Decisión nº 014-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Enero de 2010

Fecha de Resolución27 de Enero de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteCarmen Mireya Tellechea
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA

METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 27 de Enero de 2009

199º y 150º

Decisión: 014-10

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2566

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación, sustentado en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado D.R.I., actuando como Defensor de la ciudadana YAMMARILY M.R.M., en contra de la decisión dictada en fecha 13/10/09, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de dos de los pronunciamientos, el primero de la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas y el segundo de la negativa de la nulidad de la acusación fiscal por vicios de ésta, al derecho a la defensa de la imputada, emitidos con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en el presente proceso.

Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir, esta Sala observa:

CAPITULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del análisis efectuado al escrito de impugnación presentado por el abogado D.R.I., actuando en su carácter de Defensor de la ciudadana YAMMARILY M.R.M., en contra de la decisión dictada en fecha 13/10/09, al momento de llevarse a cabo el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en el presente caso, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que este efectúa en el mismo los argumentos que a continuación se transcriben:

…acudo ante su competente autoridad con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACION contra la decisión judicial de este Juzgado de fecha 13 de octubre de 2009, con ocasión de la Audiencia Preliminar realizada en esa misma fecha que rechaza nuestra solicitud de Nulidades y que de no conocerse, las mismas producen gravamen irreparable.

PRELIMINAR

Es menester precisar que el presente Recurso de Apelación se interpone contra la negativa del Tribunal ad quo de apreciar debidamente las excepciones opuestas por quien suscribe, así como por la inmotivación inexistente en cada una de ellas en especial en las excepciones previstas en los ordinales 3.4 y 5 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, del derecho a la defensa por falsa apreciación de los hechos plasmados en el desarrollo de la audiencia y reproducidos en el acta de la audiencia preliminar de fecha 13 de octubre de 2009, al referirse que la etapa procesal para las proposición de diligencias no correspondía con la fase intermedia, obviándose nuestro argumento de que las mismas fueron propuestas en fase de investigación y que el Ministerio Público señaló desconocer a pesar de haber recibido el escrito en fecha 07 de septiembre de 2009, a la 1:30 p.m, incurriendo el tribunal ad quo (sic) en vicio de falso supuesto de hecho; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 447 ordinales 5 y 7del mismo cuerpo adjetivo penal. Las violaciones generadas por el pronunciamiento de la Juez de instancia, generan en mi defendida un gravamen irreparable en el derecho a la defensa y a su debido proceso.

CAPITULO I

LEGITIMIDAD PARA EJERCER EL RECURSO

En principio, el derecho de recurrir corresponde al afectado por la resolución, y por ello de la ley inducimos que este derecho corresponde tan sólo a quien le sea acordado en forma expresa. Pero inmediatamente se consagra la excepción cuando se establece que si la norma no distingue entre las diversas partes para (“impugnar, el recurso pertenecerá a todos.

Reiteramos que en principio, el derecho de recurrir está acordado en favor de aquél que tiene un interés directo porque la resolución le causa agravio, como en nuestro caso, cuando la ley nos ha consagrado en forma expresa ese derecho de apelar.

Cuando la ley acuerda el derecho de recurrir a un determinado sujeto, le reconoce en abstracto un interés; y cuando no expresa quién lo tiene, ha de entenderse que incumbe a todos; pero además es preciso que el recurrente tenga concretamente un interés directo en impugnar el proveído de que se trate, porque, éste puede producir una lesión su derecho.

En este caso ha de tenerse en cuenta, como dice Manzini, la eficacia actual y futura de la resolución y eventualmente las razones aducidas por quien recurre.

En este sentido debemos señalar enfáticamente que no se esta Apelando el Auto de Apertura a Juicio, sino por el contrario se esta ejerciendo Recurso de Impugnación, sobre la Decisión de rechazar y negar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada, frente al quebrantamiento del Orden Constitucional Legal anteriormente denunciado.

CAPITULO II

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

El presente recurso de apelación, tiene su fundamentación en el artículo 447, ordinales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…omissis…

Como podemos apreciar, estos ordinales del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece (sic) una serie de circunstancias que sirven para fundamentar el recurso de apelación contra aquellas decisiones que causan un gravamen irreparable, y que son pronunciadas de manera contradictoria o ilógicas, e inmotivadas, sustentadas en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.

En conformidad con lo expuesto, el deber de congruencia en el proceso penal exige, que las sentencias no avalen violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, y al mismo tiempo sean claras, precisas y contundentes, por cuanto se vulnerará este principio cuando la sentencia resultan (sic) incompletas (sic) e insuficientes (sic), o éstas manejan cierta contradicción e ilogicidad en su motivación como es el caso en estudio.

En el caso que nos ocupa, se establece claramente a través de todos nuestros argumentos, que las circunstancias que se señalan en el referido artículo, se han producido entremezclándose con otras circunstancias que sorprenden y dejan en un estado de indefensión al procesado, violentando de una manera inequívoca el Debido Proceso.

Nuestra Carta Magna, establece en su articulado una serie de normas generales, específicamente la de los artículos 2, 3 y 7, los cuales señalan cuales son los objetivos del Estado en cuanto a la Administración de Justicia, así como lo atinente a la supremacía de la Constitución y su significado; también se establecen normas específicas que crean un marco garantizador alrededor de las circunstancias que se denuncian con esta apelación como lo son los artículos 26, 49 numerales 1 y 8, así como también el articulo 334 ejusdem los cuales señalan:

…omissis…

Como consecuencia de lo anterior se desprende, que es de Rango Constitucional la necesidad de aquellos actos y decisiones que violentan de una manera clara e inequívoca el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por lo que necesariamente debe entenderse, que el Estado garantiza la absoluta transparencia en la actividad probatoria que en definitiva es la piedra angular de todo proceso.

En este sentido, el legislador patrio acogió la corriente que han adoptado la gran mayoría de legislaciones mundiales, es decir, el sistema garantista y proteccionista, a las partes en juicio, a fin de evitar posibles lesiones y daños irreparables que se puedan presentar. De igual manera dentro de este sistema garantista el legislador prevé también a posibilidad que toda persona víctima de un error judicial, pueda solicitar al Estado el restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

En este marco de ideas es importante señalar que no solo se han violentado normas de Rango Constitucional, sino también, normas procesales fundamentales para la preservación de los derechos y garantías de las partes. Debemos señalar que se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 1, 8, 12, 13, 22, 102, 125, 190, 191, 280, 281, 282, 283, 318, 326, y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En los Capítulos que hemos desarrollado en el Título anterior y que desarrollaremos posteriormente, establecemos y enlazamos cada una de las normas citadas con los actos que vulneran los preceptos que ahí se establecen, para en definitiva despejar cualquier duda que podría surgir, con relación a los vicios aquí denunciados.

CAPITULO III

LOS HECHOS

En fecha 07 de septiembre de 2009, mediante escrito consignado (debidamente recibido) por ante la Fiscalía Vigésimo primera (sic) del Ministerio Público con Competencia Plena en el Área Metropolitana de Caracas, en mi cualidad de abogado defensor de la ciudadana descrita anteriormente, consignamos escrito de diligencias a ser practicadas dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía Vigésimo primera del Ministerio Público con Competencia Plena en el Área Metropolitana de Caracas, con el objetivo de lograr fundamentar.

Argumentos de defensa de mi representada que contribuyesen a demostrar la inocencia de mi representada, actuando de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 1, 13, , 124 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Escrito constante de once (11) folios útiles que anexamos marcado “A”

En fecha 06 de octubre de 2009, se consigna por ante el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control encontrándonos en la oportunidad procesal establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, excepciones así como argumento fundamentales para la defensa de mi representada, identificado anteriormente; actuando de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 1, 13, 28 ordinal “i”, 124, 125, 190, 191 y 328 ordinales 1° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se planteaban argumentos fácticos jurídicos graves que afectaban de Nulidad Absoluta el acto conclusivo de Acusación Fiscal, presentado por la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público con competencia Plena en el áreas (sic) Metropolitana de Caracas, pues en el escrito indicado, el Ministerio Público (sic), se violentaron los requisitos contenidos en el artículo 326 ordinales del 2 al 5 del COPP, generando como consecuencia la violación flagrante del Debido Proceso y el derecho a la Defensa, lo cual con el pronunciamiento de marras, quedaría convalidado de no ser por el presente Recurso de Impugnación y una verdadera Tutela Judicial Efectiva, de la labor profiláctica que tendrá que efectuar la Instancia Superior o Alzada en esta oportunidad.

En fecha 13 de octubre 2009, se realiza la Audiencia Preliminar, donde las partes proceden a reproducir las excepciones planteadas, tal y como fue nuestro caso, específicamente, se formularon las referidas a una de las partes y posteriormente las planteadas por nosotros a cuales se encuentran reproducidas en el acta levantada para tal fin; a saber las mismas se contraían en los siguientes términos, citemos:

“I (sic)

ARGUMENTOS PARA LA INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN:

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Todos los actos procesales en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran sometidos a las formalidades legales adjetivas y constitucionales, además de ser considerados como normas de orden público, esto es de aplicación obligatoria, todas aquellos actos o actividades que se aparten de la estricta observancia de las mismas adolecerán del vicio de nulidad absoluta, en el caso concreto nos referimos a la INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público por infringir las normas constitucionales y legales en materia de derechos humanos conectadas directamente con la violación del debido proceso y del derecho q la defensa, específicamente las relativas a la formalidad del acto conclusivo regido, tanto por ley procesal general, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 326 ordinales 2,3,4 y 5.

En este sentido, la acusación presentada por el Ministerio Público violenta normas de orden público, violatorias de las normas constitucionales y legales del debido proceso y de los derechos humanos, consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, el Pacto Interamericano de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de los Derechos Humanos y la Declaración Internacional de los Derechos Humanos.

I.II

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR VIOLACIÓN EXPRESA DEL ARTÍCULO 326 ORDINAL 2.

INDETERMINACIÓN CLARA Y SUSCINTA DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN A LA IMPUTADA

En el referido escrito, el Ministerio Público ha incumplido con las obligaciones legales que le establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 326, específicamente lo relacionado con el ordinal 2, esto es, no establece en forma clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a nuestra defendida. En su escrito de acusación, el Ministerio Público, realiza una narración de la investigación establece en forma indiscriminada el señalamiento de las responsabilidades de los imputados de forma genérica, sin determinar de manera precisa la responsabilidad o la cuota de esta que cada uno de los sujetos acusados tiene sobre los hechos, esto es, esta situación generada por el Ministerio Público, conculca el principio procesal “Nullum crimen sine actore sine acusationen”, en otro giro, no existe responsabilidad penal sino se precisa la actividad típica antijurídica y culpable asumida por un sujeto activo y sin que está (sic) luego no quede plasmada en la acusación de forma debida, indudablemente esto atenta contra las garantías del debido proceso o derecho a un juicio justo, causando indefensión en nuestra patrocinada, al encontrarse frente a la indeterminación de las presuntas conductas asumidas por éste en el hecho identificado por la Fiscalía.

En su escrito acusatorio, simplemente, la Fiscalía; procede a enumerar unos hechos sin precisar la conducta de cada imputado, adjudicándole la misma responsabilidad a todos los imputados, sin discriminación, lo cual deja a nuestra representada en la imposibilidad de defensa porque no comprende cómo son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual el Ministerio Público compromete la actividad de mi defendida si efectuar la adecuación fáctica y su relevancia en el ámbito penal.

En forma flagrante el Ministerio Público violenta los derechos humanos del debido proceso de nuestra defendida, debido a que ha desplegado una actividad investigativa, produciendo de igual forma un acto conclusivo de acusación sin precisar específicamente los hechos, las conductas objetivas debidamente circunstanciadas adminiculadas cada una con los tipos penales específicos, sin determinar en forma precisa las conductas de las cuales se le señala como responsable, de manera circunstanciada, infringiéndose la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es el núcleo esencial de todo el sistema jurídico venezolano, es decir, la vigencia del Estado de Derecho, tal y como se encuentra preceptuado en el artículo 257 del referido cuerpo normativo; citemos:

…omissis…

Así mismo, el Ministerio Público desconoce de forma evidente el criterio (sic) los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con referencia a las garantías del debido proceso, la cual ha sostenido que, los actos procesales deben responder de manera estricta a las estipulaciones de la ley, de manera tal que el valor superior del ordenamiento jurídico representado por la justicia se realice y concrete en un marco de respeto al derecho a la defensa y al debido proceso (Sentencia Sala Constitucional de fecha 01 de agosto de 2000. Caso Banco Industrial de Venezuela. Expediente: 0934). Asimismo, en decisión de fecha 14 de marzo de 2001 (Caso: C.R.T.. Exp. N° 2420), esta Sala Constitucional dejó sentado lo siguiente:

…omissis…

De igual forma, en decisión N° 1188/2001, esta Sala fijó con relación al debido proceso el siguiente criterio la que se dejó sentado:

…omissis…

La garantía del debido proceso, antes señalada es objetiva, esto es, ampara tanto al ciudadano como a los órganos del Poder Público, ya que su finalidad esencial es asegurar la vigencia plena y efectiva de la defensa y el contradictorio como condiciones necesarias para que los órganos jurisdiccionales puedan hacer efectivo su poder de resolver controversias entre sujetos que invocan para si, la protección de situaciones jurídico subjetivas, nacidas al amparo del ordenamiento jurídico.

En el caso concreto, la actividad desplegada por el Ministerio Público, así como la acusación abstracta presentada por ante este tribunal en contra de nuestra defendida ciudadana: YAMMARILY M.R.M., sin determinarse en forma concreta y circunstancias las conductas y su adecuación a los tipos penales explanados, ni indicar el grado de su responsabilidad y participación, sin haber sido formuladas de conformidad con las normas legales y las constitucionales de la República, han violentado el derecho al debido proceso, de nuestra patrocinada, consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna concordancia con los artículos 14 inciso 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, respectivamente, referidos al DEBIDO PROCESO o DERECHO A UN JUICIO JUSTO, ya que este consagra el derecho inalienable que ostenta a conocer de los cargos por los cuales se le procesa; así como los motivos por los cuales se han generado vías de destinadas a perturbar el ejercicio de sus legítimos derechos constitucionales.

Esta indeterminación de los elementos y circunstancias que subsuman conductas especificas de nuestra representada en los presuntos preceptos jurídicos infringidos, nos colocan en estado franco de indefensión porque no es posible precisar cuáles son los elementos por los que se pretende hacerle responsable, debido a que no se cumplió con los requisitos establecidos en al artículo 326 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta indeterminación de los hechos queda evidenciada, cuando al examinar ele escrito acusatorio observamos que en cuatro folios (desde el dos (02) al cinco (05)), el Ministerio Público efectúa una narración cronológica de los mismo, pero no formula una tesis, ni siquiera se molesta en presentar a este órgano jurisdiccional un argumento de como ocurrieron las circunstancias de tiempo, lugar y modo en las cuales se produce el presunto secuestro o como es la resultante del homicidio concausal, no en la adecuación típica antijurídica y culpable, sino las particularidades mediante las cuales el ciudadano P.C., fallece, o es privado de su libertad.

Como elementos fundamentales para una construcción especulativa, porque a todas luces no plantea como se cometió el hecho típico, esto es la adecuación de la conducta objetiva al elemento objetivo del tipo (delito); simplemente en el folio dos (02) hace referencia; citemos:

Cuando se refiere a la ciudadana: B.V.R.D.C., recibida en fecha 31 de julio de 2009; “. . . manifestó haber recibido una llamada telefónica de parte de una persona desconocida con voz femenina exigiéndole la cantidad de cincuenta millones de Bolívares, a lo que la ciudadana en su condición de esposa del ciudadano antes identificado (P.C.), procedió a manifestarle a la persona que efectuaba la llamada que estaba de acuerdo con lo requerido...”

Sin embargo, a pesar de lo anteriormente explanando, en el escrito acusatorio no se observa actuación de investigación alguna que procurase determinar el origen de la llamada y mucho menos de la voz, no existe, a lo largo de las actas del expediente.

Posteriormente, en los folios subsiguientes en lo que el Ministerio Público titula como «hechos Punible ((sic) que se atribuye”, (folios 2 al 5) narra tan solo la forma en la cual realizan el hallazgo de una tarjeta de debito y se constata su uso indebido y fundamenta esa situación como una narración de eso pero no explica como ocurrieron los hechos, como se produjo la muerte del ciudadano P.C., como fueron las causa (sic) sobrevenidas que contribuyeron al deceso del mismo y de igual forma no individualiza, ni particulariza la conducta o grado de acción de cada uno de los sujetos hoy acusados, específicamente de mi defendida.

Entonces con esos elementos narrativos y cronológicos, pretende, el Ministerio Público, arrojamos al terreno de las elucubraciones, de las especulaciones, de la invención y que cada quien, el Juez, las partes, las víctimas, el orden público construya la mejor versión de los hechos punibles y que la defensa se defienda de imprecisiones, evidentemente esto violenta el legitimo derecho a la defensa y causa a todas luces una indefensión radical de la ciudadana hoy sometida a proceso.

Ante tan evidente imprecisión de los hechos, observamos una violación cruda del artículo 49 constitucional en concordancia con el artículo 326 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, debemos precisar que al infringirse este derecho esencial de nuestra representada YAMMARILY M.R.M., tal y como lo ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, no solo afecta su esfera de derechos sino que se infringe de manera flagrante el Estado de Derecho al violentarse las vías legítimas y legales establecidas en todo el ordenamiento jurídico venezolano para lograr la materialización de la justicia, es decir se infracciones o lesiona a toda la sociedad venezolana

I.II (sic)

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR VIOLACIÓN EXPRESA DEL ARTÍCULO 326 ORDINAL 3.

POR INDETERMINACIÓN CLARA E IMPRECISA Y NO CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIBLE.

El Ministerio Público presenta acto conclusivo contra nuestra patrocinada por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el artículo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCA USAL previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, citemos:

…omissis…

Nuestra representada no tuvo conocimiento de la investigación desplegada por el Ministerio Publico y específicamente referida a estos tipos penales, mas grave aun jamás se evacuaron las diligencias solicitadas para el mejor ejercicio del derecho a la defensa, no fueron evacuadas y tampoco fueron rechazadas, como hemos indicado en el numeral anterior, el Ministerio Público expresa de forma genérica sin individualizar la conducta desplegada por cada uno de los acusados, dejando a la imaginación cual o que cosa es lo que corresponde a cada uno de conformidad con las exigencias del articulo 326 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, sin individualizar la conducta desplegada, de forma específica por YAMMARILI M.R.M..

De el (sic) examen del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público se dedica a narran (sic) de manera cronológica la investigación, pero luego no concatena los hechos de forma circunstanciada, de tal forma incurre en violación de derechos de nuestra defendida pues no indica como es la conducta que presuntamente se realizó ni cuales son los hechos criminoso que encuadran en las normas penales invocadas.

No existe a lo largo de las actas de investigación, ni mucho menos en el escrito acusatorio de cómo el hecho punible se le es atribuible a los acusados y mucho menos a mi defendida, esto resulta de total abstracción y de absoluta imposibilidad de descubrirlo. En nuestra opinión esto no es un acto equilibrado y justa, ni para las victimas, ni para la hoy acusada, porque no se orienta la actividad investigativa al real establecimiento de la verdad.

Evidentemente incumple con otorgar debido tratamiento a los fundamentos de la imputación, con la adecuada y debida concatenación de los elementos de convicción que la motivan, en consecuencia consideramos pertinente requerir de este Tribunal, en principio bajo la vigencia de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, actué en tutela de los derechos constitucionales y humanos de nuestra defendida y proceda a decretar el sobreseimiento de la presente causa, debido a que la acción del Ministerio Público ha sido promovido contra leve y la misma no puede ser subsanada, en la presente audiencia.

  1. III (sic)

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR VIOLACIÓN EXPRESA DEL ARTÍCULO 326

ORDINAL 4.

POR INDETERMINACIÓN CLARA E IMPRECISA Y NO CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIBLE A NUESTRA DEFENDIDA:

El Ministerio Público violenta, nuevamente las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa al incumplir con lo preceptuado en el artículo 326 ordinal 4, cuando no realiza el proceso de adecuación típica de las presuntas normas legales infringidas por nuestra patrocinada, ocasionando estado de indefensión en su contra, pues no podemos determinar de cuales elementos de la conducta descrita en el tipo debe realizar su defensa.

La Fiscalía se encuentra obligada a establecer una explanación lógica sobre sus elementos de convicción y el elemento típico antijurídico y culpable que pretende adjudicar a la persona que supuestamente es el sujeto activo de la acción, esto es, establecer de forma indubitable la relación de causalidad existente entre el hecho investigado, con todas y cada una de sus circunstancias y una norma penal en específico, en el caso concreto, las representaciones fiscales, en su escrito de acusación no establecen de manera específica y directa la conducta desplegada por nuestra defendida.

Es necesario destacar que el delito que se pretenda imputar a alguna persona tiene que establecer sin lugar a dudas el verbo rector contenido en la conducta abstracta preceptuada por este, en evidente consonancia con la acción fáctica (los hechos y la responsabilidad, desplegada por el presunto sujeto activo, todo lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Nos encontramos de manera fehaciente en la imposibilidad de subsumir las conductas presuntamente indicadas en un tipo penal específico.

Es necesario precisar en directa relación con el apartado ut supra elaborado, lo siguiente:

  1. El Ministerio Público en su formulación de la acusación establece como presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el artículo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAL previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, pero resulta sumamente interesantes que no indica en cual de las modalidades se cometieron, es decir, no precisa cual de las conductas descritas en el elemento objetivo del tipo es la que se adecua a las conductas resales desplegadas por mi defendida.

    B.- DE LA INDETERMINACIÓN FÁCTICA DEL DELITO DE SECUESTRO.

    B.1.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su encabezamiento: El artículo 3 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, referido al SECUESTRO, contiene cuatro modalidades, una en su encabezamiento y tres más en los párrafos subsiguientes; mas (sic) grave aún, en la primera modalidad del secuestro contenida en su encabezamiento se concentran cinco vernos (sic) rectores del tipo, es decir, cinco tipo de conductas en las que pueden incurrirse para comer el delito en el primer supuesto; estas son: “…El que ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade…”

    El Ministerio Público no demuestra, no explica quien o quienes o como mi defendida YAMMARILY M.R.M., incurre en estas conductas descritas, si es una o varias o se excluyen, incumple de esta forma con su obligación a la que lo el (sic) artículo en referencia.

    En esta fase, tampoco se describe conductas cometidas por mi defendida, dirigidas a adecuarse a lo descrito seguidamente en el artículo en referencia sobre el secuestro, es decir, no índica, existe audiencia de adecuación al no presentarnos como cuando donde y porque, dice el Ministerio Público, definitivamente no establece con precisión si afectó a una o unas personas, si obtuvo beneficios de ellas o de terceras personas, si obtuvo provecho, dinero, bienes, títulos, etc; en fin, cual de esas acciones descritas en el tipo penal cometió, es decir; no nos es posible descifra (sic) que realizó para estar sometida a este proceso.

    B.2.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su primer aparte: Tampoco se evidencia que se haya establecido si durante la presunta privación ilegitima de libertad, y decimos presunta porque en el escrito acusatorio no existe una sola circunstancia narrada que se encuentre referida a ese elemento en persona alguna, esto es, no índica como el Señor P.C. sufrió tales circunstancias, mas (sic) aún tampoco señala las circunstancias en las cuales mi defendida se adecua a lo descrito en forma subsiguiente en el primer aparte del artículo 3 citemos:

    …aun (sic) cuando el perpetrador o perpetradora no haya solicitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios...

    B.3.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su segundo aparte del artículo 3. Aquí al igual que en los dos tratamientos que hemos realizado en los anteriores puntos, tampoco el Ministerio Público indica en que consiste las omisiones o las acciones de las conductas desplegadas o no por mi representada en el presente caso es no se realiza con precisión, nuevamente estamos ante la indefensión más crasa que pueda sufrir un sometido a proceso.

    B.4.- La inexplicable adjudicación de la agravante contenida en el artículo 10 numeral 7° de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro. El Ministerio Público no expresa las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales se produce el secuestro, tampoco describe la forma o contexto en el cual sobreviene la muerte, no lo expone, no habla de cómo la conducta de mi defendida interviene en la producción de tal hecho, peor si se aventura a explanarlo como una supuesta agravante de un hecho que no se encuentra demostrado; simplemente señala unos preceptos jurídicos presuntamente infringidos y esa es toda la actividad al ejercer el ius persecuendi, violentando de manera absoluta las garantías de todos los que se encuentran vinculados a tan lamentables hechos, en especial los derechos de mi defendida.

  2. - De la insólita calificación presentada por el Ministerio Público al establecer en su escrito acusatorio que ml defendida cometió Homicidio Concausal, preceptuado en el artículo 408 del Código Penal.

    Definitivamente, resulta insólito apreciar que el Ministerio Público indica en su escrito acusatorio que los sometidos a proceso, en especial mi defendida se adecuó a las conductas descritas en el artículo 408 del Código Penal, pero no precisa de manera indubitable cual de los numerales y lo literales es el que se le adecua, al igual que en los otros tratamientos no establece; como es su deber, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual concurren las circunstancias, ni mucho menos cuales es la responsabilidad o grado de participación si es que este existe. Una vez más el Ministerio deja a las partes que en su expresión abstracta de las circunstancias cada uno de los imputados bus que entre las normas cual es la que más conviene para averiguar como se defiende de tanta elucubración o suposición.

    El Ministerio Público olvido de forma fehaciente que para proceder a demostrar la existencia de un homicidio concausal, más aún imputarlo o señalar como acusado a un sujeto determinado, en este caso nuestra patrocinada, es necesario determinar que el sujeto activo, el agente desee la muerte del sujeto pasivo pero la misma no es el resultado de su acción, sino que a la misma se agregan circunstancias que puedan ser preexistentes no conocidas del culpado o imprevistas; en el caso de marras, el Fiscal del Ministerio Público no ha indicado absolutamente nada que contribuya a demostrar tales circunstancias.

    Es menester precisar que en su acepción más simple la concausa de una cosa es que juntamente con otra cause algún efecto no esperado, ¿en qué parte del escrito acusatorio podemos precisar eso?, en absolutamente ninguna.

    En este sentido ciudadana Juez, la concausa en el homicidio, es el hecho o circunstancia independiente del obrar del sujeto activo y que concurre con su acción a la producción de la muerte del ofendido, esto es, la condición o condiciones o circunstancias preexistentes, concurrente o sobreviviente, que sin pertenecer a la acción coadyuva en la producción del resultado.

    En el homicidio concausal debemos indicar que estas concausas preexistentes, son aquellas circunstancias patológica o fisiológicas existentes en el sujeto pasivo al momento de la acción criminosa, las concomitantes son las condiciones que se presentan simultáneamente con el acto del sujeto activo; y las supervinientes o subsiguientes, las que aparecen con posterioridad a la lesión y dependan de la propia víctima, de un tercero de circunstancias ocasionales fortuitas.

    En el caso concreto, ¿qué ocurre?, tenemos una narrativa de unos hechos en forma cronológica pero sin conexión alguna, lo único que se evidencia del escrito es una narración referida a un uso de tarjetas bancarias, y por ninguna parte se observa como se concatenan los hechos que explican como se desarrollo el presunto secuestro, como cuando y donde y porque, por cuales circunstancias sobreviene la muerte del Señor P.C., no existe explicación alguna sobre estos aspectos y esto es grave porque en el derecho penal, nada se supone o se deja para que engrane solo, todo debe encontrarse ajustado a la norma típica antijurídica y de culpabilidad y eso aquí jamás ha ocurrido.

    El caso que nos ocupa solo se encuentra pleno de preguntas, de piezas faltantes que no aportan nada lograr una de las finalidades del proceso la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia; al observar el escrito acusatorio en este aspecto nos preguntamos ¿dónde se encuentran las concausas que desencadenaron el homicidio señalado por el?, ¿cómo conecta el fiscal esas concausas para precisar con certeza que hubo un homicidio concausal?, ¿cómo interactuaron de forma concomitante o supervinientes?, ¿ las causas del homicidio concausa fueron sobrevivientes o subsiguientes, concomitantes, concurrentes o persistentes, cuáles fueron y como actuaron esas causas?... al ver el escrito acusatorio frente a estas preguntas, nos encontramos frente al silencio, no lo sabemos porque esta operación de adecuación de los hechos a la norma penal jamás fue formulada, jamás fue plasmada en el escrito acusatorio, dejando a mi defendido en estado de indefensión y con clara violación del debido proceso.

    En el presente caso, estamos en franca indefensión porque no comprendemos como es o como considera el Ministerio Público que se ha realizado la estructura de adecuación delictual, porque en ninguno de los dos supuestos encuadra ninguna de las conductas sobre supuestos de las normas invocadas. Nuestro defendido (sic) se encuentra en franca indefensión, e incertidumbre jurídica especialmente para el ejercicio de sus derechos (sic), porque desde la presunta imputación hasta el acto conclusivo no se han precisado los elementos sobre los cuales nuestro patrocinado debe ejercer su defensa, los aspectos en los cuales debe confrontarse y descargarse, en este sentido debemos citar dos sentencia que no ilustren sobre estos aspectos:

    Sentencia N° 186 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-0046 de fecha 08/04/2008

    …omissis…

    Sentencia N° 1449 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-1 022 de fecha 08/11/2000.

    …omissis…

    Con el debido respeto, no comprendemos lo acontecido en el presente caso, con relación a los elementos señalados sin precisar el sujeto activo, sin indicar como se encuentra comprometida la conducta de mi defendida YAMMARILY M.R.M., porque para estar presentes en esta audiencia preliminar y exigir el pase a juicio es necesario cumplir con los requisitos del articulo 326 de COPP de forma precisa e indubitable. Para permitir que el escrito acusatorio tenga la validez necesaria se requiere que con anterioridad haya sido objeto de investigación minuciosa y luego se exponga en forma circunstanciada y debidamente concatenados los tipos penales con los hechos y los medios de prueba, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en este respecto, citada ut supra.

    Estas infracciones cometidas por el Ministerio Público, de forma inexcusable, hacen que el escrito de acusación tenga tales vicios de nulidad absoluta, debido a que no pueden ser subsanados, que la acción penal propuesta ha sido promovida de forma ilegal y con violación a los principios constitucionales de nuestra defendida.

    I.IV. (sic)

    DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR VIOLACIÓN EXPRESA DEL ARTÍCULO 326 ORDINAL 5

    INDETERMINACIÓN E INADECUACIÓN CLARA, IMPRECISA Y NO CIRCUNSTANCIADA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PRESENTADOS.

    Como evidente consecuencia de lo anterior, al no establecerse las conexiones entre los hechos investigados y la individualización de las conductas de cada uno de los acusados, al no realizarse el proceso de adecuación típica, esto genera como consecuencia que los medios de pruebas se encuentren plasmados pero no concatenadas, amalgamados los unos con los otros para probar o demostrar que hecho concreto o las afirmaciones efectuadas por el Ministerio Público, lo único que pueden demostrar es que el Ministerio Público realizó una investigación, pero no establece la prueba de cada uno de los elementos o las presuntas conductas desplegadas por nuestra defendida armonizadas con su prueba; esto es, no se prefiguran de forma exacta la pertinencia de que prueba o su necesidad para probar que cosas o circunstancias.

    En su escrito acusatorio, el Ministerio Público, específicamente en el capitulo V, presenta como medios de prueba, siete declaraciones de expertos, 12 declaraciones testimoniales y 15 documentales, entre ellos se encuentran documentos debitados e indubitados, pero simplemente afirma que estos instrumentos, estos presuntos elementos probatorios son pertinente y necesarios pero no establece en la realidad de su escrito tales conexiones.

    En la situación de alegar la pertinencia y la necesidad, no basta con enunciarlo es necesario, fundamental, vital lograr efectuar la operación lógico racional de concatenar cada hecho que se afirma, con los tipos penales que se le adjudican a los acusados, a mi representada (en este caso) y evidentemente expresar de forma indubitable como se demuestra cada uno de esos aspectos, esto es, como las pruebas afianzan esas afirmaciones, que pruebas sirven para demostrar que cosas de cada sujeto activo.

    Cuales son las formas de participación y como se demuestran tales hechos, con que pruebas se confronta la defensa y con que pruebas se demuestra que situación o circunstancia, nada se encuentra concatenado, no es suficiente con el simple señalamiento hay que fundamentarlo y en el escrito acusatorio no se ha efectuado el procedimiento en cuestión.

    Por ejemplo al examinar un posible elemento de prueba, como lo es el protocolo de autopsia, establece en sus conclusiones; citado al folio 28 del escrito acusatorio establece:

    CAUSA DE LA MUERTE: INTOXICACIÓN EXOGENA DE ACUERDO A EXPÉRTICIA TOXICOLOGICA POSMORTEN N° 9700-130-6874, POSITIVO PARA ALCALOIDES (METABOLITOS DE COCAINA) y DERIVADOS DE BENZODIACEPINICOS...

    Esta prueba demuestra que la causa de muerte fue exógena que efectivamente existió un deceso pero como se encuentra concatenado con un homicidio concausal, entre este hecho y la realidad pueden insertarse numerosas hipótesis, no basta con decirlo, es deber del Ministerio Público precisar como llego ese alcaloide allí quien los suministró y demostrarlo, pero aquí no se efectuaron dichas concatenaciones, en este aspecto existe duda cierta porque no sabemos como ocurrió la muerte.

    De la lectura del escrito de acusación, específicamente en lo referido al Capitulo III, denominado de Los Fundamentos de la Imputación, el Ministerio Público se expresan unas acciones realizadas en la investigación pero se dejan si accionar diversas aristas para cumplir con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal, como lo es la búsqueda de la verdad, pues bien las pruebas ratifican hechos pero no los explican, no explanan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los acontecimientos, pues todo lo narrado y presentado en esta audiencia, por el Ministerio Público, son aspectos inconexos que en el mejor N de los casos evidencian un uso indebido de una tarjeta bancaria, pero de allí con esa actividad investigativa y esos presuntos elementos probatorios no podemos precisar como ocurrieron el presunto secuestro y el presunto homicidio concausal.

    Evidentemente esta actividad desplegada por el Ministerio Público en el escrito acusatorio nos dejan en forma patente en un estado de indefensión grave, con lesión directa de los derechos constitucionales y legales de la imputada, al haberse violentado el artículo 326 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por lo cual solicitamos respetuosamente sea sobreseída la presente causa por violación de los derechos constitucionales, por encontrarse afectada por vicios de nulidad absoluta no susceptibles de ser subsanados por el Ministerio Público.

    La acusación presentada por el Ministerio Público carece de Fundamentos, en consecuencia y luego de examinados los aspectos previamente argumentados, como hemos demostrado, la acusación adolece de defectos pues no fue propuesta conforme a los establecen las reglas procesales y constitucionales de nuestro ordenamiento interno, lo cual la afecta del vicio de nulidad absoluta de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Examinado desde estos aspectos podemos evidenciar que el acto conclusivo de acusación presentado por el Ministerio Público en el presente caso, está afectado por ineficacia del acto, debido a que lesiona el derecho de nuestra patrocinada a una defensa efectiva, la cual se encuentra establecida como un derecho inalienable en nuestra Carta Magna. No es posible, presentar una narración imprecisa y abstracta de las presuntas conductas desplegadas por los presuntos sujetos activos y específicamente nuestra defendida, lo cual hace que la acusación contenga ineficacia absoluta, y de ser admitida o tramitada sin examinar estos elementos, la misma nos conduciría a un presupuesto viciado en su admisibilidad y por ende un juicio pase a oral contaminado y de forma consecuencial a una sentencia con idénticos defectos.

    La acusación adecuadamente realizada con estricto apego a las normas legales adjetivas y constitucionales establecen las bases para que despleguemos una defensa debida y adecuada a las circunstancias que sean indicadas de forma exacta, no ocurre así en el escrito in comento, que de admitirse podría generar conculcación irreparable del derecho al debido proceso.

    En consecuencia, es imposible que el escrito acusatorio presentado tenga como fundamento una simple narración temporal lineal del desarrollo de la investigación, una escueta, abstracta y vaga exposición de los fundamentos de la imputación, pues como hemos visto, se hace necesario efectuar una exposición exhaustiva de cada uno de los argumentos de forma sustentada para establecer de manera indubitable sus conclusiones, “... La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente con lleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación...” (Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, en ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES).”

    En el caso concreto, el Juzgado no cumplió con su obligación de controlar debidamente los actos efectuados por el Ministerio Público, obviando la necesidad de lograr que todo lo que es presentado en la jurisdicción cumpla con los elementos y requisitos necesarios para que estos cumplan con su admisibilidad y su pertinencia para ser apreciados debidamente de conformidad con las reglas del debido proceso.

    Sentencia Nº 247 de Sala de Casación Penal. Expediente Nº C06-0210 de fecha 30/05/2006

    …omissis…

    En el caso concreto, estamos en presencia de todo lo contrario a lo establecido en la sentencia de la sala de casación penal, el tribunal ad quo (sic) con su pronunciamiento materializó la infracción del orden procesal, así como su estructura lógica dispuesto en el ordenamiento jurídico interno.

    Así mismo, es preocupante que los delitos mediante la cual se señala como responsable a la ciudadana YAMMARILIS M.R.M., esto es, lo que se conoce doctrinariamente como en el acto de cargos, fue incumplido por ausencia de apego a la normativa penal adjetiva vigente, si este elemento vital para el núcleo de la defensa dentro del debido proceso y con las garantías efectivas, no encontramos en la absoluta oscuridad pues no es posible determinar que aspectos debemos descargar y cuales pruebas aportar para la defensa.

    El Ministerio Público no logra realizar la conexión precisa de los hechos presuntamente cometidos por nuestro defendido (sic) y su adecuación al tipo, en ninguno de sus delitos indicados en su acto conclusivo, tal y como lo hemos examinado anteriormente, por lo que reiteramos en forma obstinada, como podemos defender a mi patrocinada de estas formas abordadas si apego a las instituciones procesales y constitucionales previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

    Consideramos que la acusación propuesta no cumple con los requisitos necesarios para ser admitida porque su estructura y propósito se encuentra fundamentada en la indefensión absoluta de YAMMARILIS M.R.M.T., y por tanto este acto conclusivo se encuentra afectado por vicios graves. (...)“.

    De igual forma, en la misma audiencia, quien suscribe presento argumentación referida a la violación del derecho a la defensa por parte del Ministerio Público, concretamente por la Fiscalía que efectuaba la investigación debido a que en fecha 07 de septiembre de 2009, habíamos solicitado una serie de diligencias en el caso con el objetivo de lograr fundamentar argumentos de defensa de mi representada, que contribuyesen a demostrar la inocencia de mi representada, actuando de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 1, 13, 124 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Informando, a la juzgadora, que las mismas no habían sido evacuadas y tampoco rechazadas de manera razonada de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 58 de la Carta Magna en concordancia con las atribuciones consagradas en el artículo 108 referidas a la obligación del Ministerio Público de velar por los derechos de los imputados.

    En consecuencia de lo anterior, en la audiencia requeríamos, que se declarará inadmisible la acusación por haberse violado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa y se ordenara al Ministerio Público practicar las diligencias solicitadas con el objetivo de lograr que mi representada pudiese aportar mecanismos de descargo, además de proceder a evaluar los elementos para demostrar su inocencia.

    Posteriormente a esta situación y terminadas las argumentaciones presentadas, por cada una de las partes, la Juzgadora procedió a otorgarle la palabra al Ministerio Público quien de “forma general”; así quedó registrado en el acta y por las partes; procedió aparentemente a contestar de forma no particularizada, como lo establece el procedimiento indicado para estas circunstancias en la audiencia preliminar, las excepciones sin precisar de manera inequívoca el rechazo de cada excepción de forma individualizada y debidamente fundamentada, siéndole permitido por el Tribunal tal conducta violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa.

    Y con referencia a por la defensa de la ciudadana Yammarilys Martínez, el Fiscal del Ministerio Público manifestó desconocerlas, a viva voz, a pesar de haberse indicado en la audiencia y en el escrito de excepciones que las mismas habían sido requeridas y recibidas en fecha O7 de septiembre a la 1:30 pm, según se evidencia de documento recibido.

    Se puede evidenciar en el Acta que se levanto, de una manera clara e inequívoca, que se realizaron los mismos planteamientos de derecho, señalados en el referido Escrito, es decir, se denunciaron una serie de situaciones de orden publico, que oficiosamente por el Juzgador, debieron haber sido resueltas, y que fueron dejadas a un lado.

    Estas violaciones que quebrantan el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Ambos de Rango Constitucional, debieron haber sido analizados con mucha prudencia, así como haberse producido la motivación exacta de cada una de ellas, por parte del Juzgador, por ser un Juez Constitucional en ese momento procesal, dentro de lo que se conoce como una Tutela Judicial Efectiva, ya que es en ese momento procesal, la oportunidad de subsanar los vicios existentes en la actividad Fiscal, como contrapeso en el marco de la legalidad, equilibrio, objetividad, imparcialidad, dentro de un Estado de Derecho, y las Funciones que tienen cada uno de los Operadores de Justicia.

    CAPITULO IV

    DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS POR PARTE DEL JUZGADOR AL CONSIDERAR

    LA SOLICITUD DE EVACUACIÓN DE DILIGENCIAS EFECTUADAS POR LA DEFENSA MINISTERIO PÚBLICO SE ENCONTRABAN FUERA DE LA FASE INDICADA PARA REQUERIMIENTO

    En el escrito de excepciones interpuesto por la defensa, así como en su oportunidad de argumentación durante la audiencia preliminar, quien suscribe manifestó que en usos de los derechos que le consagran los artículos 26, 49 y 58 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 14 y 125 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, en fecha 07 de septiembre de 2009, mediante escrito consignado (debidamente recibo) por ante la Fiscalía Vigésimo primera (sic) del Ministerio Publico con Competencia Plena en el Área Metropolitana de Caracas, en mi calidad de abogado defensor de la ciudadana descrita anteriormente, consigamos escrito de diligencias a ser practicadas dentro de la averiguación adelantada por ese despacho Fiscal, con el objetivo de lograr fundamentar argumentos de defensa de mi representada, que contribuyesen demostrar la inocencia de mi representada; sin embargo las mismas no fueron evacuadas, como tampoco rechazadas.

    La obligación del Ministerio Público se encontraba en responder nuestra solicitud de forma razonada, argumentando los motivos por los cuales consideraba pertinente o impertinente cada una de las diligencias interpuestas; así como enviar tales pronunciamientos al domicilio procesal prefijado en las mismas, tal y como se desprende del escrito indicado, actuando de conformidad con lo preestablecido en el ordenamiento jurídico venezolano.

    En este sentido se le explicaron al Juez ad quo (sic) que dichas diligencias habían sido solicitadas pero no evacuadas, en su fase pertinente; incluso el Fiscal manifestó desconocerlas; y sin embargo en su pronunciamiento, el Tribunal, dictamina que se rechazaba tal solicitud por haberse propuesto en una etapa procesal que no era la correspondiente, consideramos que se ha incurrido en una errónea apreciación de los hechos y dicho pronunciamiento ocasiona indefensión a la ciudadana YAMAMRILYS MARTINEZ.

    En este sentido consideramos que el Juzgado ha apreciado en forma errada los hechos, convalidando la infracción cometida por el Ministerio Público al vulnerar el derecho a la defensa y al debido proceso al permitir no solo que no se practiquen las diligencias solicitadas, sino cerrando toda posibilidad para efectuarlas, lo cual genera un gravamen absolutamente irreparable.

    Lamentablemente todo que hacer humano está expuesto al error de juzgamiento en la apreciación de los hechos y muchas veces a la conducta por parte de los Operadores de Justicia, y este es un caso de ellos, donde no se puede permitir las consecuencias de la irresponsabilidad del Ministerio Público y la inexistencia de una Tutela Judicial Efectiva.

    En este sentido es fundamental precisar que el artículo 49 Constitucional, señala:

    …omissis...

    Obviamente y como se desprende de los hechos acaecidos, descritos anteriormente, el pronunciamiento del Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acoger y apreciar los hechos de forma errada conculca el derecho de mi defendida a disponer del tiempo adecuado para ejercer su defensa y a requerir del Ministerio Público las actuaciones necesarias dirigidas a obtener diligencias que contribuyan a efectuar su descargo.

    Como corolario de lo anterior, no encontramos en una franca indefensión frente a esta falsa apreciación de los hechos dentro del pronunciamiento, motivo por lo cual nos estamos facultados para solicitar el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por este error judicial de conformidad con la norma constitucional.

    CAPITULO V

    DEL (sic) ERRORES Y OMISIONES EN LA APRECICIÓN (sic) DE LOS ELEMENTOS DEL ESCRITO ACUSATORIO Y SU ADECUACIÓN A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 326 ORDINALES 2 AL 5 DEL COPP E INMOTIVACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO EMANADO DEL TRIBUNAL AD (sic) QUO LO CUAL GENERA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA

    Nos oponemos a la admisión e invocamos la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, en contra de mi representada, ya que del mismo se desprende evidentemente MULTIPLES infracciones graves a los principios referidos al debido proceso, tanto en normas de rango constitucional y legal, así como de afectación a normas del derecho internacional de los derechos humanos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, todas de orden público.

    El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana establece uno de los principios cardinales del Estado de Derecho, como es, el Derecho al Debido Proceso, que consecuencialmente comporta una obligación para los Órganos encargados de la Administración de Justicia, donde el Ministerio Público no es la excepción, y consiste en la tramitación de los procesos de cualquier naturaleza, con estricta sujeción a la ley procesal, y en donde el Juez de Control, debe resolver cualquier situación que se aparte de ello.

    En este mismo orden de ideas, tenemos que de conformidad con lo previsto en el señalado Artículo Constitucional, la Defensa y el Debido Proceso son Derechos inviolables en todo grado y estado del proceso. En tal sentido, los Organismos del Estado, incluyendo el Poder Judicial, tienen la obligación de asegurar su plena vigencia y respeto, según lo que establecen los artículos 2, 3, 19 y 23 de la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Las normas constitucionales sobre el Debido Proceso, constituyen un derecho susceptible de TUTELA JUDICIAL pero además, una obligación impuesta a los operadores de justicia (incluyendo al Ministerio Público), quienes deben ceñir estrictamente su actuación a las reglas procesales fijadas por el ordenamiento jurídico, todo con el fin de que el proceso se convierta en el instrumento efectivo de realización de la justicia, valor esencial normativo del ordenamiento constitucional venezolano.

    La Garantía del Debido Proceso, antes señalada es objetiva, ya que su finalidad esencial es asegurar la vigencia plena y efectiva de la defensa y el contradictorio como condiciones necesarias para que los órganos jurisdiccionales puedan hacer efectivo su poder de resolver controversias entre sujetos que invocan para sí, la protección de situaciones jurídico subjetivas, nacidas al amparo del ordenamiento jurídico.

    En Cuanto (sic) a los errores y las Omisiones, que fueron debidamente denunciadas y no tomadas en cuenta, tenemos:

    PRIMERA OBJECION E IMPUGNACION: Como consecuencia de la argumentación anterior, nuestra representada, al no permitírsele la oportunidad adecuada de obtener diligencias que le permitiesen estructurar los elementos fundamentales para la defensa de sus Derechos e intereses le fueron violentadas las garantías del debido proceso y su derecho a la defensa, más grave aún cuando el Juez ad quo, permitió que la violación expresa a éstos derechos se materializara en la realidad.

    Nuestro representado (sic) jamás fue imputado (sic) formalmente solo fue presentado en una Audiencia, sin que existiera flagrancia y se señaló en la misma que había participación en la comisión del delito de Secuestro y Homicidio Concausal, sin especificárseles las circunstancias del hecho, ni los medios de participación en las cuales se encontraban sumergida. Aun así, mi representada se sometió al proceso pero jamás se le precisaron las circunstancias de tiempo modo y lugar en el cual ocurrieron los hechos. En su escrito acusatorio el Ministerio Público señala, en la fundamentación de los hechos, narra una construcción fáctica referida a un uso de tarjetas bancarias pero no se formulan las particularidades en las cuales ocurre el presunto secuestro no el homicidio concausal.

    Ha sido reiterada la posición del M.T. de la República en el cual se establece que la IMPUTACIÓN este debe ser un ACTO FORMAL, en este sentido tenemos:

    …omissis…

    (Sent. 358, Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia 28-6-2007).

    De lo anterior se desprende que con el pronunciamiento del tribunal ad quo (sic), al negársele el derecho a la evacuación de las diligencias pertinentes en la etapa procesal correspondiente, por omisión y error del Ministerio Público y del juzgador, respectivamente, se violentaron la debida imputación y la finalidad del acto mismo.

    Como se desprende de lo anterior, la admisión de la acusación con tales NULIDADES ABSOLUTAS, no preservo el derecho a la defensa al no permitirse la práctica de todas las actuaciones y diligencias destinadas a lograr tal objetivo, ni mucho menos permite una apreciación objetiva de los hechos investigados al hacer nugatorio el derecho de mi defendida a contar con los medios necesarios para la defensa y que contribuyeran a una clara precisión de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultados de la investigación contribuyeran a exculparle.

    Esta situación creó un ESTADO DE INDEFENSIÓN, ya que nuestro representado (sic) jamás fue IMPUTADO (sic) de manera CIRCUNSTANCIADA POR DICHOS DELITOS, no pudiendo ejercer su derecho a la defensa sobre esta inadecuación del tipo penal, por desconocer semejante señalamiento, ya que el ejercicio del Derecho a la Defensa en la fase de investigación, se centro únicamente en comprobar elementos de hechos distintos a los señalados posteriormente como presuntamente cometidos por mi defendida, sin contar en esa fase con los medios pertinentes y necesarios para desvirtuar la calificación impuesta, por lo cual tiene relevancia recordar. La posición jurisprudencia en esta materia, así tenemos en materia de nulidades:

    Sentencia N° 186 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A 08-0046 de fecha 08/04/2008.

    …omissis…

    (Sent. 140 12-4-2007, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia)

    Todo lo anterior nos lleva a solicitar la nulidad absoluta de la investigación, ya que la misma no fue realizada de forma objetiva e imparcial, todo lo contrario la misma ha dejado en un estado de indefensión absoluto a nuestro representado, al inventar un supuesto delito sin ningún tipo de pruebas, como veremos más adelante.

    En este sentido resulta conveniente precisar lo que el Maestro I.L.F., en su obra Teoría del Garantismo Penal, señala acertadamente lo siguiente:

    …omissis…

    Al examinar el acta levantada sobre el pronunciamiento del Tribunal referido a la audiencia preliminar efectuada en fecha 13 de octubre de 2009, observamos que el Tribunal ad quo, nada motivo (sic) ni establece como fundamento para su decisión en cuanto a las particularidades señaladas en esta NULIDAD alegada, simplemente reprodujo de manera directa lo apreciado por el Ministerio Público, quien tampoco explicó de forma inequívoca la situación planteada por la defensa. En nuestro criterio, el pronunciamiento que rechaza esta nulidad carece de motivación expresa y violenta los derechos de la hoy sometida a proceso.

    SEGUNDA OBJECION E IMPUGNACION: Se ha materializado un ERROR INEXCUSABLE, que deja en ESTADO DE INDEFENSION E IMPOSIBILITA EJERCER DEFENSA ALGUNA a nuestro representado lo cual trae consigo LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, ya que el Ministerio Público, en su escrito acusatorio NO OFRECIO NINGUNA PRUEBA PARA SUSTENTAR SU ACUSACION EN CONTRA DE MI REPRESENTADA, NI CIRCUNSTANCIADAS POR LOS DELITOS DE SECUESTRO Y HOMICIDIO CONCAUSAL, y se dedica únicamente a transcribir todas las diligencias de investigación, que eventualmente servirán para demostrar el delito por el cual se persiguen a los demás encausados, pero jamás el delito atribuido a mi representada, establecido en el artículo 3 y el articulo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAL previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, evidenciándose con ello parcialidad, ventajismo y subjetividad por parte del Ministerio Público.

    Tan anormal es la anterior situación QUE NO ESTAMOS HABLANDO DE INSUFICIENCIA DE PRUEBAS O DE MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA, LA SITUACION IN CONCRETO ES QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA ACUSACION INFUNDADA, AL PRETENDERSE ENJUICIAR A “UNA PERSONA Y EL ACUSADOR NO APORTE NINGUNA PRUEBA, O QUE APORTE PRUEBAS, PERO ESTAS EVIDENTEMENTE Y CLARAMENTE CAREZCAN DE LA SUFICIENTE SOLIDEZ PARA GENERAR UN PRONOSTICO DE CONDENA EN CONTRA DE AQUELLA...” (SENTENCIA N° 1676, DEL 03-08-07, SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

    En este sentido es reiterado por parte del Tribunal Supremo de Justicia tanto en Sala Penal y Constitucional, la desestimación de la Acusación cuando adolece de este requisito vital, para no dejar en estado de indefensión a las demás partes en el proceso. Así mismo, el Tribunal de donde emana el pronunciamiento no ejerce su función de control, ante la violación de la norma de orden público y de rangos constitucionales como es el derecho a la defensa, y nada explica o contribuye a exponer mediante la motivación de su acto sobre las interrogantes que emergen al no precisarse los medios que sirven o empleados para establecer la responsabilidad individual de mi representada, citemos Sentencia de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero:

    …omissis… (Sent. 1156 22-6- 2007 Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero).

    También el Ministerio Público, se ha pronunciado a través de su Dirección de Revisión y Doctrina, mediante Oficio Nro. DRD-17-147-2002, de fecha 29 de Abril de 2002, Doctrina que ratifica nuestra exposición. Por último, debemos señalar que el principio ln Dubio Pro Reo, también se presenta en esta Causa en torno a nuestro representado (sic), ya que a la falta de prueba de culpabilidad esta equivale a la prueba de la inocencia, por ello en caso de duda, de incertidumbre cuando no exista una certeza absoluta, ni elementos de culpabilidad, hay que resolver a favor del imputado, y esto deberá realizarse en el momento de la valoración o apreciación probatoria, bajo la Tutela Judicial Efectiva, por existir una duda racional, sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el núcleo rector del tipo penal que se persigue.

    En su pronunciamiento el Juez ad quo (sic) no expresa de manera lógica y debidamente motivada como ocurren estos elementos para fundamentar la admisión de la acusación Fiscal, en nada encontramos sus basamentos, por lo que consideramos que existe ausencia de motivación del pronunciamiento que declara sin lugar las nulidades absolutas interpuestas.

    TERCERA OBJECION E IMPUGNACION: El Ministerio Público, avalado por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, pretende subsumir una supuesta conducta de nuestro Representado (sic) en los tipos penales de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el articulo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAL previsto y sancionado en el artículo 408 del Código (sic).

    El Ministerio Público se encuentra obligado a establecer una explanación lógica sobre sus elementos de convicción y el elemento típico antijurídico y culpable que pretende adjudicar a la persona que supuestamente es el sujeto activo de la acción, esto es, establecer de forma indubitable la relación de causalidad existente entre el hecho investigado, con todas y cada una de sus circunstancias y una norma penal en específico, en el caso concreto, las representaciones fiscales (sic), en su escrito de acusación no establecen de manera específica y directa la conducta desplegada por nuestra defendida.

    Es necesario destacar que el delito que se pretenda imputar a alguna persona tiene que establecer sin lugar a dudas el verbo rector contenido en la conducta abstracta preceptuada por este, en evidente consonancia con la acción fáctica (los hechos y la responsabilidad, desplegada por el presunto sujeto activo, todo lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Nos encontramos de manera fehaciente en la imposibilidad de subsumir las conductas presuntamente indicadas en un tipo penal específico. Es necesario precisar en directa relación con el apartado ut supra elaborado, lo siguiente:

    A.- El Ministerio Público en su formulación de la acusación establece como presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el artículo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAl previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, pero resulta sumamente interesantes que no indica en cual de las modalidades se cometieron, es decir, no precisa cual de las conductas descritas en el elemento objetivo del tipo es la que se adecua a las conductas reales desplegadas por mi defendida.

    B.- DE LA INDETERMINACIÓN FÁCTICA DEL DELITO DE SECUESTRO.

    B.1.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su encabezamiento: El artículo 3 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, referido al SECUESTRO, contiene cuatro modalidades, una en su encabezamiento y tres más en los párrafos subsiguientes; más grave aún, en la primera modalidad del secuestro contenida en su encabezamiento se concentran cinco vernos rectores del tipo, es decir, cinco tipo de conductas en las que pueden incurrirse para cometer el delito en el primer supuesto; estas son: “...El que ilegítimamente prive de su libertad, retenga, oculte, arrebate o traslade...”.

    El Ministerio Público no demuestra, no explica quien o quienes incurren en estas conductas descritas, si es una o varias o se excluyen, incumple de esta forma con su obligación a la que lo (sic) el artículo en referencia.

    En esta fase, tampoco se describen conductas cometidas por mi defendida, dirigidas a adecuarse a lo descrito seguidamente en el artículo en referencia sobre el secuestro, es decir, no índica, existe ausencia de adecuación al no presentarnos como cuando donde y porque, dice el Ministerio Público, definitivamente no establece con precisión si afectó a una o unas personas, si obtuvo beneficios de ellas o de terceras personas, si obtuvo provecho, dinero, bienes, títulos, etc; en fin, cuál de esas acciones descritas en el tipo penal cometió, es decir; no nos es posible descifra que realizó para estar sometida a este proceso.

    B2.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su primer aparte: Tampoco se evidencia que se haya establecido si durante la presunta privación ilegitima de libertad, y decimos presunta porque en el escrito acusatorio no existe una sola circunstancia narrada que se encuentre referida a ese elemento de persona alguna, estos es, no indica como el Señor P.C., sufrió tales circunstancias más aún tampoco señala las circunstancias en las cuales mi defendida se adecua a lo descrito en forma subsiguiente en el primer aparte del artículo 3, citemos:

    …aun cuando el perpetrador o perpetradora no haga solicitado a la víctima o terceras personas u obtenido de ellas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios...

    B.3.- De la indeterminación de los verbos rectores del tipo penal en su segundo aparte del artículo 3. Aquí al igual que en los dos tratamientos que hemos realizado en los anteriores puntos, tampoco el Ministerio Público indica en que consiste las omisiones o las acciones de las conductas desplegadas o no por mi representada en el presente caso es no se realiza con precisión, nuevamente estamos ante la indefensión más crasa que pueda sufrir un sometido a proceso.

    B.4.- La inexplicable adjudicación de la agravante contenida en el artículo 10 numeral 70 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro. El Ministerio Público no expresa las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales se produce el secuestro, tampoco describe la forma o contexto en el cual sobreviene la muerte, no lo expone, no habla de cómo la conducta de mi defendida interviene en la producción de tal hecho, peor si se aventura a explanarlo como una supuesta agravante de un hecho que no se encuentra demostrado; simplemente señala unos preceptos jurídicos presuntamente infringidos y esa es toda la actividad al ejercer el lus persecuendi, violentando de manera absoluta las garantías de todos los que se encuentran vinculados a tan lamentables hechos, en especial los derechos de mi defendida.

    C.- De la insólita calificación presentada por el Ministerio Público al establecer en su escrito acusatorio que mi defendida cometió Homicidio Concausal, preceptuado en el artículo 408 del Código Penal.

    Definitivamente, resulta insólito apreciar que el Ministerio Público indica en su escrito acusatorio que los sometidos a proceso, en especial mi defendida se adecuó a las conductas descritas en el artículo 408 del Código Penal, pero no precisa de manera indubitable cual de los numerales y lo literales es el que se le adecua, al igual que en los otros tratamientos no establece; como es su deber, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual concurren las circunstancias, ni mucho menos cuales es la responsabilidad o grado de participación si es que este existe.

    Tanto el Ministerio Público con el Juez ad quo (sic) no explican ni motivan como las conductas desplegadas por individuos o por mi defendida se adecuan a los tipos penales expresados en el escrito acusatorio, nuevamente el Tribunal procede a reproducir los argumento explanados por la Fiscalía sin fundamentar su decisión, simplemente refiriéndose a ello, con la frase “ha quedado demostrado”, dejando en franca violación de las reglas del debido proceso de nuestra defendida, además de encontrarse frente a una decisión inmotivada.

    En este sentido ni el Juez ni el Fiscal logran explicar, como operaron las concausa en el homicidio, es el hecho o circunstancia independiente del obrar del sujeto activo y que concurre con su acción a la producción de la muerte del ofendido, esto es, la condición o condiciones o circunstancias preexistentes, concurrente o sobreviviente, que sin pertenecer a la acción coadyuva en la producción del resultado.

    En el caso que nos ocupa solo se encuentra pleno de preguntas, de piezas faltantes que no aportan nada lograr una de las finalidades del proceso la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia; al observar el escrito acusatorio en este aspecto nos preguntamos ¿dónde se encuentran las concausas que desencadenaron el homicidio señalado por el?, ¿cómo conecta el fiscal esas concausas para precisar con certeza que hubo un homicidio concausal?, ¿cómo interactuaron de forma concomitante o supervinientes?, ¿las causas del homicidio concausal fueron sobrevivientes o subsiguientes, concomitantes, concurrentes o persistentes, cuáles fueron y como actuaron esas causas?... al ver el escrito acusatorio frente a estas preguntas, nos encontramos frente al silencio, no lo sabemos porque esta operación de adecuación de los hechos a la norma penal jamás fue formulada, jamás fue plasmada en el escrito acusatorio, dejando a mi defendido (sic) en estado de indefensión y con clara violación del debido proceso.

    En el presente caso, estamos en franca indefensión porque no comprendemos como es o como considera el Ministerio Público, ni el Juez ad quo (sic) logran explicar cómo se ha realizado la estructura de adecuación delictual, porque en ninguno de los dos supuestos encuadra ninguna de las conductas sobre supuestos de las normas invocadas. Nuestro defendido se encuentra en franca indefensión e incertidumbre jurídica muy especialmente para el ejercicio de sus derechos, porque desde la presunta imputación hasta el acto conclusivo no se han precisado los elementos sobre los cuales nuestro patrocinado debe ejercer su defensa, los aspectos en los cuales debe confrontarse y descargarse; en resumen:

  3. Es imposible adecuar la supuesta conducta de nuestro representado en el Tipo Penal, en razón que no puede demostrarse el cuerpo del delito o materialidad criminosa, al no existir prueba alguna `para ello, lo cual trae como consecuencia que no pueda demostrarse responsabilidad alguna por faltar el primer elemento.

  4. Pretende desconocer el Ministerio Público y el Juzgador que no puede referirse a los delitos de Secuestro y homicidio, ya que no se evidencia ni en el escrito acusatorio ni en el pronunciamiento, como son las conductas individualizadas de cada persona y sus responsabilidades en el hecho criminoso.

    El Código Orgánico Procesal Penal impone al Ministerio Público, la obligación, por ser las normas procesales de orden público, de establecer en forma precisa, clara y circunstanciada las formas del hecho punible que se atribuye a nuestro patrocinado; esto es, citemos:

    Articulo 326. Acusación. (Omisis).

    De igual forma, debemos indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal impone al Ministerio Público, la obligación, por ser las normas procesales de orden público, de establecer en forma precisa, clara y circunstanciada las formas del hecho punible que se atribuye a nuestra patrocinada.

    En el caso que nos ocupa, como ya hemos indicado, la narración de unos acontecimientos, recogidos en una serie de actuaciones de investigación, presentadas de forma desarticulada e imprecisa, no son suficientes para establecer la responsabilidad de nuestro defendido en el presente asunto, más aún esta colección inconexa de elementos indeterminados y su conexión, hacen que el hecho “aparentemente imputado” no pueda de ninguna forma ser atribuido a nuestro defendido (sic).

    El acto conclusivo de acusación, no es aquel en el cual únicamente se adjuntan elementos inconexos, sino que además debe cumplir con formalidades que hagan que éste asuma las formas procesales que logren otorgarle tal carácter, así lo determina el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por último El maestro A.B., en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal, señala acertadamente:

    Si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada: esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significa una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa, que debe tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un Fiscal acusa y no ofrece ninguna prueba, o presenta una prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento, y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible.

    Por las razones expuestas, se nos hizo imposible ofrecer algún medio probatorio, ya que no tenemos conocimiento en que pruebas se basa el Ministerio Público para haber acusado a nuestra representada por los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el artículo 10 ordinal 7mo de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAL previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Pena!, todo lo cual fue expuesto debidamente en las excepciones alegadas y denunciadas en la Audiencia Preliminar, más sin embargo, se hizo caso omiso de ello, nuestro desestimado petitorio tanto en la Audiencia Preliminar así como en el Escrito presentado antes de la misma, señalaba lo siguiente:

    PETITORIO

    Por los razonamientos antes expuestos, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 1, 13, 28 ordinal «i”, 124, 125, 190, 191 y 328 ordinales 10 y del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos en la oportunidad de interponer EXEPCIONES Y ARGUMENTOS FUNADMENTALES PARA LA DEFENSA DE LA CIUDADANA YAMMARILIS M.R.M. en la causa que cursa por ante este Tribunal. En consecuencia, con el debido respeto solicitamos, lo siguiente:

    PRIMERO: Se admitan las presentes excepciones y sean consideradas en la audiencia correspondiente. SEGUNDO: Que declaradas con lugar las excepciones propuestas, se proceda a declarar inadmisible la acusación por incumplir con el acatamiento de las normas constitucionales y del debido proceso en el presente caso, por adolecer de vicios de nulidad absoluta por infracción de normas constitucionales y legales fundamentales de orden público se proceda a anular todas las actuaciones realizadas y se proceda a ordenar el acto de imputación.

    TERCERO: Que una vez declarada la inadmisibilidad de la acusación, se remita nuevamente al Ministerio Público a objeto de lograr que se elabore nuevo acto conclusivo referido al caso de marras. CUARTO: Que remitido que sean las actas que conforman la presente causa, se instruya al Ministerio Público para que se practiquen las diligencias pertinentes para demostrar la inocencia y el descargo de mi defendida, de conformidad con los derechos que le consagran la constitución y las leyes penales adjetivas. OUINTO: Que este Tribunal en uso de sus atribuciones controle la actividad del Ministerio Público en función de otorgar vigencia al derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendida, señalando que en dicha instrucción contemple la practica de las diligencias, con el debido control de la prueba, requeridas al Ministerio Público en fecha 07 de septiembre de 2009, a saber las siguientes: PRIMERO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva solicitar a las entidades bancarias BANCO PROVINCIAL Y BANCO DE VENEZUELA, los estados de cuenta de signados bajos los números 0108-0017-06- 0200292211 y 0102-0238-890000081634, respectivamente, así como los estados de cuenta de la tarjeta de crédito número: 4540412508663222, del Banco Provincial, asignadas a mi clientes de al menos los últimos dos años, con el objetivo de demostrar la reiteración de depósitos bancarios efectuados desde la cuentas del ciudadano P.C. hasta las de mi representada.

    SEGUNDO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva solicitar a las diferentes entidades bancarias venezolanas, la remisión de información sobre las cuentas del ciudadano: P.M.C., titular de la cédula de identidad número: V.- 309.105, de por lo menos los tres últimos años, con el objetivo de constatar que en esos estados de cuenta podría reproducirse el deposito reiterado en las cuentas de mi representada.

    TERCERO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva solicitar a las diversas compañías de telefonía móvil de nuestro país (Movilnet, Movistar y Digitel) identificación de servicio instaurados a favor de los ciudadanos: YAMMARILY M.R.M. y P.M.C. con el objetivo de demostrar que de forma continua y reiterada existía entre estos ciudadanos una relación directa que los mantenía en constante comunicación, al establecer la frecuencia de esas llamadas. CUARTO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mí representada, se sirva solicitar a las diversas compañías de telefonía móvil de nuestro país (Movilnet, Movistar y Digitel) identificación de servicio instaurados a favor de los ciudadanos: YAMMARILY M.R.M. y P.M.C. con el objetivo de constar la existencia de mensajes SMS entre ambos, así como lograr la colección de los textos de estos mensajes con la finalidad de verificar la existencia de esta relación paterno efectiva entre ambos. QUINTO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva solicitar a la empresa SUZUKI MOTO SILENCIO CA. RIF- J31 669715-0, el original del recibo de fecha 30 de julio de 2009, emitido a favor del ciudadano: P.M.C., titular de la cédula número: 309.105 como parte del pago de un vehículo tipo moto signado con la placa GN125 color NEGRO (del cual consignamos copia fotostática de la misma marcada: «B”).

    SEXTO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva citar a declarar a la o las personas que atendieron a la gestión del pago de parte de la moto efectuada en nombre del señor P.C. con el objetivo de demostrar que la utilización de la Tarjeta de debito había sido autorizada por el titular y que la actitud de mi representada fue en todo momento actuando en nombre y a favor de la persona que figura en el recibo. Que de conformidad con el principio del control de la prueba, se nos permita estar presentes para ejercer nuestro derecho a repreguntar.

    SEPTIMO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva ordenar la practica de experticia grafotécnica a carta manuscrita de fecha 17-02-05, con el propósito de demostrar que la misma se encuentra elaborada manuscrita por el fallecido, la cual contiene carta del ciudadano P.C. dirigida a la ciudadana: Yammarilis Martínez, en donde se puede constatar la relación paterno filial de protección — protegido entre ambos, la cual consignaremos en el momento que el Ministerio Público lo requiera.

    OCTAVO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva ordenar la practica de visita domiciliaria a la dirección de mi defendida con el objetivo de precisar que en la misma se evidencian la existencia de obras pictóricas que le fuesen dedicadas al ciudadano P.C. y que las mismas fuesen cedidas y traspasadas a la ciudadana imputada en autos, debido a esa relación estrecha a la cual hemos hecho referencia; específicamente en: La avenida principal, residencia Villa El Camino, casa número 16-B. Urbanización Castillejo. Guatire. Estado Miranda.

    NOVENO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva ordenar la practica urgente de experticia forense psiquiatrita (sic) de la ciudadana: YAMMARILY M.R.M., con el objetivo de constatar los rasgos característicos de su personalidad, el estado psíquico afectivo que ha generado en ella el fallecimiento de su amigo Señor P.C., así como el estado generado por encontrarse sometida el presente proceso.

    DECIMO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva ordenar citar a declarar a la ciudadana: Y.R. (cel: 04142567221), con el objetivo de lograr se le tome declaración sobre los particulares de la defensa asumida en el juicio de inquilinato a favor de mi defendida y quien realizaba el pago de honorarios del mismo. De igual forma deponga sobre si tiene conocimientote (sic) la relación que mantenían mi representada y el Señor P.C., lo cual sirve de base para demostrar la ausencia de motivación e interés en participar en un hecho perjudicial en contra de su protector. Que de conformidad con el principio del control de la prueba, se nos permita estar presentes para ejercer nuestro derecho a repreguntar.

    UNDÉCIMO: Por ser pertinente y necesaria para demostrar la relación directa entre el Señor P.C. y la ausencia de motivación para actuar en su perjuicio por parte de mi representada, se sirva ordenar solicitar a las diversas compañías de telefonía móvil de nuestro país (Movilnet, Movístar y Digitel) identificación de servicio instaurados a favor de los ciudadanos, quienes presuntamente son responsables del hecho que se investiga y mi defendida y que si estos recíprocamente se efectuaron llamadas o mensajes SMS a sus respectivos celulares, durante el tiempo en el cual duro el proceso de imposible ubicación del ciudadano P.C., todo con el objetivo de demostrar que mi defendida no mantuvo comunicación con ellos, lo cual en la tesis de los delitos imputados resulta inverosímil de no comprobar. Esto es se determine si mantuvieron comunicación de alguna forma y si manifestaron interés de obtener mutuos beneficios.

    DUODÉCIMO: Que adoptadas o rechazadas cada una de las solicitudes formuladas se nos emita respuesta formal por escrito de conformidad con los artículos 49, 51 y 124 y siguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

    DECIMOTERCERO: Que una vez recibido el presente escrito de solicitud de diligencias se le otorgue el trámite de urgencia es su evacuación para ser incorporados al expediente en cuestión.

    DECIMOCUARTO: Que demostradas la ausencia de motivación y tipicidad de las conductas desplegadas por mi defendida, se proceda a dictar acto conclusivo de sobreseimiento, de conformidad con el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

    SEXTO: Que se nos mantenga informados de las resultas del presente recurso de apelación en la siguiente dirección: (Omisis).

    Como puede apreciarse el Juez incurre en inmotivación falso supuesto, ya que al utilizar como fundamento una investigación inexistente por parte del Ministerio Público (Mínima Actividad Probatoria), así como apreciaciones erradas al pronunciarse en cuanto al fondo lo cual no le es dado, ya que no existen fundamentos de convicción que evidencien la ejecución de delito alguno por parte de nuestro representado, evidenciándose una ausencia de análisis e indebida motivación del fallo, violándose el Debido Proceso, y dejando en estado de indefensión a nuestro representado (sic).

    La Tutela Judicial Efectiva, debe encerrar una actividad por parte del juzgador, que debe tener por norte la protección a posibles violaciones al Derecho a la Defensa y en el caso in concreto derechos del procesado, así como la finalidad propia del proceso que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la aplicación del derecho a los fines de garantizar una Justicia objetiva y oportuna. En el caso in comento, no fue así, y sorprende, que al tener un carácter de orden público los hechos denunciados, se motive un fallo tan ligeramente conllevando a una decisión que llevará a nuestro representado a un Juicio, sin prueba alguna, violentándole e! Debido Proceso y trayendo consigo un gravamen irreparable, siendo lo más grave la vulneración al principio de celeridad y economía procesal. Al no estar en presencia de una causa que a todas luces concluirá en la inocencia de nuestro defendido (sic).

    CAPITULO VI

    PETITORIO

    Ciudadanos Magistrados, sobre la base de los argumentos antes expuestos, donde se establece de una manera clara y contundente una serie de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, es por lo que solicitamos respetuosamente, que esta honorable Corte de Apelaciones, dentro del ámbito de sus funciones y aplicando una correcta Tutela Judicial Efectiva, admita y declare con lugar el presente Recurso de Apeiack5n, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento (sic), con base a lo establecido en el articulo 447, ordinales 5° y 7°, del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con el presente Recurso de Apelación, se busca impugnar los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad presentes en la endeble sentencia recurrida, así como el acto conclusivo presentado por la Representación del Ministerio Público, por lo que creemos, que esta honorable Corte de Apelaciones, tiene en sus manos la responsabilidad de declarar la nulidad de la decisión recurrida, ya que de no hacerlo así, se estaría convalidando un proceso viciado, cercenando la posibilidad de que se cumpla con lo que en definitiva es el norte de la del procedo penal y la administración de justicia, es decir, la búsqueda de la verdad y la razón.

    De igual manera, solicitamos que se compulse a dicha Superioridad copia del Acta de Audiencia Preliminar, así como la Decisión de la misma, para poder así demostrar de manera contundentemente, la verdad de nuestros argumentos.

    Por ultimo, invocamos la aplicación del precepto establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la anulación de la sentencia impugnada, en virtud, de que es esta la única manera de subsanar todos los vicios de rango constitucional y legal denunciados, por lo que se deberá anular el Fallo Recurrido, y sanear los vicios de nulidad absoluta que se evidencian presente Causa.

    Solicitamos por último, que hasta tanto no se resuelva el presente Recurso, se estudie decretar medida cautelar de suspensión del presente proceso hasta tanto sea resuelto el presente Recurso de Apelación, y con ello evitar, que se inicie una Causa en contra de nuestro representado (sic), y esta sea anulada con la Decisión en la cual la Superioridad, saneará todos los vicios de marras.

    CAPITULO II

    DE LA CONTESTACIÓN DEL FISCAL DEL

    MINISTERIO PÚBLICO

    En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal el abogado R.J.M.M., en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa, bajo las siguientes consideraciones:

    …omissis…

    …a fin de dar contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado D.R.I. en la causa Nº 12C-15650-09 nomenclatura del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y Nº O1-F21-DCO43-O9 nomenclatura de esta Representación del Ministerio Público, seguida a la acusada Yammarily M.R.M., titular de la cédula de identidad V- 13.383.070, contra la decisión dictada por el referido juzgado en fecha 13 de Octubre de 2009, en los siguientes términos :

    CAPITULO I

    DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO

    En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, esta representación del Ministerio Público, presentó formal acusación en contra de la ciudadana YAMMARILY M.R.M., y los ciudadanos D.J.S.U. y H.J.B.P. por la presunta comisión de los delitos de Secuestro previsto y sancionado en el artículo 3º en concordancia con el artículo 10 numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Homicidio Con Causal previsto y sancionado en el Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.M.C. (occiso).Dichos hechos punibles se originaron en fecha 30/07/09, día en que el ciudadano P.M.. CASTILLO), venezolano, docente jubilado, de ochenta y un (81) años de edad, había regresado a su residencia acompañado de su esposa la ciudadana B.V.R.D.C., quien lo acompañó ese día a una clínica para que el mismo fuere dializado, por cuanto padecía de severos trastornos renales que ameritaban que dicho tratamiento se realizara de forma interdiaria, aunado al hecho de que el referido ciudadano sufría de un avanzado cáncer de próstata, circunstancias estás que limitaban su desenvolvimiento diario por si mismo. Es el caso que ese mismo día, una vez que la esposa de la víctima ya mencionada sale de su residencia en compañía del chofer de la familia ciudadano L.E.T., la víctima (occiso) sale de su domicilio con la presunta finalidad de acercarse a una entidad bancaria cercana a su hogar y retirar de un cajero automático cierta cantidad de dinero.

    Ahora bien, transcurrido todo el día 30/07/09, sin que el ciudadano P.M.C., regresará (sic) a su domicilio y sin lograr establecerse su ubicación, su esposa la ciudadana B.V.R.D.C., acudió ante la sede de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el día 31/07/09, luego de haber recibido una llamada telefónica realizada por una persona con timbre de voz femenina, mediante la cual le exigían el pago de la cantidad de Bolívares Cincuenta Mil (Bs.50.000,00) para liberar a su cónyuge antes identificado, planteamiento al cual la misma sin dilación aceptó y del cual la requirente dudó y manifestó textualmente de acuerdo a lo señalado por la esposa de la víctima lo siguiente: “Porqué lo pones tan papita”.

    Posteriormente funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, continuando con las investigaciones del caso se trasladaron en esa misma fecha 31/07/09, hasta la sede del Departamento de Seguridad de la entidad bancaria Banesco a nivel nacional, donde se entrevistaron con el Vicepresidente del citado banco, quien les suministró información relacionada con los movimientos bancarios realizados en la cuenta corriente perteneciente al ciudadano P.M.C., identificada con la numeración 01340331773311009825, una vez obtenida dicha información lo mismos se dirigieron hasta uno de los establecimientos comerciales en los cuales fueron efectuadas operaciones bancarias durante la retención del ciudadano antes identificado, entre los cuales se destaca la empresa TODO CAUCHO GAMA TIRES, ubicada en la ciudad de Guatire en el estado (sic) Miranda, lugar en el cual logran entrevistarse con una ciudadana socia de la citada sociedad mercantil, quien les manifiesta que efectivamente en horas de la mañana del mismo día, había atendido a dos jóvenes que llegaron a bordo de un vehículo marca Fiat, modelo Uno. de color rojo, dos puertas, que decía se vende en el vidrio trasero y en los vidrios laterales con la finalidad de comprar cuatro cauchos para el referido vehículo, pero al momento de realizarse la transacción para efectuar el pago de los mismos y pasada dicha tarjeta por el punto de venta, se percató que la cédula de identidad que presentó uno de los jóvenes no le correspondía y además debía pertenecer a una persona de avanzada edad, por lo que optó por requerirle al mismo la presencia del dueño de la cédula de identidad y de la tarjeta de debito que presentó para la operación, porque de lo contrario no procedería a entregarles los cauchos, manifestándole este que era de su abuelo y que el mismo se encontraba en una clínica en Caracas realizándose unos estudios, por lo que dicha ciudadana encargada de dicho establecimiento comercial procedió a solicitarle que hicieran el contacto para la autorización aunque fuere vía telefónica, es en ese momento cuando unos de los jóvenes le suministra el número telefónico 0412-932.26.38, para que se estableciera presuntamente el contacto para dicha autorización por parte del titular de la cédula de identidad y de la tarjeta de débito presentada, es el caso, que uno de los dos jóvenes sale a la parte externa del citado negocio, percatándose dicha ciudadana que el teléfono que marcó le repicó al individuo que había salido del mismo por lo que optó por colgar la llamada.

    Seguidamente los funcionarios adscritos a la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística; procedieron a utilizar la información suministrada por la encargada del referido establecimiento comercial, para solicitar a la empresa de telefonía celular DIGITEL, identificación personal del propietario de la línea telefónica signada con el número 0412- 932.26.38, así como a relación de llamadas entrantes y salientes del mes de julio del presento año. Una vez obtenida dicha información por parte de la empresa DIGITEL, se determinó que la mencionada línea telefónica está asignada al ciudadano D.J.S.U., titular de la cédula de identidad Nº V-19.155.467, residenciado en la calle principal Residencias Parque Alto, edificio 6A-27, piso 1, Guatire estado (sic) Miranda, quién además posee teléfono celular alterno 0416-414.81.84.

    Siguiendo con las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, los funcionarios actuantes se dirigieron hasta la dirección suministrada por l a mencionada compañía de telefonía celular a los fines de ubicar al ciudadano propietario de la línea telefónica DIGITEL, siendo el mismo localizado en la Dirección aportada por la empresa telefónica manifestando el mismo ser el propietario de dicha línea telefónica e identificado como D.J.S.U., titular de la cédula de identidad Nº V . 19.155.467, quien manifestó a la comisión policial que dicho teléfono estaba en posesión del ciudadano H.B., aportando la ubicación del mencionado ciudadano.

    Así mismo manifestó que en fecha 31/07/09 en horas de la mañana había salido en compañía de su amigo H.B., quien habita en el Barrio El Ingenio, sector El Abanico, Guatire. Estado Miranda, habían ido a comprar unos cauchos para el Fiat Uno de su amigo en un local de cauchos llamado Todo Caucho, ubicado en Guatire y que a su vez no tenía inconvenientes (sic) para acompañar a la comisión policial hasta la residencia del mismo.

    Posteriormente fue ubicado el ciudadano H.J.B.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 19.634.764, quien manifestó a los funcionarios a preguntas efectuadas por los mismos que efectivamente fue el que en compañía de su amigo D.S., efectuó la compra de unos cauchos para su vehículo utilizando una tarjeta de débito y una cédula de identidad que había sido presuntamente prestada por una persona que conoce como LA CATIRA, suministrando la dirección de la misma.

    Una vez en el lugar señalado como domicilio de la ciudadana o quien señalan como LA CATIRA, los funcionarios policiales se entrevistaron con un morador de la zona quien no se identificó por temor a futuras represalias e indicó que la ciudadana conocida como LA CATIRA, responde al nombre de YAMMARILIS, y que la misma reside en el edificio 6 C, apartamento 43 C. del piso 4, por lo que se trasladaron hasta el mismo no logrando ubicar en dicho apartamento a la ciudadana antes citada.

    Continuando con las investigaciones del caso, una vez en la sede de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los funcionarios policiales procedieron a entrevistar al ciudadano D.J.S.U., quien de manera espontánea y libre de coacción, narro a los funcionarios policiales, que el había venido a la ciudad de Caracas el día Jueves 30-07-09 en compañía de los ciudadanos H.B. y YAMMARILIS, ya que la misma presuntamente le había dicho que iba a comprar una moto para que ellos la trabajaran como Moto Taxi, pero que primero debían acompañarla hasta un edificio a donde iba a buscar un dinero que le iba a entregar una persona mayor por lo que una vez en la ciudad de Caracas se bajaron del autobús en la avenida que queda frente a la PTJ de Parque Carabobo y desde allí caminaron hasta un edificio de nombre DILLON, y una vez allí, subieron hasta el piso cinco (5) donde YAMMARILIS, presuntamente les dijo que la esperaran afuera e igualmente señalan que dicha ciudadana salio posteriormente del mencionado apartamento con esa tarjeta y la cédula de identidad y se fueron hasta una tienda de venta de motos Susuki ubicada en el Silencio, lugar en el cual YAMMARILIS pagó parte del precio de la moto y que en dicho establecimiento comercial le preguntaron por el dueño de la tarjeta y que la misma manifestó que la misma era de su abuelo que se la había dado para comprarle una moto a su hermano.

    Así mismo manifestó que luego de salir del mencionado local regresaron a Guatire e igualmente agregó que el día 31/07/09 YAMMARILIS le prestó la tarjeta y la cédula de identidad a H.B. y ellos con la misma tarjeta y cédula de identidad se fueron a comprar unos cauchos para el Fiat. De igual modo el mencionado ciudadano manifestó a los funcionarios de la comisión integrada por el Comisario L.M., Sub Comisario SALAVEDRIZ ANIXON, inspector Jefe C.G., y demás funcionarios de la comisión que podía llevarlos hasta el edificio al cual había hecho referencia por lo que constituido en comisión se trasladaron en compañía del ciudadano D.S. hacia la Parroquia La Candelaria, esquina de Puente Yánez, a Tracabordo, Edificio DILLON por lo que con la seguridad del caso procedieron a subir hasta el piso cinco (05), apartamento 5-C: una vez en el mismo notaron que la puerta de madera estaba abierta, lo que le llamo la atención y al acercarse observaron que se trataba de una oficina y que la misma estaba en completo desorden, luego de hacer varios llamados y verificar que la reja se encontraba sin seguro, procedieron a entrar al referido lugar, revisando cada una de las oficinas de dicho apartamento encontrando en una de esta el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en avanzado estado de descomposición y al acercarse observaron que se trataba del ciudadano P.M.C., de 81 años de edad, titular de 1a cédula de identidad Nº V-309.105, quien figura como victima en el presente caso.

    Finalmente los funcionarios policiales logran ubicar a través de una ciudadana de nombre LIUVA M.D.S., quien arrendó un apartamento a la ciudadana YAMMARILYS R.M., una copia de la cédula de identidad de la misma y a través de la misma los funcionarios policiales logran conocer el domicilio asimismo a través de la compañía de telefonía establecen los números de teléfonos registrados a su nombre, es por ello que la representación Centésima Vigésima Segunda (122) del Ministerio Público solicita ante un Tribunal de Control una orden de aprehensión en contra de la citada ciudadana siendo la misma acordada en fecha 06 de agosto de 2009 por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial deL Área Metropolitana de Caracas, posteriormente de fecha 11 de AGOSTO DE 2009, el funcionario T.D. adscrito a la División Contra Extorsión y Secuestro, recibe llamada telefónica de parte del Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo 122° de1 Área Metropolitana de Caracas abogado N.P., quien informó que en la sede de su despacho Fiscal hizo acto de presencia la ciudadana YAMMARILYS M.R.M., titular de la cedula de identidad Nº 13.383.070, quien se encuentra solicitada según oficio Nº 822-.09, de fecha (06/08/09, emanado del Juzgado Duodécimo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que constituyera una comisión de funcionarios del despacho policial con el objeto de practicar la detención de dicha ciudadana y trasladarla hasta la sede del citado Juzgado.

    Ahora bien, una vez concluida lo Investigación; se establece que la acusada YAMMARILYS M.R.M.: titular de la cédula de identidad Nº V -13.383.070, mantuvo una relación amistosa con el hoy occiso de la cual fue objeto por parte del hoy occiso de todo tipo de ayuda, incluso económica, y aprovechándose de ella y del conocimiento que tenía del delicado estado de salud del mismo, realizó todo lo necesario para sacarlo de su residencia el día 30/07/09 de la cual por lo regular nunca salía solo y una vez hecho el contacto con el ciudadano P.M.C. valiéndose de los hoy acusados D.J.S.U. y H.J.B.P., lo trasladaron hasta una oficina perteneciente a la víctima de la cual la acusada ya identificada tenía conocimiento de su existencia por cuanto había estado en algunas oportunidades en la misma realizando actividades encomendadas por la víctima hoy occiso.

    La ciudadana YAMMARILYS M.R.M., llevó hasta dicho lugar ubicado en la esquina de Puente Y.a.T., específicamente al piso 5, apartamento 5-C del Edificio DILLÓN, de la Parroquia La Candelaria a su victima, contando con la ayuda en todo momento de los acusados D.J.S.U. y H.J.B.P., quienes lo subieron por las escaleras del citado edificio, por cuanto los ascensores del mismo no funcionaban desde hace mucho tiempo y por las condiciones físicas y de salud de su víctima de 81 años le impedían subir caminando hasta dicho apartamento.

    El lugar en el cual se mantuvo retenido al ciudadano P.M.C. fue escogido por los acusados, en razón a que dicho apartamento utilizado como oficina dejó de funcionar como tal desde hacia mucho tiempo encontrándose cerrado para toda la actividad a raíz del deterioro de la salud del hoy occiso y de la falta de funcionamiento de los ascensores para llegar hasta la misma, lo que les aseguraba que el mismo no fuere buscado en dicho lugar por sus familiares, ni por las autoridades.

    Es en el referido lugar donde los acusados mantienen retenido al ciudadano P.M.C.; con la finalidad de cobrar lo solicitado como pago por su libertad y sustraer durante su cautiverio de forma ilícita dinero de las cuentas de la víctima y efectuar diversas compras de bienes muebles utilizando para ello las tarjetas de debito pertenecientes al mismo, esto ejecutado por los tres acusados de forma conjunta y continua neutralizando a su ya debilitado cautivo con el suministro de compuestos químicos a base de metabolitos de cocaína, lo que provocó al organismo del octogenario una intoxicación exógena que le causó la muerte de forma súbita de acuerdo a lo contenido en la experticia toxicológica practicada post morten a la víctima de autos.

    Estas circunstancias fácticas antes narrada y a lo contenido en las actas procesales del expediente de la causa sub examine llevaron a esta representación fiscal a subsumir la conducta desplegada por los hoy acusados antes identificados en los supuestos de hechos establecidos en los artículos 3 de la Ley Contra Extorsión y el secuestro en concordancia con el artículo 10 numeral 7 ejúsdem, que establece

    …omissis...

    En el caso de marras los acusados en su conjunto privaron de forma ilegítima de su libertad al ciudadano P.M.C.d. 81 años de edad, lo retuvieron y ocultaron en un inmueble de su propiedad aun conociendo el crítico y delicado estado de salud del mismo, con el objeto de obtener de terceros en este caso de sus familiares dinero a cambio de su libertad, así como también obtener de la propia victima dinero obtenido de forma fraudulenta utilizando contra la voluntad del cautivo sus tarjetas de debito para realizar compra de bienes muebles y obtención de dinero en efectivo a través de los cajeros automáticos configurándose el delito de secuestro con la agravante señalada anteriormente en virtud de que encontrándose cautivo sobrevino por circunstancias atribuibles a sus captores la muerte del mismo.

    De igual forma tal y como quedo evidenciado en la presente causa los acusados conocían a su víctima bien y muy particularmente la ciudadana YAMMARILY RODRÍGUEZ, y en especial su delicado estado de salud, aunado a su avanzada edad, lo que les garantizó una maniobra efectiva con el mismo con poca resistencia por parte de él (sic).

    Ahora bien, finalmente los hoy acusados con el fin de asegurarse de que su víctima no huyera del lugar en el cual lo mantuvieron cautivo y poder realizar sus desplazamientos a los sitios en los en los cuales realizaron compras con sus tarjetas de débito y sustraer dinero de los cajeros automáticos, le suministraron de forma intraorgánica sustancias químicas contentivas de metabolitos de cocaína, lo que lo produjo una intoxicación exógena que le provocaron 1a muerte de forma súbita.

    Estas circunstancias configuran el delito de HOMICIDIO CON CAUSAL (sic), toda vez que los acusados con su acción causaron en su víctima la cual padecía enfermedades muy severas que lo mantenían bajo diálisis interdiaria y aunada a un cáncer de próstata que lo hacían más vulnerables a cualquier eventualidad orgánica.

    CAPITULO II

    DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

    Señala el quejoso en su escrito de apelación que la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de Octubre del presente año, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar en la causa signada con la nomenclatura del mismo 12C-15650-09, seguida en contra de la acusada YAMMARILY M.R.M., a quien esta representación fiscal acuso por la presunta comisión de los delitos de Secuestro, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 10 numeral 7° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Homicidio Concausal previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano P.M.C. (occiso) que su Recurso de Apelación se interpone contra la negativa del tribunal Ad (sic) quo de apreciar debidamente las excepciones opuestas por el mismo así como por la inmotivación existente en cada una de ellas, en especial en las excepciones referidas a los numerales 3º, 4º, y 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por la presunta violación del derecho a la defensa por falta de apreciación de los hechos plasmados en el desarrollo de la audiencia y reproducidos en el acta de la audiencia preliminar de fecha 13-10-09, al señalar el Juez de mérito que la etapa procesal para la proposición de diligencias no correspondía con la fase intermedia: indica el recurrente que en el pronunciamiento se obvio de que las citadas diligencias fueron solicitadas en fase de investigación y que el Ministerio Público señaló desconocer a pesar de haber recibido el escrito en fecha 07/09/09, según lo cual manifiesta el quejoso el tribunal Ad (sic) quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, fundando su dicho en los numerales 5 y 7 del artículo 447 ejúsdem. En adición a lo anterior el recurrente expresa que las violaciones generadas por el pronunciamiento del Juez de instancia, generan en su defendida un gravamen irreparable en el derecho a la defensa y a su debido proceso.

    Igualmente señala el accionante recursivo de forma expresa: “… que no se está Apelando del Auto de Apertura a Juicio, sino por el contrario se esta ejerciendo el recurso de impugnación, sobre las decisión de rechazar y negar la solicitud do Nulidad Absoluta planteada, frente al quebrantamiento de orden constitucional y legal anteriormente denunciado ….”

    CAPITULO III

    DEL DERECHO

    Esta representación del Ministerio Público considera ajustada a derecho la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera de Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con la causa signada con la nomenclatura 12C-15650-09, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 13 de octubre de 2009, seguida a la acusada YAMMARILY RODRIGUIEZ MARTINEZ, a los acusados H.J.B.P. y D.J.S.U., por la presunta comisión de los delitos de Secuestro y Homicidio con Causal (sic), en perjuicio del ciudadano P.M.C. (occiso).

    Esta consideración emerge en base al contenido del auto fundado por el cual el tribunal ad (sic) quo, se pronunció con relación a la audiencia preliminar aludida, admitiendo la acusación fiscal en los términos expuestos y los medios de pruebas ofrecidos en la misma por considerarlos lícitos, necesarios y pertinentes para la demostración de los hechos por los cuales se acuso a los imputados en el caso de marras. Toda vez, que este Representante de la Vindicta Pública cumplió con las obligaciones impuestas por el Código Orgánico Procesal Penal, muy especialmente con las previstas en el artículo 326, del cual el recurrente señala incumplimiento de los requisitos contenidos en los numerales 2, 3, 4, y 5 que se refiere a:

    …Omissis…

    Ahora bien ciudadanos Magistrados con relación a la primera denuncia referida al numeral 2º del artículo en comento en la audiencia preliminar cuestionada, de forma oral quien suscribe realizó una exposición clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuyen a los acusados: Indicando de forma cronológica, lógica y objetiva las circunstancias en las cuales los acusados desplegaron sus conductas, con ocasión a la comisión de los delitos de Secuestro y Homicidio con Causal (sic) en perjuicio del ciudadano P.M.C..

    En atención a la segunda denuncia relacionada con lo establecido en el numeral 3° del artículo supra citado del Código Adjetivo Penal, de forma oral fueron expuestos los fundamentos de la imputación y mencioné los elementos de convicción que la motivan los cuales se evidencia en el cuerpo del escrito de acusación en el capítulo III “Fundamentos de la Imputación”.

    Al referirme a la tercera denuncia vinculada al contenido del numeral 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente fueron plasmados oralmente los argumentos por los cuales se subsumió la conducta criminal desplegada por los acusados en los tipos penales indicados en el escrito de acusación todas vez, que de acuerdo a los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos se evidencia que efectivamente los acusados de autos actuaron siempre en conjunto, sobre seguros con la intención de obtener un lucro indebido utilizando para ello al retención ilegítima de una persona para obtener en este caso del mismo y de terceros dinero en efectivo para procurarle la libertad. Logrando efectivamente llevarlo al sitio de cautiverio, obtener a través de las tarjetas de débito de su víctima dinero en efectivo y la compra de bienes muebles para lo cual aprovecharon la debilidad física del hoy occiso, al cual suministraron alcaloides presumiblemente para mantenerlo sedado mientras los mismos en su conjunto se dedicaban a obtener dinero en efectivo y bienes muebles con fondos propios del cautivo, y con la esperanza de obtener el pago del rescate por ellos presuntamente por ellos solicitado.

    Por último, al referirme a la cuarta denuncia, relacionada con el contenido del numeral 5º del artículo en comento, al hacer el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio oral al exponer cada uno de ellos se mencionó la licitud, necesidad y pertinencia, a tal punto que a criterio del Tribunal Ad (sic) quo, quedó acreditado estas circunstancias.

    Ciudadanos Magistrados esta Representación del Ministerio Público, considera que las denuncias realizadas por el recurrente basadas en la presunta inobservancia de las disposiciones contenidas en los numerales 2°,3°,4° y 5° del artículo 326 del código adjetivo penal, resultan infundadas por cuanto quedó acreditado en dicho acto de audiencia preliminar el cumplimiento de las disposiciones antes citadas, por lo que es menester plantear que lo pretendido por el recurrente corresponde a otra fase, es decir, a la de juicio en la cual podrá deshacerse o no la presunción de inocencia, desvirtuando en todo caso cada uno de los medios de prueba que a criterio fiscal dan por probado los alegatos contenidos en el escrito acusatorio.

    En mérito a lo anterior bueno es destacar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, Sentencia N° 1500 de fecha 03/08/06 estableció como “Funciones del Juez de Control “...Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial sea precisa a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se halla delimitada el hecho punible imputado. El segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico (sic) para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamento serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena el Juez de Control no deberán dictar el Auto de apertura a Juicio, evitando de este modo lo que en doctrina la “pena de baquillo”…(omisis).

    Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así corno las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar esta Sala en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control, determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal de la cual dependerá la existencia o no del juicio. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina - a través del examen del material aportado por el Ministerio Público - el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado de los hechos que se le atribuyen... (Omissis)

    CAPITULO IV

    DE LAS PRUEBAS

    Ofrezco como fundamento de las pruebas a mis alegatos el auto fundado de la audiencia preliminar correspondiente a la causa signada con la nomenclatura 12C-15650-209, celebrada en fecha 13/10/09, emitido por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual riela inserto al citado expediente, en la causa seguida a los acusados: YAMMARILYS R.M., D.J.S.U. y H.J.B.P., por la presunta comisión de los delitos de Secuestro y Homicidio Con Causal (sic), previstos y sancionados en los artículos 3 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el artículo 10 numeral 7º ejusdem y artículo 408 del Código Penal respectivamente, en perjuicio del ciudadano P.M.C. (occiso).

    CAPITULO V

    PETITORIO

    Por las razones antes expuestas esta Representación del Ministerio Publico, solicita respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare sin lugar, el Recurso interpuesto por la defensa de la acusada YAMMARILY RODRIGUIEZ MARTINEZ, por estar el mismo manifiestamente infundado y consecuencialmente se CONFIRME la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con la audiencia preliminar correspondiente a la causa signada con la nomenclatura 12C-15650-2009, celebrada en fecha 13/10/09.

    CAPITULO III

    DE LA CONTESTACIÓN DEL APODERADO

    JUDICIAL DE LA VICTIMA

    En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la abogada L.G. M., venezolana, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.723, actuando en representación de las victimas: B.R.D.C., HUASCAR, P.M., RAFAEL Y J.C.R., ampliamente identificados en autos, cónyuges e hijos del hoy occiso P.M.C.; presentó escrito mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en la presente causa, bajo las siguientes consideraciones:

    …omissis…

    …encontrándome en la oportunidad legal de dar contestación a la APELACIÓN interpuesta por el DEFENSOR PRIVADO de la acusada YANMARILY MARIA RODR1GUEZ MARTÍNEZ, abogado D.R.I., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.197, paso a hacerlo en los siguientes términos:

    PRIMERO: En la oportunidad fijada por el Tribunal para que se efectuara la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el prenombrado abogado defensor opuso las siguientes excepciones:

    1.- El escrito acusatorio contiene nulidad absoluta por violación expresa del artículo 326, ordinal 2° “Indeterminación clara y sucinta de los hechos que se le atribuyen a la imputada.” No establece en forma clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a nuestra defendida... establece en forma indiscriminada el señalamiento de las responsabilidades de los imputados de forma genérica, sin determinar de manera precisa la responsabilidad o la cuota de esta que cada uno de los sujetos acusados tiene sobre los hechos... infringiéndose la garantía contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es el núcleo esencial de todo el sistema jurídico venezolano, es decir, la vigencia del Estado de Derecho, tal y como se encuentra preceptuado en el artículo 257 del referido cuerpo normativo...”.

    2.- El escrito acusatorio contiene la nulidad absoluta por violación del artículo 326, ordinal 3° “Indeterminación clara, imprecisa y circunstanciada del hecho punible atribuible a nuestra defendida. “En un segundo aspecto, El Ministerio Público presenta acto conclusivo contra nuestra patrocinada por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 y el artículo 10, ordinal 7° de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro en concordancia con el tipo penal de HOMICIDIO CONCAUSAL. De el (sic) examen del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público se dedica a narran (sic) de manera cronológica la investigación, pero luego no concatena los hechos de forma circunstanciada, de tal forma incurre en violación fe derechos de nuestra defendida pues no indica como es la conducta que presuntamente se realizó ni cuales son los hechos criminosos que encuadran en las normas penales invocadas.

    3.- El escrito acusatorio contiene nulidad absoluta por violación expresa del artículo 326, ordinal 4º Indeterminación clara y sucinta de los hechos que se le atribuyen a la imputada... “El Ministerio Público violenta, nuevamente las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa al incumplir con lo preceptuado en el artículo 326 ordinal 4°, cuando no realiza el proceso de adecuación típica de las presuntas normas legales infringidas por nuestra patrocinada, ocasionando estado de indefensión en su contra, pues no podemos determinar de cuales elementos de la conducta descrita en el tipo debe realizar su defensa. La Fiscalía se encuentra obligada a establecer una explanación lógica sobre sus elementos de convicción y el elemento típico antijurídico y culpable que pretende adjudicar a la persona que supuestamente es el sujeto activo de la acción, esto es, establecer de forma indubitable la relación de causalidad existente entre el hecho investigado, con todas y cada una de sus circunstancias y una norma pena( en específico, en eí caso concreto, las representaciones fiscales, en su escrito de acusación no establecen de manera específica y directa la conducta desplegada por nuestra defendida...”

    4.- El escrito acusatorio contiene nulidad absoluta por violación expresa del artículo 326, ordinal 5º Indeterminación clara, imprecisa (sic) y circunstanciada del hecho atribuible a nuestra defendida. “…al no establecerse las conexiones entre los hechos investigados y la individualización de las conductas de cada uno de los acusados, al no realizarse el proceso de adecuación típica, esto genera como consecuencia que los medios de pruebas se encuentren plasmados pero no concatenados, amalgamados los unos con los otros para probar o demostrar que hecho concreto o las afirmaciones demostradas por el Ministerio Público realizó una investigación pero no establece la prueba de cada uno de los elementos o las presuntas conductas desplegadas por nuestra defendida armonizadas con su prueba; esto es, no se prefiguran de forma exacta la pertinencia de que prueba o su necesidad de probar que cosas o circunstancias...”

    Estas excepciones fueron declaradas SIN LUGAR por este Honorable Tribunal, por las razones debidamente asentadas en el acta correspondiente en la oportunidad supra- señalada en el acápite de éste numeral, en estricto cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordenó abrir el juicio oral y público tal como lo establece el artículo 331 ejusdem, razón por la cual, el profesional del derecho, D.R.I. ejerció el RECURSO DE APELACIÓN dentro del lapso legal.

    SEGUNDO: Ahora bien, el mencionado artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos que debe contener el auto de apertura a juicio dictado por el Juez, una vez que admite la acusación, señala expresamente que: ‘Este auto será inapelable

    y es en la Audiencia Preliminar que la Ciudadana Juez de Control desestimó las excepciones opuestas y ordenó a apertura de juicio oral y público a los acusados.

    Por lo tanto la apelación interpuesta por el ciudadano abogado D.R.I., es INADMISIBLE, la Corte de Apelaciones NO DEBE CONOCER el Recurso interpuesto.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en casos similares al que nos ocupa que: “El artículo 31, ordinal 4° otorga la posibilidad, en la fase del juicio oral, de oponer las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar, por lo que es inadmisible el amparo”.

    En efecto, tal como lo sostiene el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, el artículo 31 de nuestra ley adjetiva, en su último aparte establece textualmente: “El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva”

    PETITORIO:

    Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos que el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado defensor de la ciudadana YANMARILY M.R.M., D.R.I., sea declarado SIN LUGAR de conformidad con lo establecido en los artículos 31, ordinal 4° y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las razones por él argumentadas son inapelables en esta oportunidad legal.”

    CAPITULO IV

    DE LA DECISION RECURRIDA

    A los folios 233 al 294 de la primera pieza del cuaderno de incidencia, cursa inserta Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de octubre de 2009, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la DRA. A.G., acto en el cual se evidencian entre otros, los siguientes pronunciamientos, que son los recurridos, a saber:

    …SEGUNDO: Vistas la excepciones opuestas por el Defensor de la ciudadana YAMMARILY M.R.M., conforme a los artículos 26 y 49 de la CRBV (sic), en concordancia con los artículos 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que alega la defensa que el Ministerio Público, presentó acusación en contra de su defendida negándole de forma expresa su derecho a ser impuesto (sic) de los hechos por los cuales era investigada por el Ministerio Público, solicitando se decrete la nulidad por indeterminación de los hechos atribuidos desconociendo su defendida los cargos, es decir, según la defensa la citada ciudadana no fue imputada, al respecto observa este Tribunal a la defensa que en la audiencia de presentación de detenidos realizada en fecha 11 de Agosto de 2009, realizada por este Despacho, fue imputada tal como consta al folio ciento catorce (114) de la pieza uno de la presente causa, la ciudadana R.M.Y.M. por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 10 ordinal 7º de la Ley de Secuestro y Extorsión (sic), así como el delito de HOMICIDIO CONCAUSAL, previsto en el artículo 408 del Código Penal, lo cual siguiendo el criterio vinculante expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 272 de fecha 20-03-09, la audiencia de presentación equivale al acto de imputación, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad solicitada por el citado defensor conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: igualmente solicita la defensa, se anule la acusación Fiscal en virtud de que el Ministerio Público no realizó las diligencia solicitadas por el Defensor en su oportunidad, observa este Tribunal que la forma en que la Defensa realizada (sic) hace tal petición, la causa se encontrare aún en fase de investigación, como si bien es cierto que le Defensor aduce que estas son útiles y necesarias, no lo hace conforme a la promoción de pruebas, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para que de esta manera el Tribunal dicte su pronunciamiento y pueda tener ello como un aspecto formal, siendo esta (sic) menester destacar que una de las facultades de las partes en este acto es ofrecer los medios de pruebas que considere pertinente, tal como lo establece la Sala Constitucional. Sentencia Nº 733 de fecha 24-04-07, criterio que fue adoptado por nuestro legislador en la reciente reforma, en consecuencia mal puede esta Juzgadora suplir las actividades de las partes. No siendo la oportunidad para requerir la práctica de diligencias de investigación en virtud de que el Ministerio Público ya precluyo con las investigación y revisado como ha sido el escrito acusatorio se considera que cumple con lo exigido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado que el (sic) Representante del Ministerio Público en forma oral manifestó en esta audiencia que en ningún momento la defensa de la ciudadana R.M.Y., señalo ante la fiscalía las diligencias mencionadas se practicaran en la presente causa y siendo esta la oportunidad para la promoción de pruebas tal como lo establece el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se Declara Sin lugar dicha excepción solicitada por la defensa en el cual solicita la nulidad...

    CAPITULO V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En vista a lo anterior este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

    Del análisis efectuado al escrito recursivo, se observa que en el capítulo denominado TITULO PRELIMINAR, el recurrente señala que: “…es menester precisar que el presente Recurso de Apelación se interpone contra la negativa del Tribunal ad quo de apreciar debidamente las excepciones opuestas por quien suscribe, así como por la inmotivación inexistente en cada una de ellas, en especial en las excepciones referidas a los ordinales 3, 4, y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por violación flagrante del derecho a la defensa por falsa apreciación de los hechos plasmados en el desarrollo de la audiencia y reproducidos en el acta de la audiencia preliminar de fecha 13 de octubre de 2009, al referirse que la etapa procesal para la proposición de diligencias no correspondía con la fase intermedia, obviándose nuestro argumento de que las mismas fueron propuestas en fase de investigación y que el Ministerio Público señaló desconocer a pesar de haber recibido el escrito en fecha 07 de septiembre de 2009, a la 1:30 p.m, incurriendo el tribunal ad quo (sic) en vicio de falso supuesto de hecho; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 5 y 7 del mismo cuerpo adjetivo penal.” Señalando igualmente que “Las violaciones generadas por el pronunciamiento de la Juez de instancia, generan en mi defendida un gravamen irreparable en el derecho a la defensa y a su debido proceso…”

    Frente a las argumentaciones antes expuestas, esta Sala estima pertinente señalar que nuestro ordenamiento jurídico, consagra el derecho a la DOBLE INSTANCIA, que no es otra cosa, que la facultad que tienen las partes de impugnar las decisiones de los tribunales que le causen agravio, así se dispone en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. De los Recursos, indicando en el Libro Cuarto, Título I. Las Disposiciones Generales que rigen esta Garantía Judicial, señalándose en los artículos que se transcriben a continuación lo siguiente:

    Articulo 432. IMPUGNABILIDAD OBJETIVA: Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.-

    Articulo 433.- LEGITIMACION: Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley le reconozca expresamente este derecho.- Por el imputado podrá recurrir su defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa en el artículo.-

    Artículo 435. Interposición: Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.

    Artículo 436. Agravio: Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque hayan contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.-

    Las normas anteriormente señaladas, necesariamente deben vincularse con el contenido de la decisión, que con carácter vinculante, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.220, del 1° de julio de 2005, contentiva de la ponencia presentada por el Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, el 22 de junio de dos mil cinco (2005), caso A.M.B., en cuyo texto no sólo se ordenó esta publicación, sino la remisión de copia de la misma a todos los Jueces Rectores y Presidentes de Circuitos Judiciales Penales de la República y entre todos los Jueces de las Circunscripciones y Circuitos Judiciales, fallo este de gran importancia, pues entre otras cosas se dejo sentado que:

    “………el recurso de apelación, el cual integra la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el a quo.

    El establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma.

    (Omissis)

    A través de dicho recurso, se mantiene incólume el derecho al recurso ante Juez o Tribunal Superior que establecen los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, con mayor amplitud, el artículo 8, inciso 2, letra h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), sin menoscabo de la integridad del principio del doble grado de jurisdicción. En efecto, la norma supranacional –que se incorpora, con rango constitucional a nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución- reza:

    Artículo 8. Garantías Judiciales.

    1. (...)/2. (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).

    (Subrayado añadido).

    Por su parte, el artículo 49.1 constitucional dispone:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    (Negrillas de esta Sala).

    De todo lo anterior se concluye, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la Garantía Judicial, denominada Doble Grado de la Jurisdicción, que no es otra que el Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige, es decir sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.- (Art. 432 y 433 del Código Adjetivo Penal).

    Dado que el presente caso sometido a nuestro conocimiento, se refiere a un Recurso que se fundamenta en dos denuncias, este Tribunal Colegiado, ha estimado efectuar su resolución de manera separada, y en tal sentido se observa que el recurrente sustenta su primera denuncia, bajo los siguientes términos “…que el presente Recurso de Apelación se interpone contra la negativa del Tribunal ad (sic) quo de apreciar debidamente las excepciones opuestas por quien suscribe, así como por la inmotivación inexistente en cada una de ellas, en especial en las excepciones referidas a los ordinales 3, 4, y 5 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.”

    Aduciendo igualmente que “… debemos señalar enfáticamente que no se esta Apelando el Auto de Apertura a Juicio, sino por el contrario se está ejerciendo Recurso de Impugnación, sobre la Decisión de rechazar y negar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada, frente al quebrantamiento del Orden Constitucional Legal anteriormente denunciado…”

    Frente a esta argumentación, es pertinente señalar que las decisiones aquí impugnadas, fueron pronunciadas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, celebrada en la presente causa seguida a la ciudadana YANMARILY M.R.M., y otros ciudadanos, actuación esta que una vez admitida la acusación fiscal, tal como ocurrió en el caso en comento, produce como consecuencia el dictamen del Auto de Apertura a Juicio, el cual conforme al contenido del último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta inapelable. Sin embargo, es de observarse que el recurrente en esta primera denuncia, impugna el pronunciamiento emitido por el Juez A quo dictado según las atribuciones que le otorga el numeral 4 del artículo 330 del texto adjetivo penal, Capítulo IV, De los Actos Conclusivos, Título II “De la Fase Intermedia”.

    En este sentido, cabe señalar que en el Libro Primero, Disposiciones Generales, Capítulo II, “De los Obstáculos al ejercicio de la Acción” del Código Orgánico Procesal Penal, contempla todo lo relacionado con los obstáculos que pueden oponerse al ejercicio de la acción penal, previstas en el artículo 28, señalando a su vez los artículos 29 y 30 del mismo texto legal, el trámite que debe seguirse dependiendo de la fase procesal en el cual se interpongan las mismas. Es así como en el presente caso se observa que las excepciones fueron opuestas durante la fase intermedia, en la oportunidad que al efecto exige el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no cabe la menor duda que conforme al contenido del numeral 4 del artículo 330 del referido texto legal, la resolución de las mismas deben ser realizada por el Juez de Control, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, como en efecto se hizo.

    Acto procesal en el cual pueden emitirse diversos pronunciamientos, siendo imprescindible establecer cual de ellos puede ser objeto de impugnación, ello en aras de garantizar el principio de la doble instancia, ante lo cual se hace oportuno traer a colación el criterio que al respecto mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de carácter vinculante, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable estableciendo que:

    …el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante

    (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

    (Negrillas de esta Alzada).

    De esta manera, y conforme al criterio anterior se puede afirmar sin lugar a dudas que conforme al régimen legal vigente, el pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal, así como las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forman parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso, dictado con ocasión de la celebración del acto de la audiencia preliminar.

    En efecto, las excepciones fueron planteadas como una decisión que causaba gravamen irreparable, que es aquel, en materia procesal, que no es susceptible de reparación el curso de la instancia en que se ha producido, utilizando para ello el recurrente, un confuso planteamiento de nulidad por supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, cuando realmente se trata de la declaratoria sin lugar de la excepciones en esta etapa procesal, vale decir, en fase intermedia, que conforme a la ley puede el impugnante nuevamente plantearlas en la fase de juicio oral y público, según el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose violación alguna, en este punto, de orden constitucional en lo decidido ni causando el gravamen irreparable denunciado por lo antes aludido, acogiéndose así lo alegado por la víctima en su escrito de contestación al recurso interpuesto.

    El criterio referido en párrafos anteriores es de carácter vinculante según la Sentencia antes mencionada proferida por la Sala Constitucional de Nuestro M.T., que al concatenarse con lo establecido en el numeral 4 del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la primera denuncia alegada en el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.R.I., actuando como defensor de la ciudadana R.M.Y., relacionada con la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 28 del mismo texto legal, por cuanto la decisión recurrida bajo los argumentos transcritos supra, no genera gravamen irreparable al no constituir el fallo recurrido, en este punto, impedimento alguno para que el precitado Profesional del Derecho invoque lo que considere pertinente ante el Juez de Juicio conforme a la ley. Todo de conformidad con el artículo 450 del texto adjetivo penal en relación con los artículos 28 y 31 ejusdem y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, con respecto a la segunda denuncia propuesta en el escrito recursivo, bajo la siguiente argumentación: “Es menester precisar que el presente Recurso de Apelación se interpone contra… así como por violación flagrante del derecho a la defensa por falsa apreciación de los hechos plasmados en el desarrollo de la audiencia y reproducidos en el acta de la audiencia preliminar de fecha 13 de octubre de 2009, al referirse que la etapa procesal para las proposición de diligencias no correspondía con la fase intermedia, obviándose nuestro argumento de que las mismas fueron propuestas en fase de investigación y que el Ministerio Público señaló desconocer a pesar de haber recibido el escrito en fecha 07 de septiembre de 2009, a la 1:30 p.m, incurriendo el tribunal ad quo (sic) en vicio de falso supuesto de hecho…”

    Aludiendo además en el extenso y confuso escrito la parte apelante sobre este punto (Folios 23 al 24 de la primera pieza del cuaderno de incidencia), que: “… en la misma audiencia quien suscribe presento (sic) argumentación referida a la violación del derecho a la defensa por parte del Ministerio Público, concretamente por la fiscalía que efectuaba la investigación debido a que en fecha 07 de septiembre de 2009, habíamos solicitado una serie de diligencias en el caso con el objetivo de lograr fundamentar argumentos de defensa de mi representada, que contribuyese a demostrar la inocencia de mi representada… informando a la Juzgadora que las mismas no habían sido evacuadas y tampoco rechazadas de manera razonada de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 58 de la Carta Magna en concordancia con las atribuciones consagradas en el artículo 108 referidas a la obligación del Ministerio Público de velar por los derechos de los imputados… en la audiencia requeríamos que se declarará (sic) inadmisible la acusación por haberse violado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa y se ordenara al Ministerio Público practicar las diligencias solicitadas con el objetivo de lograr que mi representada pudiese aportar mecanismo de descargo, además de proceder a evaluar los elementos para demostrar su inocencia… terminadas las argumentaciones presentadas por cada una de las partes, la Juzgadora procedió a otorgarle la palabra al Ministerio Público quien de “forma general”; así quedó registrado en el acta y por las partes; procedió aparentemente a contestar de forma no particularizada, como lo establece el procedimiento indicado para esta circunstancias en la audiencia preliminar, las excepciones sin precisar de manera inequívoca el rechazo de cada excepción de forma individualizada y debidamente fundamentada… Y con referencia a la solicitud de diligencias solicitadas por la defensa de la ciudadana Yammarilys Martinez, el Fiscal del Ministerio Público manifestó desconocerlas, a viva voz, a pesar de haberse indicado en la audiencia y en el escrito de excepciones que las mismas habían sido requeridas y recibidas en fecha 07 de septiembre a la 1:30 p.m, según se evidencia de documento recibido… Estas violaciones… quebrantan el debido proceso y el derecho a la defensa…”

    Frente a esta argumentación, es oportuno señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 49 y 51 establece lo siguiente:

    Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses inclusos los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Omissis…

    Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

    Artículo 51.- Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta.

    Del mismo modo se observa que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala textualmente lo siguiente:

    Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

    (Negrillas de esta Sala).

    Al interpretar los artículos anteriores se entiende que el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano al debido proceso, al derecho de la defensa y a la debida y oportuna respuesta de sus peticiones por parte de los funcionarios públicos, se materializa mediante el acceso a los órganos de administración de justicia, al que tienen derecho todas las personas que habitan en nuestro país para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, es decir es el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter público, de intervenir en el proceso penal en todo momento, de probar y argumentar en él, por sí y por medio de abogado, todas las circunstancias de hecho y fundamentos de Derecho que desvirtúen la imputación con el propósito de obtener una declaración para eximir o atenuar la responsabilidad penal atribuida.

    Al respecto, ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 544, de fecha 13/05/2009, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde hacer referencia de la Sentencia Nº 708 del 10/05/2000, caso: J.A.G. y otros, Expediente 1683, con respecto a la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

    …el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial defectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es y debe ser, tal como lo consagra los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados

    .

    Siendo que tal derecho se cristaliza, con respecto al imputado en su facultad de intervenir en el proceso en todas sus etapas y actos procesales, desde el más prematuro inicio, esto es, cuando por cualquier medio se señala como responsable de un delito o al ser detenido y hasta su total terminación, o sea, cuando haya cesado el cumplimiento de la pena o medida de seguridad.

    Pues bien, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con estos Derechos Constitucionales, faculta al imputado durante el desarrollo de la fase preparatoria del proceso a solicitar al Fiscal del Ministerio Público, en su carácter de Titular para el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, la práctica de diligencias que estime pertinentes para desvirtuar la o las imputaciones que en su contra se hicieren. Imponiéndole a aquel la obligación de llevarlas acabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

    El fundamento jurídico de esta norma legal tiene sustento en los artículos antes citados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por lo tanto el impedimento a probar o acceder a las pruebas bien, las que operen en su contra, o por el contrario que le favorezcan obstaculiza este Derecho Fundamental, ya que las partes tienen el derecho a proponer diligencias probatorias con el único requisito que sean pertinentes, útiles y necesarias, siendo en el proceso penal de carácter obligatorio permitir el ejercicio de este inviolable derecho efectuando alegaciones y proponiendo pruebas en toda su extensión para lograr el equilibrio entre el acusador y el acusado, pudiendo negarse por escrito razonado cuando se consideran impertinentes, inútiles, innecesarias e ílicitas.

    Siendo esto así, observa este Tribunal Colegiado que en el presente caso, tal como consta en el escrito señalado como anexo “A” del presente recurso de apelación, cursante a los folios 51 al 61, de la primera pieza del cuaderno de incidencia, el impugnante presentó ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, escrito de solicitud de diligencias a ser practicadas dentro de la investigación adelantada por el despacho Fiscal, mediante el cual entre otras cosas indica el profesional del derecho D.R.I. los siguiente: “…procedemos a presentar escrito de diligencias a ser practicadas dentro de la investigación adelantada por este despacho, así como fundamentar argumentos que contribuyan a demostrar la inocencia de mi representada…”, escrito éste que no cursa en original en el expediente y que la Defensa sólo presenta al interponer el recurso de apelación, pues en la oportunidad en que se realizó la Audiencia Preliminar, solamente lo alude pero no lo presenta al Juez de Control, tal como consta al folio 270 y 271 del cuaderno de incidencia, ni exigió, tal como lo permite el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control que el Ministerio Público se pronunciara acerca de su solicitud oportunamente, retardando dicha petición al plantearlo soslayadamente en las excepciones sin acompañar el escrito original que menciona en la audiencia en cuestión y que consignó, como ya se dijo, como anexo “A” en el recurso de apelación que hoy nos ocupa.

    Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado que este instrumento de fecha 07 de septiembre de 2009, no fue impugnado por el Ministerio Público ni por la Apoderada Judicial de la víctima en la Audiencia Preliminar, quienes tampoco argumentaron en sus respectivos escritos de contestación, el contenido de dicho documento, por tanto en vista de tal pedimento, es innegable que una vez recibido el mismo, surgía en cabeza del Ministerio Público la obligación de ordenar la práctica de las diligencias solicitadas en caso de considerarlas necesarias, útiles y pertinentes o dejar constancia expresa de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente corresponda, tal como lo indica el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de la revisión efectuada a la presente causa, que no cursa el original de dicho escrito, ni existe documento alguno en el expediente, que expresamente ordene el Ministerio Público la evacuación de las diligencias solicitadas por la Defensa o señale que ya fueron evacuadas dentro de la investigación o que no se ordena tal evacuación por considerar las diligencias solicitadas no pertinentes ni útiles, vale decir, no existe en autos opinión en contrario por parte del Ministerio Público con respecto a la solicitud tantas veces mencionada, sino que más bien el Fiscal manifestó en la Audiencia Preliminar in commento, que: “..la defensa no señala cuales (sic) son las diligencias que no se practicaron…” (folio 288), ante lo cual resulta evidente el quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente.

    Verificando esta Sala que por tal situación procesal el Tribunal A quo señaló que: ”…No siendo la oportunidad para requerir la práctica de diligencias de investigación en virtud de que el Ministerio Público ya precluyó con las investigaciones y revisado como ha sido el escrito acusatorio se considera que cumple con lo exigido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el Representante del Ministerio Público en forma oral manifestó en esta audiencia que en ningún momento la defensa de la ciudadana R.M.Y., señalo ante la fiscalía las diligencias mencionadas se practicaran en la presente causa y siendo esta la oportunidad para la promoción de pruebas tal como lo establece el artículo 328 ordinal 6 del Código Orgánico Procesal Penal , es por lo que se Declara Sin lugar dicha excepción solicitada por la defensa en el cual solicita la nulidad…”, por tanto lo decidido correspondía en atención a que nunca tuvo a la vista la solicitud que consignó la Defensa como anexo marcado “A” en el escrito del presente recurso de apelación, estimando esta Sala necesario destacar el planteamiento confuso que hace la Defensa en su escrito de excepciones en el que transcribe íntegramente la solicitud de diligencias ante el Fiscal del Ministerio Público recibida por éste en fecha 07 de septiembre de 2009, confundiendo su planteamiento con la argumentación de las excepciones declaradas sin lugar y además invocando incorrectamente un ofrecimiento de pruebas.

    Sin embargo, estima este Tribunal Ad quem que el Juzgador de Instancia no apreció de manera adecuada los hechos pues debió advertir con suficiente criterio jurídico que la acusación fiscal presentada y admitida ante su Despacho vulneraba para ese momento garantías y derechos constitucionales, no realizando por ende, el debido control jurisdiccional como árbitro y director del proceso a quien le corresponde el deber de hacer efectivas dichas garantías y derechos constitucionales, convalidando así la omisión de la Vindicta Pública en cuanto al pronunciamiento oportuno de la solicitud realizada por la defensa –hoy recurrente- en la fase investigativa, quien también como parte de buena fe en el proceso tiene el deber de respetar igualmente los derechos y garantías constitucionales de los justiciables; cursando al folio 270 de la primera pieza del cuaderno de incidencia, alegatos del hoy recurrente en la Audiencia Preliminar donde expresó que: “…En fecha 07 de septiembre de 2009 presentamos escrito de solicitud de diligencias por ante el Ministerio Público, en la Fiscalía comisionada para la dirección de la investigación, en ellas se planteaba la necesaria actuación del despacho para esclarecer los hechos; sin embargo a pesar de la receptividad de nuestros planteamientos, no se otorgó debido respuesta de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… consideramos que esta situación infringe las garantías constitucionales y procesales de mi defendida…”, lo que implica que con la decisión del A quo se cerraba toda posibilidad de realizar estas investigaciones, vulnerando con ello el derecho a la defensa y el debido proceso previstos en nuestra Carta Magna e indiscutiblemente surge un gravamen irreparable para la imputada de autos, por cuanto no sólo la acusación sino todos los actos del proceso deben estar revestidos de los principios y formalidades constitucionales y legales que conllevan a la aplicación de una real Tutela Judicial Efectiva.

    A la luz de las consideraciones que anteceden, es forzoso para esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considerar que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, Abogado D.R.I., actuando como defensor de la ciudadana R.M.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ANULA la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13/10/2009, a cargo de la Juez A.G. y en consecuencia SE ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, en otro Tribunal de Control, a los fines que el Juez se pronuncie acerca del escrito acusatorio, sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, quedando vigentes todas las actuaciones realizadas en la fase investigativa. Dejándose expresa constancia que se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a la ciudadana YAMMARILY M.R.M., en fecha 11/08/2009, y a los ciudadanos H.J.B.P. y D.J.S.U., en fecha 02/08/2009, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 450 del texto adjetivo penal, en relación con los artículos 1, 12, 330, 190, 191, 195, 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 ordinal 1º y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

    OBSERVACION

    Se le advierte al Representante del Ministerio Público, que en lo sucesivo, deberá consignar todos los recaudos que sirvieron de soporte para emitir el acto conclusivo en la presente causa y precisando este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el Fiscal del Ministerio Público tiene el deber, como parte sui géneris de buena fe dentro del proceso, en beneficio del buen nombre del Ministerio que representa y de la Administración de Justicia en general, de dar respuesta oportuna a las solicitudes de las partes intervinientes en cualquier proceso penal, a los fines de evitar violaciones de derechos fundamentales, como se ha evidenciado en la causa sub examine, como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    DISPOSITIVA

    Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia alegada en el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.R.I., actuando como defensor de la ciudadana R.M.Y., relacionada con la declaratoria Sin Lugar de las excepciones opuestas ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 28 del mismo texto legal, por cuanto la decisión recurrida bajo los argumentos transcritos supra, no genera gravamen irreparable al no constituir el fallo recurrido, en este punto, impedimento alguno para que el precitado Profesional del Derecho invoque lo que considere pertinente ante el Juez de Juicio conforme a la ley. Todo de conformidad con el artículo 450 del texto adjetivo penal en relación con los artículos 28 y 31 ejusdem y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por la defensa, Abogado D.R.I., actuando como defensor de la ciudadana R.M.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE ANULA la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 13/10/2009, a cargo de la Juez A.G. y en consecuencia SE ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, en otro Tribunal de Control, a los fines que el Juez se pronuncie acerca del escrito acusatorio, sin los vicios a los que esta Sala hizo referencia, quedando vigentes todas las actuaciones realizadas en la fase investigativa. Dejándose expresa constancia que se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a la ciudadana YAMMARILY M.R.M., en fecha 11/08/2009, y a los ciudadanos H.J.B.P. y D.J.S.U., en fecha 02/08/2009, en virtud de la gravedad de los hechos que motivaron esta investigación. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 450 del texto adjetivo penal, en relación con los artículos 1, 12, 330, 190, 191, 195, 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26, 49 ordinal 1º y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes librándose las correspondientes boletas y remítase el presente expediente en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que otro Juez de Primera Instancia en funciones de Control distinto al Juzgado que dictó la decisión hoy Anulada, celebre nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar, debiendo prescindir de los vicios supra señalados; asimismo envíese copia debidamente certificada del presente fallo al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como al Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, para su conocimiento y fines consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C.V.J.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

CAUSA Nº 09-2566

JOG/CMT/MCVJ/yusmary.-

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