Decisión nº 39 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 25 de Septiembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Expediente: 12575.

Sentencia Nº: 39.

Parte demandante: ciudadana D.O.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.804.374, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Abogada: M.V., Defensora Pública Especializa.D.C..

Parte demandada: ciudadano Handry C.N.M., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-6.334.394, domiciliado en Charallave, Los Valles del Tuy, estado Miranda.

Niña beneficiaria: P.C.N.O., de cinco (5) años de edad.

Motivo: Cambio de Domicilio.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Cambio de Domicilio incoada por la ciudadana D.O.P., ya identificada, en contra del ciudadano, Handry C.N.M., ya identificado, en relación con la niña P.C.N.O..

Narra la solicitante que de la relación que mantuvo con el ciudadano Handry C.N.M., procrearon una hija que lleva por nombre P.C.N.O.; refiere asimismo, que por motivos de trabajo necesita mudarse al país de Panamá, por cuanto fue trasladada a dicho país como Asesora de Gerencia, motivo por el cual solicita el cambio de domicilio de su menor hija a los fines de llevarla a vivir con ella, de lo cual afirma el progenitor se encuentra en disposición de autorizar.

Por auto dictado en fecha 12 de junio de 2008, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y procedió admitirla en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público y a ninguna disposición expresa de la ley, acatando la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2005, en concordancia con lo previsto en los artículos 514 y 516 de la LOPNNA, ordenándose la citación del ciudadano Handry C.N.M., antes identificado, para lo cual se ordenó comisionar suficientemente a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la circunscripción Judicial del estado Miranda, y la notificación de la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Mediante diligencia de fecha 08 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano Handry C.N.M., ya identificado, asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C. abogada M.V., se dio por citado y manifestó su disposición en autorizar el cambio de domicilio de su menor hija a los fines de que se mude al país de Panamá en compañía de su progenitora.

A través de auto de fecha 10 de julio de 2008, el tribunal ordenó a la parte solicitante impulsar la boleta de notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 10 de julio de 2008, fue agregada a las actas del presente expediente la boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.T.d.M.P..

En fecha 10 de julio de 2008, fue consignada la boleta donde se evidencia la citación del ciudadano Handry C.N.M..

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2008, el Tribunal ordenó la comparecencia del ciudadano Handry C.N.M. a los fines de que pudiera existir eficacia jurídica en el presente proceso, en virtud del contenido de la diligencia de fecha 08 de julio de 2008, en la que se evidencia que el prenombrado ciudadano fue asistido en dicho acto por la misma Defensora Pública que está asistiendo a la parte actora, lo cual contradice lo establecido en el artículo 30 del Código de Ética de los Abogados.

En fecha 24 de septiembre de 2008, compareció ante esta Sala de Juicio Juez Unipersonal No. 3, la niña P.C.N.D. con la finalidad de ejercer el derecho de opinar y ser oído previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes.

II

PRIMER PUNTO PREVIO

DE LA CONFESIÓN FICTA

En el procedimiento especial de alimentos previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluído, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que el demandado de autos, ciudadano Handry C.N.M., quedó citado efectivamente el día 10 de julio de 2008, fecha en la cual se agregó al expediente boleta de citación, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, es decir, el día 16 de julio de 2008, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA.

Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III

SEGUNDO PUNTO PREVIO

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

En fecha 23 de septiembre de 2008, compareció ante este Tribunal la niña P.C.N.O. y sostuvo una entrevista personal con el Juez Unipersonal del Tribunal, a los fines de garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNA, 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN) y la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre el ejercicio del derecho a opinar y ser oído; exponiendo: “Mi mamá se llama D.D. y vive en Panamá porque las dos vamos a vivir allá y yo me voy también, yo no he ido a Panamá sino dos veces a Caracas y también dos veces a Valera, mi papá se llama Handry y vive en Caracas, yo lo vi en Caracas, él vino para Maracaibo y me trajo una toalla de Mickey y un peluche de cachorrito. Yo estoy con mi abuela Xiomara. Yo vivía aquí en una casa pero mi mamá dijo que nos vamos para Panamá, yo quiero porque allá hay Mc Donalds. Yo tengo dos papás, uno se llama Handry y el otro Ron. Mi abuela Xiomara me va a llevar para Panamá y después se viene. Yo tengo un hermano varón que está en caracas con mi papá y una p.M.. Yo voy a estudiar en Panamá. Yo quiero ir a Panamá porque mi mamá está solita y voy a ir”

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA, la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales:

• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 512, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, correspondiente a la niña P.C.N.D., la cual corre inserta en el folio 03 del presente expediente. A este documento público, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. De igual forma, se evidencia el vínculo de filiación existente entre el demandado de autos y la referida niña.

• Consta en actas comunicación emitida por la empresa Magas Engineering Services (Panamá), de fecha 21 de mayo de 2008, a través de la cual informa que la ciudadana D.O., titular de la cédula de identidad No. V-17.804.374, ocuparía el cargo de Asesora de Gerencia de la prenombrada empresa, devengando un sueldo mensual de U$ 2.000 a partir del día 15 de agosto del presente año. A este documento si bien tiene el carácter de privado, este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio por no haber sido impugnado por la otra parte, aunado al hecho de que del mismo puede evidenciarse que la actora de autos cuenta con un trabajo estable que le genera ingresos suficientes como para garantizar a su menor hija un nivel de vida adecuado en la República de Panamá.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas la parte demandada no promovió prueba alguna a valorar.

PARTE MOTIVA

I

Los artículos 78 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CNRBV), 3 de la CSDN, 80 de la LOPNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior de Niño.

El artículo 78 constitucional consagra que los niños y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acoge la Doctrina de la Protección Integral, evidenciándose entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño y el de participación.

En este orden de ideas, la LOPNA tiene como objetivo fundamental, garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar de acuerdo con lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 39: Derecho a la l.d.t.:

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a la l.d.t., sin más restricciones que las establecidas en la Ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:

a) Circular en el territorio nacional;

b) Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional;

c) Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional;

d) Permanecer en los espacios públicos y comunitarios (subrayado del Tribunal)

.

Así pues, todos los niños y adolescentes tienen derecho a la l.d.t. el cual se entiende como la potestad de circular dentro del territorio nacional, a ingresar al país, a permanecer en él o salir del mismo, a cambiar de residencia y a permanecer en lugares públicos.

Sin embargo, el ejercicio de este derecho, consagrado también en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se desprende de la norma antes transcrita tiene dos (2) limitantes, que son: a) las restricciones establecidas por la ley, y b) las derivadas de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.

Una de esas limitantes se encuentra en el régimen de autorizaciones para viajar que la misma LOPNA estableció en los artículos 391 al 393, las cuales están estrechamente relacionadas con las facultades legales que corresponden a los padres, representantes o responsables, ya que, el consentimiento otorgado o negado u otorgado pero con condiciones, es lo que viene a determinar la situación en el caso en específico para que las autorizaciones para viajar sean otorgadas por uno u otro órgano del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

Si existe aprobación y acuerdo entre las personas llamadas a otorgar la autorización éstas pueden acudir a la Jefatura Civil, al C.d.P. del Niño y del Adolescente o ante el Notario Público.

En cambio, si hay negativa o desacuerdo pueden acudir ante el Juez del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, lo que no implica que el Juez –en uso de las atribuciones conferidas por la ley- necesariamente debe conceder la autorización para viajar que se le solicita cuando alguna de las personas llamadas a otorgar la autorización se negare a concederla, no esté de acuerdo con los términos del viaje o no se encontrare o se desconociere su paradero; muy por el contrario, el Juez de Protección en su condición de autoridad está en el deber de resolver y decidir lo que convenga al interés superior del niño o adolescente tal como lo prevé la LOPNA en el artículo 393, tomando en cuenta –además- que el Estado debe garantizarles protección adecuada conforme a lo establecido en los artículos 39 de la LOPNA, en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La protección por parte del Estado, constituye una garantía fundamental para asegurar a todo niño y adolescente el derecho a ser criados en una familia y el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

En el caso de autos, se ha demandado la intervención judicial por cuanto la ciudadana D.O.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.804.374, quien es la progenitora de la niña P.C.N.O., pretende residenciarse junto con su hija fuera del territorio nacional.

II

Por otra parte, a la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en donde se estableció siguiente:

Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.

(…)

La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso.

Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres.

En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc.

Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

(…omissis…)

Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje

.

Con fundamento en este criterio jurisprudencial, en el caso de autos se dio inicio y se tramitó el procedimiento especial de guarda previsto en los artículos 511 y siguientes de la LOPNA, el cual debe iniciarse cuando haya oposición entre los progenitores sobre el viaje o cambio de residencia o en casos como el de autos, cuando los padres tienen residencias separadas y el progenitor reside en otra ciudad del país, por lo que la progenitora desconocía su consentimiento.

Es importante destacar, que aun cuando el progenitor compareció personalmente ante este Juzgado para manifestar mediante diligencia su consentimiento para que su hija se residencie en la República de Panamá junto con su progenitora; para este Tribunal la diligencia no tiene eficacia jurídica por haber sido asistido por la misma Defensora Pública que asistió a la progenitora en el escrito de solicitud, en consecuencia, por tratarse de un asunto contencioso, ambas partes no pueden estar patrocinadas, aun cuando sea en beneficio de la niña de autos, por la misma profesional del Derecho según lo establecido en el artículo 30 del Código de Ética del Abogado.

Sin embargo, posteriormente fue agregada a las actas del expediente boleta en donde consta la citación del progenitor demandado, quien debía comparecer para dar contestación a la solicitud, siendo el caso que una vez transcurridos los lapsos procesales, éste no lo hizo, por lo que se entienden admitidos los hechos narrados en el libelo de la demanda y la solicitud hecha por la progenitora ha prosperado en Derecho y este Tribunal debe declarar con lugar la solicitud planteada. Así se decide.-

No obstante lo anterior, este Sentenciador hace saber a la progenitora que en todo momento debe garantizar a su hija el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor, consagrado en el artículo 27 de la LOPNA.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

 CON LUGAR la solicitud de Autorización de Cambiar de Domicilio, para que la niña P.C.N.O., de cinco (05) años de edad, viaje en compañía de su progenitora, la ciudadana D.O.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-17.804.374, con destino a la ciudad de Panamá, República de Panamá, en donde ha planificado fijar su domicilio.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza del proceso, publíquese, regístrese, déjese copia certificada en secretaría. Expídase copia certificada para las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los 25 días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal): La Secretaria:

Abg. Gustavo A. Villalobos Romero Abg. Carmen Vilchez