y decidir el presente asunto por cuanto el artículo 12 de la Convención Internacional Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores plantea claramente que, la autoridad judicial o administrativa del Estado donde se halle el menor es la competente.-

Así mismo alegó la recurrente que la Juez a quo violó el debido proceso al silenciar su incompetencia y aunado a ello la parte actora no demostró la ilicitud del traslado sino que se limitó a demostrar que la madre había salido del país en compañía de su hija.-

Que la recurrida es incongruente y contradictoria al hacer reflexiones teóricas para llegar a la dispositiva por lo que debe ser revocada.-

II

Estando en la oportunidad para decidir, esta Corte Superior Segunda pasa a hacerlo atendiendo para ello las siguientes consideraciones:

Realmente este tipo de procedimientos se rige, tal y como lo afirma la recurrente, su contraparte y la recurrida, por el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

La recurrida invoca los preceptos comprendidos en el artículo 12 de tal instrumento convencional y argumenta de seguidas de la siguiente forma:

“…el artículo 12 de la Convención Internacional sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, establece lo siguiente:

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un (1) año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícito, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del Menor

De lo que se infiere que la solicitud de restitución debe realizarse dentro del año de la supuesta sustracción ilegal del niño, niña y adolescentes, y la iniciación del procedimiento, en tal sentido, se observa que cursa en autos a los folios 3 al 20, respectivamente, la Solicitud de Restitución Internacional de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) introducida ante este Tribunal en fecha 14 de diciembre del 2006 y la fecha que se produjo el traslado de la niña desde Venezuela a España fue en fecha 29 de noviembre del 2006, y el procedimiento se inició en Venezuela en fecha 21 de diciembre de 2006, por lo tanto la presente solicitud se realizó dentro del año de la presunta sustracción ilegal, razón por cual esta Juzgadora pasa de seguida a verificar si el traslado de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) fue en forma ilegal; y así se declara …” (subrayado de esta Alzada)

En el caso sub iudice, la juez a quo invocó perfectamente la norma a aplicar al caso genérico de restitución de guarda internacional por sustracción ilegal, así como también interpretó el lapso de caducidad para la interposición de la acción respectiva, no obstante existen condiciones o requisitos inmersos en la misma norma que deben ser considerados, adminiculados y esclarecidos, por cuanto sin tales determinaciones lógicas deductivas es inviable continuar motiva alguna para dictaminar la dispositiva, máxime si la parte demandada plantea la falta de jurisdicción como un punto previo, por lo cual se puede verificar que, en la misma transcripción expuesta por la Juez a quo y en la parte subrayada por esta Alzada, se halla la clave del argumento de defensa o excepción opuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, es decir, la falta de jurisdicción planteada ante la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número X de este Circuito Judicial para conocer, tramitar o decidir la restitución internacional planteada, pero la Juez soslayó pronunciamiento alguno en ese sentido, lo cual vicia su decisión por no aceptar o desechar, según el caso, todos los argumentos de defensa opuestos por las partes, con lo cual forzosamente debe esta Alzada declarar la nulidad del fallo recurrido y así se decide.-

Lo anterior se plantea, apartando a un lado la interpretación errónea, así como la falsa suposición en la recurrida cuando afirma:

…se recibió Comunicación emanada de la Oficina de Migración del Aeropuerto de Maiquetía de la Onidex, notificando que… no se ha podido encontrar en los archivos llevados por esa oficina permiso o autorización de viaje presentado por la progenitora de autos… estando evidenciado que la niña fue sustraída ilegalmente…

Lo anteriormente transcrito taja la falsa suposición de la Juez a quo al pretender elucubrar que, de un informe de un Organismo Público en el que se afirma no encontrar la autorización judicial, signifique que el traslado es ilícito, con lo cual queda igualmente inficionado el fallo en cuestión y así se hace saber.-

En este mismo orden de ideas, debe dejar en evidencia esta Corte, que la conclusión a la que llega la Juez a quo, cuando transcribe, en su sentencia de fecha 06/12/2007, el contenido del artículo 3 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y de seguidas afirma que; “…Interpretando la normativa anterior esta (sic) plenamente demostrada la sustracción ilícita de (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE )…”, es errónea e incongruente, ya que ninguna norma sustantiva ni adjetiva puede comprobar hecho alguno y ello vuelve a viciar su motivación y así se hace saber.-

Por último, constata esta Alzada la imprecisión de la dispositiva del fallo sub exámine al señalar:

…CON LUGAR la pretensión de RESTITUCION de niños, niñas y adolescente por traslado ilícito o sustracción ilegal o indebida, intentada por el ciudadano…

(subrayado de esta Alzada)

Ya que tratándose de la parte dispositiva de la sentencia definitiva en estudio, lo menos que asertivamente pudo haber declarado la Juez a quo era si se trataba de un traslado ilícito o de una sustracción ilegal, por cuanto ambas son instituciones que difieren entre sí y se rigen por convenios internacionales diferentes, con lo cual se adiciona otro elemento para la declaratoria de nulidad de la recurrida por falsa suposición, incongruencia negativa e imprecisión o falta de determinación en su dispositiva y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, así como en su parágrafo único, se pasará a decidir el fondo del litigio, no sin antes apercibir a la Juez Unipersonal Número X para que cuide de no volver a proferir decisión alguna sin tener en cuenta los parámetros supra resaltados, los principios legales aplicables, la congruencia lógica y la estructura que deben estar inmersos en todo fallo, de la siguiente manera:

Se constata claramente de las actas que conforman esta causa declarativa de Traslado Ilícito conjuntamente con Acción de restitución Internacional por sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), que la intención principal del actor o solicitante es que la misma sea retornada a su domicilio habitual, aquí en la República Bolivariana de Venezuela, tan es así que por un lado; interpuso acción de restitución de guarda internacional por ante el Juzgado de Familia número 14 de Barcelona, R.d.E. (Procedimiento N°585/2007) y, por el otro lado; intenta ante este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente la presente acción homóloga, aunado a la intervención por ante la Autoridad Central de esta República Bolivariana de Venezuela, lo cual a todas luces abre la posibilidad de sentencias contradictorias pronunciadas por dos autoridades jurisdiccionales de distintos países y para evitar tal dicotomía, los Países o Estados contratantes han suscrito los convenios internacionales que rigen para estos casos, dentro del cuerpo de los cuales se plantea la jurisdicción territorial de cada uno de ellos.

Siendo que la parte demandada invocó la falta de jurisdicción de los Tribunales de esta República Bolivariana de Venezuela, para conocer, tramitar o decidir este asunto, o en caso de no haberlo hecho, ya que es un deber a cumplirse de oficio, encuentra esta Superioridad acorde con tales argumentos, lo contenido en el artículo 3 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, especialmente con la parte ut supra subrayada que reza: “…iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor …”, por lo que siendo que la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), se encuentra actualmente en España, deben ser las Autoridades Judiciales, en conjunción con la Autoridad Central de dicho Reinado y la de esta República Bolivariana de Venezuela, las que resuelvan las medidas destinadas a su regreso, en caso de declararse ilícito su traslado, o las medidas para afianzar su estadía en aquella nación, en caso de declararse lícito el traslado en cuestión, por lo que son estos los argumentos que conllevan a esta Alzada a la declaratoria Con Lugar del argumento planteado por la parte recurrente en lo que respecta a la falta de jurisdicción de los Tribunales Venezolanos para conocer, tramitar o decidir la Restitución Internacional de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) y así se hace saber.-

No obstante lo anterior, debe esta Corte Superior Segunda aclarar que, estando en cuenta del interés del accionante en la restitución internacional de su hija (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) por traslado ilícito, existe la posibilidad de obtener tal restitución pero para ello debe declararse previamente la ilicitud del traslado en cuestión, tal y como lo plantea el artículo 15 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores que reza:

Las autoridades judiciales o administrativas… antes de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acredite que el traslado…del menor era ilícito…

Siendo lo anterior así, entonces se puede concatenar esta normativa convencional con el Petitorio del accionante, ciudadano D.E.H.T., que plantea:

…Solicitamos a esta Sala…, se sirva expedir certificación suficiente que evidencie que el traslado de la niña… ES ILÍCITO,…

Lo que concreta la petición expresa de tal declaratoria, con lo cual puede observar esta Alzada que en razón a lo antes señalado, así como del contenido del artículo 15 de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los Tribunales de Protección del Niño, Niña y del Adolescente sí tiene jurisdicción y competencia para conocer, tramitar y decidir las demandas o acciones declarativas de ilicitud del traslado de un niño(a) y/o adolescente y así se hace saber.-

Habiendo sido resuelto el punto previo invocado por la parte recurrente, pasa de seguidas esta Alzada a corroborar que en el presente caso, al ser citada la parte demandada, la misma comparece ante el Tribunal a quo, mediante las personas de sus apoderados judiciales, señalando la incompetencia en razón del territorio de esa Sala de Juicio, así como la necesidad de la notificación de la Representación de la Vindicta Pública y la existencia de sendos procedimientos judiciales (Visitas y Obligación Alimentaria), en el R.d.E. con las mismas partes aquí involucradas, pero no acertó en declarar, promover o indicar nada en lo que respecta a los hechos alegados por el accionante, verbigracia la sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), lo cual trae como consecuencia la aplicabilidad de la excepción al principio legal pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el deber de la parte que alega la existencia de un hecho para probarlo.

En efecto, quien alega la existencia de una circunstancia o hecho debe probarla, de la misma manera que quien alega la extinción o el pago de una obligación debe probarlo, pero ambas máximas tienen su excepción relativa y dicha excepción está sustentada en la imposibilidad de comprobar el hecho negativo, por eso es que en la doctrina nacional se le ha denominado a este tipo de pruebas la “prueba diabólica”, que es precisamente aquella que trata de demostrar la no existencia de un hecho posible de realizarse o efectuarse, bajo la premisa de un universo tan extenso para probarlo que deba utilizarse la técnica del descarte para llegar a una conclusión única y excluyente.

Como corolario a lo antes indicado debe señalarse que, en principio, la carga de la prueba pende sobre él actor, mientras se trate de demostrar hechos positivos, no obstante cuando se trata de probar un hecho negativo (el no hacer lo debido, correcto o legal), que pudo verificarse en cualquier lugar, lapso de tiempo y/o por cualquier persona, la carga de la prueba debe revertirse so pena de imponérsele al actor un deber procesal de casi imposible (en el mejor de los casos) cumplimiento, es por ello que cuando la madre o progenitor guardador demanda el cumplimiento de la obligación alimentaria y afirma que el padre obligado alimentista no cumplió con su obligación durante varios meses especificándolos en el libelo, le corresponde a su contraparte demandada, el probar que sí pago durante esos meses. De la misma manera en los casos de las declaratorias judiciales de ilicitud de los traslados o sustracciones internacionales de un niño(a) y/o adolescentes, cuando el progenitor que le corresponda afirma que el traslado es ilícito, pues indefectiblemente le corresponde la carga de la prueba a su contraparte, ya que es el otro progenitor guardador el que debe tener en su poder, la respectiva autorización judicial para viajar. Todo lo anteriormente señalado se sustenta en el contenido del encabezado del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé la posibilidad del Juez de tener como cierto aquellos hechos no rebatidos por la parte demandada, aunque para este caso se deban incluir los hechos ni siquiera probados, por lo que debe esta Corte Superior Segunda declarar la Ilicitud del traslado de la niña antes mencionada, no sólo por lo ya indicado, sino por la adminiculación de ello con la falta de negación y su respectiva ausencia de material probatorio (por parte de la demandada) que contradiga lo alegado por la parte actora, y así se hace saber.-

III

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado A.M.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 87.492, quien actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana AINTZANE A.P.P., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Barcelona del R.d.E., titular de la cédula de identidad número V-14.202.249, en el juicio de Restitución de Guarda Internacional por traslado ilícito incoado por el ciudadano D.E.H.T. en contra de la mandante de la primera mencionada y mediante la cual recurre en contra de la resolución definitiva dictada por la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial en fecha seis (06) de diciembre de dos mil siete (2007) en la que se declaró Con Lugar la Restitución por traslado ilícito o sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), en el asunto signado con el número AP51-V-2006-022819, y como consecuencia de la anterior declaratoria se decreta:

PRIMERO

la nulidad de la decisión dictada por la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial en fecha seis (06) de diciembre de dos mil siete (2007) en la que se declaró Con Lugar la Restitución por traslado ilícito o sustracción ilegal de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).-

SEGUNDO

Se declara la sustracción ilegal de esta República Bolivariana de Venezuela de la niña (SE OMITE LA IDENTIFICACIÓN DE LA NIÑA POR MANDATO EXPRESO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), de conformidad a lo contemplado en el artículo 15 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por parte de su progenitora ciudadana AINTZANE A.P.P.. Así se decide.-

TERCERO

Se ordena la remisión de la Copia Certificada del presente fallo a la Autoridad Central de la República Bolivariana de Venezuela a los fines legales pertinente. Líbrense las copias certificadas por la Secretaría de esta Corte. Cúmplase.-

Publíquese, regístrese y agréguese al recurso número AP51-R-2007-023145 y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio y expediente original a la Sala pertinente.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

DRA. O.R.C.

LA JUEZ, LA JUEZ,

DR. T.M.P.G.D.. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L..

Seguidamente, previo el respectivo anuncio de Ley y siendo las dos y veintinueve (2:29 p.m.) de la tarde en esta misma fecha se Registró y Publicó la anterior Decisión.-

LA SECRETARIA.

ABG. NINOSKA C.L..