Decisión nº PJ602014000317 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 15 de Julio de 2014

Por auto de fecha 13 de Enero de 2009, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó librar las respectivas Notificaciones de Ley a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Igualmente, se ordenó oficiar a la referida Gerencia Regional, a los fines de que remita a este órgano jurisdiccional el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. (F. 51 al 61)

Por auto de fecha 19 de Junio de 2009, se agregó a los autos diligencia presentada por ante la URDD Civil, en fecha 17 de Junio de 2009, por la ciudadana E.D.M.d.P., actuando en su carácter de Gerente General de la contribuyente DANIEL´S REGALOS BOMBONIERE, C.A., mediante el cual confiere poder Apud Acta, a los abogados H.B. y R.R.. (F 64)

Por auto de fecha 03 de junio de 2010, el suscrito Juez se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (F. 86)

Practicadas las notificaciones de ley, según se desprende de los folios Nros. 72 al 85, 97 al 102, en fecha 02 de diciembre de 2010, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 03, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se abrió la causa a pruebas. (F. 103 y 104)

Por auto de fecha 13 de Junio de 2011, se agregaron escritos de pruebas presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil en fechas 16-12-2010, por los abogados P.T.G., identificada en autos, actuando en su carácter de Representante de la República, y por la abogada R.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 110.444, actuando en su carácter de Presidente y Representante Legal de la contribuyente DANIEL´S REGALOS BOMBONIERE, C.A., respectivamente. (F.105 al 124)

En fecha 21 de enero de 2011, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nº 09, mediante la cual se admiten las pruebas promovidas por las partes del presente asunto. (F.125 y 126)

Por auto de fecha 23 de Marzo de 2011, se agregaron escritos de informes presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 22-03-2011, por la Abogada P.G., debidamente identificada en autos, actuando en su carácter de Representante de la República, y por la parte recurrente la ciudadana R.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente DANIEL´S REGALOS BOMBONIERE, C.A. y se fijó oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.(F. 147).

Por auto de fecha 26 de abril de 2012, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 24-04-2012, por la abogada P.G., debidamente identificada y actuando en su carácter de Representante de la República, en la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. (F. 150).

Por auto de fecha 30 de Septiembre de 2013, se agregó diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD Civil, en fecha 26-09-2013, por la abogada P.G., debidamente identificada y actuando en su carácter de Representante de la República, en la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. (F. 153).

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

1. DESAPLICACION POR CONTROL DIFUSO PARA EL PRESENTE CASO DEL ARTÍCULO 66 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

2. DESAPLICACION POR CONTROL DIFUSO PARA EL PRESENTE CASO DEL ARTÍCULO 94 PARAGRAFO PRIMERO y SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

3. DE LA EXISTENCIA DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO.

4. DE LA VIOLACION AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

5. DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO POR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

1. Se acogió al principio de la comunidad de la prueba.

2. Se acogió a lo alegado y probado en autos.

   PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

   Mérito Favorable de los autos, en especial aquellas que surgen de las actuaciones cumplidas por la Administración Tributaria.

   A todos los documentos cursante a los folios 18 al 49, se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   Este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en particular el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

   Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

   De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

   Asimismo, se apreció que la Representación del Fisco Nacional, no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01125 de fecha 01/10/2008, donde dejó sentado lo siguiente:

   “(…) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…”. (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

   Obligación que en la presente causa no se cumplió, y la Administración Tributaria debe probar al ser impugnado el acto administrativo, la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.-

   IV

   DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este despacho, que la controversia se limita a dilucidar, (i) La procedencia o no de la desaplicación por control difuso para el presente caso del artículo 66 del Código Orgánico Tributario; (ii) Si la Administración Tributaria incurrió en error en la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, en cuanto al valor de la Unidad Tributaria, y si con ello violentó el principio de Irretroactividad de la Ley; (iii) La existencia o no del vicio de Falso Supuesto en el acto impugnado; (iv) La procedencia o no de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

   Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

   La contribuyente, por medio de su representación judicial, alega en su escrito libelar:

   PUNTO PREVIO

   DESAPLICACION POR MEDIO DEL CONTROL DIFUSO PARA EL PRESENTE CASO DEL ARTÍCULO 66 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

   (…) le solicito la desaplicación por medio de control difuso de la Constitucionalidad del artículo 66 del vigente Código Orgánico Tributario para el presente caso, siendo los argumentos jurídicos que sustentan esta petición los siguientes:

   1.- La sobretasa que establece el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, para calcular los intereses moratorios que originan el pago fuera de su plazo de la obligación tributaria, (1.2 de la tasa activa bancaria, es decir, un 20% sobre la tasa activa bancaria)) implica una sanción extra al contribuyente, distinta a la sanción que ya establece el Código Orgánico Tributario para el pago extemporáneo de la obligación tributaria (ilícitos materiales)

   Esta sanción extra y distinta al contribuyente implica una violación al principio del non bis in idem, principio consagrado en el artículo 49 ordinal 7 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (…)

   (F.03 y 04)

   …

   Finalmente ciudadano Juez, rechazamos cualquier pretensión de cobro de intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria Nacional en el presente caso, como accesorio de las multas aplicadas en la resolución de imposición de sanción impugnada por el presente recurso contencioso tributario, ya que estamos frente a una deuda que no es cierta, liquida y exigible, criterios estos postulados de forma vinculante en la sentencia con carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Telcel Celulares C.A. de fecha 13 de Julio de 2007.

   (F.09)

   Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria, en su escrito de Informes, lo siguiente:

   …

   Esta representación fiscal desecha tales argumentos, por las siguientes consideraciones:

   Me acojo al criterio de la Sala Constitucional, en su decisión Nº 816 dictada el 26/07/2000, reiterado en sentencia Nº 1490 del 13/07/2007, caso TELCEL, C.A. y ratificado en sentencia de la misma Sala en fecha 28/02/2008, caso: CERVECERÍA POLAR, C.A. y DISTRIBUIDORA POLAR ORIENTE, C.A.

   …

   En resumen, en cuanto a la exigibilidad de los intereses moratorios para los períodos que se encuentren regidos bajo el COT de 1994, surgirán una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firme las decisiones dictadas con ocasión a los recursos interpuestos, y para los períodos que se encuentren regidos por el COT vigente, éstos se causarán inmediatamente al vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la obligación, conforme al contenido de los artículos 66 y 343 del citado texto legal.

   …

   (F.137 y 141)

   Como puede evidenciarse de la anterior transcripción, los dos anteriores alegatos esgrimidos por la recurrente se encuentran estrechamente relacionados, por lo que este Tribunal Superior, pasa a decidirlos de manera conjunta, y a tal efecto observa:

   En relación al alegato de la supuesta infracción de las garantías constitucionales de la razonabilidad y del non bis in idem, este Tribunal tiene a bien señalar tal y como lo ha expresado el tributarista a.J.C.L. que: “...como garantía del derecho de propiedad, la razonabilidad significa que la carga tributaria sobre la riqueza (capacidad contributiva), debe ser adecuada y razonable. Es decir, que la presión que el tributo produce sobre la riqueza debe guardar, según la naturaleza de la riqueza y características del tributo, una cierta medida que, para ser justa, no debe exceder lo que aconseje una buena prudencia”.

   Sirva la nota anterior, para señalar que la garantía de la razonabilidad tiende a garantizar que la porción de la riqueza que puede tomar el Estado, medida en la capacidad contributiva de los contribuyentes, jamás puede ser expropiatoria del derecho de propiedad de los mismos.

   En este sentido, es pertinente la revisión del Principio de la Interpretación de las normas conforme a la Constitución, corolario de nuestro sistema jurídico tributario.

   A tal efecto, citamos al reconocido Profesor E.G.D.E., quien sostiene, acerca de este Principio, lo siguiente:

   La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación -por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate.

   Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico. (...)

   Hay que entender, como ha notado ZIPPELIUS, que la Constitución constituye el ‘contexto’ de todas y cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su interpretación y aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en significado y en rango (...)

   La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma de todo ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los valores constitucionales

   . (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994). (Resaltado de esta Gerencia).

   Con base en estos acertados planteamientos, surge indefectible concluir que el interés que preside la Tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de Recursos Financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas. Ello nos hace deducir, que el interés que preside la Tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyentes, como el referido al cumplimiento tanto de los deberes formales como materiales establecidas por ley. Desconocer tales deberes, invocando una supuesta violación de la Constitución, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho.

   Todo contribuyente, como sujeto que es, de la relación jurídico tributaria, queda sometido al mandato legal y su falta de acatamiento a éste, constituye un incumplimiento que es objeto de sanción, y de ser el caso, de los respectivos accesorios.

   Así pues, una vez establecida la obligación, el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, queda sometido a ella impedido de elegir entre su abstención o adhesión.

   Aunado a lo anteriormente expuesto, es menester expresar que las sanciones impuestas, vale señalar con estricta sujeción a la normativa tributaria, en modo alguno atentan contra el principio de la tributación ya señalado. Igual situación ocurre con los accesorios.

   En el caso de autos, la recurrente señala que la aplicación del contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001,) “implica una sanción extra al contribuyente, distinta a la sanción que ya establece el Código Orgánico Tributario para el pago extemporáneo de la obligación tributaria (ilícitos materiales)”.

   Al respecto, dispone el artículo 66 en comento, lo siguiente:

   Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

   Como puede observarse, la norma contenida en el artículo 66, anteriormente transcrita, establece un procedimiento de cálculo de los intereses moratorios en el supuesto de este tipo de infracciones (falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido), que en ningún momento puede afirmarse que se trata de una “doble sanción” como erradamente lo señala la contribuyente que implique una sanción extra, sino que tal y como ya se indicó, lo que establece es una simple metodología a los fines de liquidar los respectivos intereses moratorios a que haya lugar, lo cual efectivamente se hizo de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Respecto al principio del non bis in idem, conviene traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00145, de fecha 03 de febrero de 2011, por medio de la cual expresó:

   “…1.- El principio de non bis in idem, se refiere a la prohibición que se enuncia en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos siguientes:“Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

   En relación al mencionado principio, resulta prudente citar el pronunciamiento de esta Sala en sentencia Nro. 00730 del 19 de junio de 2008 caso: Fundación Universitaria Monseñor R.A.B., en la cual estableció lo siguiente:

   (…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   ... omissis...

   Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.

   Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.

   ... omissis...

   Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. (...)

   . Destacado de la Sala.

   Al ser así, considera esta M.I. que, tal como lo apreció la Jueza de instancia, el acto administrativo impugnado no aplicó dos sanciones administrativas a una misma actuación de la contribuyente, por el contrario revocó el Acta Fiscal Nro D.A.T.- G.A.F: 135-240-2008 de fecha 3 de junio de 2008 por las razones precedentemente transcritas, con lo cual, eliminó de la esfera jurídica del particular el referido acto administrativo y por ende toda sanción impuesta a partir de la anulada fiscalización.

   De esta forma, resulta improcedente el alegato esgrimido en este sentido por la parte apelante. Así se declara…” (Destacado de la Sala)

   Aplicando el anterior criterio al caso de autos, se observa que la disposición contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, no significa la aplicación repetida de sanciones, sino que como ya se indicó anteriormente, establece una metodología del cálculo de los intereses moratorios, para todos aquellos contribuyentes que omitan el cumplimiento de su obligación principal, cual es pagar los tributos a que hubiere lugar dentro de los lapsos que establecen las normas jurídicas aplicables. En consecuencia, este Tribunal Superior debe desestimar el anterior alegato de la contribuyente referido a la improcedencia del cobro de los intereses moratorios, por cuanto como señala dicha norma del artículo 66, el cobro de los mismos procede una vez demostrada la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, e independientemente de la aplicación de la sanción pecuniaria (Multa) que corresponda. Lo anterior denota, que la Administración Tributaria, al liquidar la sanción pecuniaria (Multa) y los correspondientes intereses moratorios, lo hizo ajustada a derecho, cumpliendo a cabalidad lo dispuesto en el mencionado artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.-

   No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, este Tribunal Superior, considera necesario citar el criterio esgrimido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio V.d.E.C. vs Pfizer Venezuela, S.A., donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

   …En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

   Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

   Así las cosas, en relación al alegato esgrimido por la recurrente, referido a la improcedencia de los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria, para los períodos comprendidos desde diciembre de 2005 hasta junio de 2007, en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA), se observa que el fundamento de dicho alegato, es que los mismos no se encuentran líquidos y exigibles.

   En este orden de ideas es necesario acotar, que los períodos investigados por la Administración Tributaria, en el caso de marras, fueron los comprendidos en los años 2005, 2006 y 2007, y de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente, y del criterio expuesto en la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. En efecto dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente lo siguiente:

   Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

   A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

   Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

   Es por ello, que este Juzgador considera que, la actuación de la Representación Tributaria Nacional para la liquidación de los respectivos Intereses Moratorios en la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, fue ajustada a derecho, y más aún en el presente caso donde quedó evidenciado que la contribuyente autoliquidó y enteró de manera voluntaria al Fisco Nacional las cantidades discriminadas en dicha Resolución, para los períodos ya señalados comprendidos entre Diciembre de 2005 a Junio de 2007. Y así se decide.-

   Alega la contribuyente:

   “…2. DE LA DESAPLICACION POR CONTROL DIFUSO PARA EL PRESENTE CASO DEL ARTÍCULO 94 PARAGRAFO PRIMERO Y SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

   (…)

   Evidentemente ciudadano Juez, el uso de la unidad tributaria vigente para el momento del pago que ordena este artículo en sus parágrafos primero y segundo implica la violación del principio constitucional de la irretroactividad de las leyes, el principio de tipicidad cerrado de las sanciones, además del uso de la actualización monetaria en el ámbito tributario, situación esta que esta prohibida de forma expresa por sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Plena de fecha 14 de Diciembre de 1999, por lo tanto le solicito con el respeto debido la desaplicación de esta norma para el presente caso en virtud del control difuso de la Constitucionalidad pautado en el artículo 334 de la Constitución de 1.999.

   …4. DE LA VIOLACION AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

   Establece de forma expresa el aartículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

   Articulo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en beneficio del reo o de la rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicara la norma que beneficie al reo o la rea

   .

   Ciudadano Juez al pretender la Administración Tributaria Nacional aplicar un valor de la unidad tributaria distinto al existente al momento en que se cometió el ilícito por parte del contribuyente, viola este principio constitucional y por lo tanto vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado por el presente recurso.

   …”

   Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria, en su escrito de Informes, lo siguiente:

   (…)

   Si bien es cierto que la Sala se ha pronunciado sobre la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 94 del COT, no es menos cierto que la usanza por parte de la Administración Tributaria del Parágrafo Segundo en la imposición de multas, corre la misma suerte por lógica jurídica, es decir, tanto las multas expresadas en unidades tributarias como en términos porcentuales, establecidas por el referido texto legal, ambas se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago.

   Asimismo, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se han pronunciado recientemente sobre la aplicación del artículo supra indicado, dejando por sentado que dicha norma jurídica no transgrede el principio de irretroactividad de la Ley. En tal sentido, procedo a citar la sentencia 052/2009, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 30 de junio de 2009, caso: CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS CATIVEN C.A. vs. SENIAT, …

   En relación al control difuso de la constitucionalidad del artículo 94 del COT, esta Representación Fiscal sostiene que, al no existir una derogatoria de las referidas normas jurídicas por parte del Órgano Legislativo, ni una declaratoria de inconstitucionalidad por el Órgano Judicial competente, circunstancialmente se hace forzoso confirmar la vigencia y obligatoriedad de tales disposiciones legales por parte de la Administración Tributaria, siendo evidente e indiscutible que la misma actuó ajustada al principio de legalidad para el cálculo de la referida sanción, lo cual con todo respeto solicito en nombre de la Nación sea valorado al momento de dictar sentencia en la presente causa.

   …

   Como puede evidenciarse de la anterior transcripción, los dos anteriores alegatos esgrimidos por la recurrente se encuentran estrechamente relacionados, por lo que este Tribunal Superior, pasa a decidirlos de manera conjunta, y a tal efecto observa:

   Alega la recurrente, que la Administración Tributaria al haber aplicado el contenido del Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, actualizando la sanción aplicada a su representada para el momento del pago (discriminado al inicio de la presente decisión), violentó el principio de irretroactividad de las leyes, previsto en el articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 334 expresa: “…en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente...” así el Código de Procedimiento Civil, ha pautado lo que la doctrina denomina control difuso de la Constitucionalidad de las leyes, al prescribir en su artículo 20 la aplicación preferente de la Constitución en los términos siguientes: “Cuando la ley vigente cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” por lo tanto el control difuso venía consagrado como potestad de los jueces en dicho Código, adquiriendo rango constitucional en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promulgada en 1999, por su parte el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, recogió el principio del control difuso al disponer que corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

   Ante el referido alegato, este Tribunal Superior advierte que de conformidad con los ajustes anuales sobre los índices de inflación acumulados, causados y calculados con base expresa en las regulaciones y consideraciones del Banco Central de Venezuela, en materia de IPC, queda clara, la necesidad de la actualización e incremento paulatino de la Unidad Tributaria a fin de poder garantizar un ingreso acorde a la realidad socio-económica del país, sin que este vaya en detrimento y menoscabo de los contribuyentes, sin embargo es necesario para quien aquí decide, citar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, específicamente la Sentencia Nº 01426, de fecha 12-11-2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A., sobre el mencionado artículo 94 del Código Orgánico Tributario; y el Principio de Irretroactividad de la Ley invocado por la recurrente:

   De la desaplicación por inconstitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Señalan los apoderados judiciales de la contribuyente en su escrito recursivo, que la Administración Tributaria en el momento de imponer las sanciones de multa realizó una “actualización monetaria”, al aplicar la unidad tributaria vigente para el momento en que fue emitida la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (24.700 UT), lo cual constituye una aplicación retroactiva del valor de la Unidad Tributaria, contraria a derecho, de acuerdo con los Artículos 44 del la Constitución Nacional y 9, 10, y 70 del Código Orgánico Tributario”.

   Al respecto, la impugnante destaca la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, y expone que la pretensión de la Administración Tributaria al cuantificar las sanciones pecuniarias con la unidad tributaria vigente para el momento en que emitió el acto administrativo, constituye una flagrante violación del principio de irretroactividad de la ley y de la reserva legal en lo que a sanciones se refiere, pues habilita al Organismo Tributario para definir la cuantía de la multa aplicable. Con base en este razonamiento, solicita la desaplicación del artículo 94 eiusdem de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

   Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

   Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

   .

   Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

   En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

   En este orden de ideas, cabe a.l.e.e. el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos:

   Artículo 8.- Las Leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran se aplicarán una vez vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.

   Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la entrada en vigencia de la ley, aún en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.

   Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.

   Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo

   . (Destacado de la Sala).

   De la norma anteriormente señalada se desprende como principio general, que las leyes tributarias tendrán vigencia a partir del vencimiento del término previo que ellas mismas establezcan; sin embargo, cuando se trata de leyes que establezcan tributos que se determinen o liquiden por períodos, regirán en el ejercicio fiscal (impuesto sobre la renta) o el período impositivo (impuesto al valor agregado) inmediatamente siguiente a aquel que se inicie una vez que entre en vigencia la nueva ley.

   Con vista a los motivos antes expuestos, precisa esta Sala realizar un análisis en relación al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de multa, habida cuenta que a juicio de la contribuyente dicho valor debe ser el correspondiente al momento en que ocurrió la infracción (enero a diciembre de 2002) y no cuando la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (11 de marzo de 2004).

   No obstante, resulta oportuno mencionar el criterio sostenido por esta Alzada, antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del año 2001, con relación al valor de la unidad tributaria que debería aplicarse cuando ocurre una infracción tributaria, según sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A. la cual dice:

   …constata esta Sala que el Código adjetivo de 1994 aplicable ratione temporis a la presente controversia, no señala de manera expresa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse por lo que surge la divergencia con relación a cuál es el momento que debe prevalecer para el cálculo de la multa.

   Ante tales circunstancias, considera esta Sala que la intención del legislados de 1994 era aplicar el valor de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción. Lo anterior podría inferirse del contenido de la norma contenido en el artículo 90 del precitado Código, la cual impone para los casos de sanciones relacionadas con el valor de las mercancías y objetos en infracción, la obligación de tomar en cuenta el valor de mercado al día en que se cometió la infracción.

   Concatenado el mandato de la norma supra referida puede concluirse ante la falta de previsión expresa, que en aquellos casos en que las multas establecidas en el Código de 1994 estén expresadas en unidades tributarias, deberá utilizarse el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción

   (…), la Sala considera que en el presente caso, la aplicación de las multas a la contribuyente fue realizada de manera ilegal, ya que el valor que debió tomar para la imposición de la misma atendiendo a la norma dispuesta en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, era el valor vigente de la unidad tributaria para el momento en que se cometió la infracción, (…). (Destacado de la Sala).

   Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

   Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

   (…)

   Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

   (…)

   2. Multa

   (…)

   PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

   (…)

   .

   De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

   En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según Providencia N° 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial N° 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria.. Así se declara

   No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.”

   Criterio este, reiterado en la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en la Sentencia Nº 83, de fecha 25-01-2011, caso: Ganadera Monagas, C.A.

   Aplicando el criterio expuesto en la anterior sentencia al caso de autos, se observa que contrariamente a lo expresado por la recurrente, en el presente caso no hubo violación al Principio de Irretroactividad de la Ley, ya que el Código Orgánico Tributario de 2001 previó un conjunto de normas que vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la Unidad Tributaria, para la aplicación de las sanciones tributarias, especialmente las contenidas en el artículo 111 y 94, y que ya fueron citadas en dichas sentencias, normas que claramente establecieron la forma como debía aplicarse la referida Unidad Tributaria; De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial antes indicado, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 eiusdem, no vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, como lo afirma la contribuyente, motivo por el cual se desestima el alegato solicitado relativo a la desaplicación por inconstitucional del parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 y Violación del principio de no retroactividad de la Ley . Así se declara.-

   No obstante, de la trascripción de la anterior decisión, se advierte, que el monto de las sanciones de multa por infracciones cometidas bajo la vigencia del COT del 2001, debe expresarse tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de emisión del acto administrativo. Sin embargo, hace una excepción en el supuesto que el contribuyente haya enterado con anterioridad el Tributo omitido, así sea de manera extemporánea.

   En este supuesto, el monto de la sanción de multa debe expresarse tomando en cuenta la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago y no de la emisión del acto, ya que la tardanza en la emisión de éste y de las planillas de liquidación no pueden ser imputables al contribuyente que ya pagó.

   En el caso bajo análisis, se evidencia de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2008/06507334, de fecha diez (10) de septiembre de 2008, al folio 34, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, señaló “…

   Adicionalmente, cumpliendo con el mandato del parágrafo segundo del artículo 94 del COT/2001, esta Instancia Administrativa pasa a convertir la multa anterior expresada en términos porcentuales a su valor en Unidades Tributarias (UT) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al momento de la emisión de la presente Resolución Culminatoria.

   Períodos Impositivos Sanción

   97,92% Valor de la UT para el

   momento de la

   comisión del

   ilícito Valor de la UT al

   momento de la

   comisión del

   ilícito Valor de la UT

   para el momento del pago

   (fecha de emisión

   resolución)

   Bs.F Sanción

   Parágrafo

   Segundo Art.

   94

   Bs.F

   Diciembre-2005 464.383,21 29.400 15,60 46,00 726,59

   Enero-2006 1.199.592,89 33.600,00 35,70 46,00 1.642,30

   Febrero-2006 1.067.223,64 33.600,00 31,76 46 1.461,08

   Mayo-2006 1.725.827,64 33.600,00 51,36 46 2.362,74

   Agosto-2006 1.725.827,23 33.600,00 0,79 46 36,45

   Septiembre-2006 26.624,91 33.600,00 45,68 46 2.101,37

   Octubre-2006 1.534.914,90 33.600,00 9,37 46 431,23

   Noviembre-2006 314.988,80 33.600,00 6,96 46 320,07

   Diciembre-2006 2.520.545,56 33.600,00 75,02 46 3.450,75

   Enero-2007 1.547.060,19 37.632,00 41,11 46 1.891,07

   Mayo-2007 1.433.525,03 37.632,00 38,09 46 1.752,29

   Junio-2007 1.325.178,45 37.632,00 35,21 46 1.619,85

   Totales 13.393.657,17 17.795,79

   Total Sanción por contravención DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 17.795,79).”

   Ahora bien, del contenido de la Resolución Impugnada, al folio 31, se desprende lo siguiente:

   …

   En el caso de Autos, el Contribuyente, presentó la Planilla de Pago, correspondiente a los períodos impositivos de Diciembre de 2005, Enero, Febrero, mayo, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2006, Enero, Mayo y Junio de 2007, según objeciones de la actuación fiscal, fuera del plazo de los Quince (15) días previsto en el Artículo 185, del COT/2001, por lo tanto, no es procedente la Imposición de la Multa del Diez por Ciento (10%) establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 111, ejusdem. Sin embargo, las Planillas de Pagos Nº 0702829578, 0702829584, 0702829581, 0702829580, 0702829579, 0702829585, 0702829586, 0602829587, 0602829588, 0602829589, 0602829590 y 0602829591, presentadas en fecha Once (11) de junio de 2008, por ante la Entidad Financiera, Banesco, correspondiente a los períodos impositivo, Diciembre 2005; Enero 2006; Febrero 2006; Mayo 2006; Agosto 2006; Septiembre 2006; Octubre 2006; Noviembre 2006; Enero 2007; Mayo 2007 y Junio 2007, como se evidencia en el Folio Nº Doscientos Treinta y Tres (233) del Expediente Administrativo Nº 2008/063, la misma se presentó durante la fase sumarial, es decir, en el transcurso del lapso que tiene la Administración Tributaria, para emitir la Resolución del Sumario Administrativo, lo cual se tomará en cuenta al momento de graduar la sanción.

   …

   Por lo que se evidencia de autos, que el contribuyente efectuó el pago en la fecha Once (11) de junio de 2008, fuera del plazo de los Quince (15) días previsto en el Artículo 185, del COT/2001. En consecuencia, y visto lo anterior, este Tribunal Superior, debe forzosamente desestimar los alegatos de la recurrente, en virtud de que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, procedió a aplicar correctamente la disposición legal descrita en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, ajustando la Unidad Tributaria al momento en que se comprobó el pago efectivo de las Planillas de Pago Nros. 0702829578, 0702829584, 0702829581, 0702829580, 0702829579, 0702829585, 0702829586, 0602829587, 0602829588, 0602829589, 0602829590 y 0602829591, correspondiente a los períodos impositivos de Diciembre de 2005, Enero, Febrero, mayo, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2006, Enero, Mayo y Junio de 2007, por parte de la recurrente: DANIEL`S REGALOS, C.A., es decir, la de Bs.F. 46,00 que era la vigente para el momento del pago y para el momento en que fue emitida la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada. Así se declara.-

   Alega el contribuyente en su escrito libelar:

   “2. DE LA EXISTENCIA DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO.

   …

   Ahora bien ciudadano Juez, el vicio de falso supuesto existe en el acto administrativo impugnado en el presente caso cuando la Administración Tributaria Nacional manifiesta en la resolución impugnada lo siguiente:

   la auditoria fiscal observo que el sujeto pasivo registro y por consiguiente dedujo Crédito Fiscal, por la cantidad de Bs. 1.756.140,35 reflejados en la factura Nº 21581 de fecha 30 de Diciembre de 2006 de su proveedor MUEBLERÍA DIANA, C.A., al revisar el soporto físico de constatar que la mencionada factura corresponden con la adquisición de dos (2) televisores LCD de 40

   y una mesa para TV, los cuales no se observaron en el establecimiento comercial del contribuyente objeto de investigación y no se corresponden con costos, gastos o egresos propios de su actividad económica habitual”. (Pagina 8 de la resolución culminatoria de sumario impugnada por el presente escrito).

   Ahora bien ciudadano Juez, rechazamos de forma contundente esta afirmación del representante del Fisco Nacional, ya que es evidente que es una practica común en cualquier establecimiento que atienda publico en un Centro Comercial, la presencia de televisores tanto para el entretenimiento del público como el de los empleados, por lo tanto no consideramos valida esta afirmación del representante del Fisco Nacional, cuyo único soporte es una apreciación netamente subjetiva.

   Igualmente existe el vicio de falso supuesto, pero de derecho en el presente caso, cuando la Administración Tributaria Nacional calcula la multa que se debe imponer al contribuyente, y en donde la propia Administración Tributaria Nacional admite la existencia de tres atenuantes y un agravante, situación esta que debe conllevar a la aplicación del termino mínimo en la imposición de la sanción al contribuyente y no el termino que aplico al calcular la sanción, muy cercano al termino medio, esta conducta implica la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación de la normativa que rige la graduación de la pena que se debe aplicar al contribuyente.

   Finalmente ciudadano Juez, el vicio de falso supuesto implica la nulidad absoluta del acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 19 ordinal cuarto de la Ley Orgánica de Procedimiento y el artículo 240 ordinal cuarto del Código Orgánico Tributario,…” (F. 07 y 08)

   Con respecto a este Punto alegó la Representación de la Administración Tributaria, en su escrito de Informes, lo siguiente:

   …

   VICIOS DE FALSO SUPUESTO DE HECHO

   …

   Esta Representación de la nación rechaza rotundamente este alegato, puesto que para la Administración Tributaria no es importante reconocer si es costumbre o no la existencia de aparatos eléctrico en un establecimiento comercial para el entretenimiento del personal como de los visitantes, lo importante es constatar si el contribuyente ha implementado las normas legales que rigen la materia, en el caso de autos si dedujo o no de manera correcta el crédito fiscal que origina el egreso causado, es decir, si el contribuyente realizó costos gastos o egresos propios de la actividad económica habitual para poder deducir el crédito fiscal, tal como lo estipula de manera clara y precisa el artículo 33 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 55 de su Reglamento, de manera que de la actuación fiscal se desprende que dichos bienes adquiridos según factura no se encontraban en el establecimiento para el momento de la verificación fiscal, por lo tanto observo y detectó en la declaración del Impuesto la inclusión de los créditos fiscales reflejada en la mencionada factura objeto de la supuesta existencia del vicio del falso supuesto, al cual se refiere el contribuyente en su escrito recursorio….

   (F.129 y 130)

   Al respecto la recurrente alega, que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al observar que el sujeto pasivo registró y dedujo crédito fiscal por la cantidad de Bs 1.756.140,35, reflejado en la factura Nº 21581 de fecha 30/12/2006, y no se corresponden con costos y gastos propios de su actividad económica habitual y argumenta que es práctica común en cualquier establecimiento comercial que atienda público, la presencia de televisores, tanto para el entretenimiento del público como el de los empleados, y que por lo tanto no considera válida esta afirmación de la Administración Tributaria.

   Así las cosas, este Juzgador considera necesario hacer mención sobre el falso supuesto y a tal efecto discurre que el mismo puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado: “…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

   Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

   Ahora bien, sobre este particular conviene citar lo dispuesto en la Sentencia Nº 00687 de fecha 123/07/2010, la Sala Político Administrativa sobre lo que significa gasto necesario, expresó lo siguiente:

   “En tal sentido, esta Sala ha establecido en forma pacífica lo siguiente:

   …En cuanto a la calificación del ‘gasto necesario’ a los efectos de la deducibilidad del mismo, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, por más de una década, separarse del concepto rígido de la imprescindibilidad del gasto para producir la renta, que se venía sosteniendo anteriormente, alegada por la representación fiscal, al admitir en esas ocasiones que ciertos gastos hechos por las sociedades mercantiles en razón de actividades que puedan contribuir a sus buenas relaciones laborales, previstas o no en sus contratos colectivos, se califiquen de gastos necesarios a los fines fiscales; ello por considerar que tales actividades generadoras de esos gastos pueden efectivamente contribuir a elevar la productividad de sus trabajadores y, en consecuencia, reputarse como gastos que sí contribuyen a una mejor labor de los empleados y por tanto son necesarios para su mayor rentabilidad; y cuyo monto además se corresponda al criterio de absoluta normalidad, es decir, que en su cuantía no representen desproporcionados porcentajes en relación al monto de los ingresos obtenidos.

   . (Vid, entre otras, sentencias Nros. 01798, 01631, 02472 y 00538 de fechas 20 de noviembre de 2003, 30 de septiembre 2004, 9 de noviembre de 2006 y 24 de abril de 2009 casos: S.F.D.C. of Venezuela, C.A., Distribuidora Andimar, C.A., y Petróleos de Venezuela, S.A. y Maraven, S.A., respectivamente).

   Tal como puede observarse, la calificación de un gasto como “necesario”, propio de la actividad comercial, a los fines de su deducibilidad, no depende de su imprescindibilidad para producir la renta, sino que sea imperioso para que pueda efectivamente elevar el nivel de rentabilidad de las sociedades mercantiles y que, además, se corresponda al criterio de territorialidad y de absoluta normalidad; esto último, implica que la cuantía del gasto no debe ser desproporcionada con relación al monto de los ingresos obtenidos en razón de las actividades de la contribuyente.

   Así también tenemos que en la sentencia No. 00552 de fecha 16/06/2010, la Sala Político Administrativa se pronunció sobre el principio de libertad de prueba, de que la factura no es la única prueba y que la ausencia del número de Registro de Información Fiscal del adquirente en las facturas, no dificulta la función de control y recaudación por parte de la Administración quien conoce dicho número y en tal sentido, expresó lo siguiente:

   …

   (omissis)

   Respecto a la omisión de los requisitos legales y reglamentarios que deben contener las facturas a los efectos de admitir los impuestos soportados por la contribuyente en las compras de bienes y/o adquisición de servicios en materia de impuesto a las ventas, así como lo atinente a la necesaria presentación de la factura original para ser posible la deducción de los créditos fiscales pretendidos, ha sido criterio reiterado de esta M.I., sin menoscabo de la existencia de tal regulación, a cuyos postulados deben sujetarse las partes intervinientes en la relación jurídico tributaria, que debe examinarse cada caso en particular para así determinar si los requisitos omitidos son esenciales o simplemente formales, de manera que pudieran obstaculizar la función de control y recaudación del Fisco Nacional respecto a los débitos fiscales a los que tiene derecho.

   De igual manera, la Sala se ha pronunciado en cuanto al criterio sostenido por la Administración Tributaria, en el sentido de que sólo con la presentación de la factura original se tiene el derecho a deducir créditos fiscales, que siendo ésta el documento por excelencia para demostrar las operaciones efectuadas en la actividad económica de la contribuyente, sin embargo, no es el único instrumento con el que se puede verificar el impuesto soportado por el contribuyente, pues surge procedente considerar el principio de libertad de pruebas en esta materia. …

   Asimismo, respecto al principio de libertad de pruebas, este Tribunal reitera que nuestro sistema procesal civil se rige por el principio de la libertad de pruebas contemplado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.

   Ahora bien, en virtud del vicio denunciado provino este Tribunal Superior, a realizar una revisión de las Actas Procesales, y en vista de la presunción de veracidad y legalidad, de que gozan los actos administrativos, procedió este Tribunal a valorar las pruebas promovidas por la recurrente al señalar en su escrito de pruebas “ Me acojo a lo alegado y probado en autos”, y “me acojo al principio de la comunidad de la prueba.”, por lo que este Tribunal valora el Acto Administrativo denominado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DSA/2008/06507334, de fecha diez (10) de septiembre de 2008, la cual ordena pagar por concepto de sanción la cantidad de BOLIVARES FUERTES DIECISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO, CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BF. 17.795,79) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de BOLIVARES FUERTES CINCO MIL OCHENTA Y CUATRO, CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (BF. 5.084,85), dictada por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito actualmente al Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, cursante a los folios 18 al 49, de cuyo contenido se evidencia:

   …, la auditoria fiscal observó que el sujeto pasivo registró y por consiguiente dedujo Crédito Fiscales por la cantidad de Bs 1.756.140,35, reflejados en la factura Nº 21581 de fecha 30/12/06 de su proveedor MUEBLERIA DIANA, C.A.; al revisar el soporte físico se pudo constatar que la mencionada factura corresponde con la adquisición de dos (2) televisores LCD de 40

   y una mesa para TV, los cuales no se observaron en el establecimiento comercial del contribuyente objeto de investigación y no se corresponde con costos, gastos o egresos propios de su actividad económica habitual, a continuación se detallan la factura antes mencionada:

   CUADRO Nº 04

   Numero

   Factura Fecha Proveedor Nº RIF Monto Total Base

   Imponible Crédito

   Fiscal

   21581 30/12/06 Mueblería Diana, C.A. J-08003284-5 14.300.000,00 12.543.859,65 1.756.140,35

   Este Tribunal observa, que no existen en el expediente elementos probatorios que desvirtúen lo señalado y comprobado por la Administración Tributaria, por cuanto la recurrente, en su escrito recursorio solo señala “ …rechazamos de forma contundente esta afirmación del representante del Fisco Nacional, ya que es evidente que es una practica común en cualquier establecimiento que atienda publico en un Centro Comercial, la presencia de televisores tanto para el entretenimiento del público como el de los empleados, por lo tanto no consideramos valida esta afirmación del representante del Fisco Nacional, cuyo único soporte es una apreciación netamente subjetiva. …”, no argumentando, ni aportando pruebas correspondientes a dicho alegato, por esta razón dicho acto recurrido debe surtir sus plenos efectos, de conformidad con la presunción de legitimidad y legalidad que de él emana., en consecuencia, debe forzosamente este Tribunal desechar el presente alegato, así se declara.

   Alega igualmente la contribuyente falso supuesto de derecho, al calcular la Administración Tributaria, la multa que se debe imponer al contribuyente, y en donde la propia Administración Tributaria Nacional admite la existencia de tres atenuantes y un agravante, situación esta que debe conllevar a la aplicación del término mínimo en la imposición de la sanción al contribuyente y no el término que aplicó al calcular la sanción, implicando esta conducta la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación de la normativa que rige la graduación de la pena que se debe aplicar al contribuyente.

   Ahora bien en cuanto a la gradación de la sanción, es pertinente referir lo que la Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Contraloría General de la República, expresó:

   Ahora bien, conforme a los criterios pacíficos y reiterados emitidos por esta M.I., el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado por la autoridad correspondiente, de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria antes referidas, partiendo del término medio de dicha sanción. Así, al efectuar dicho cálculo, debe observarse cuantas de las cinco (5) atenuantes o de las cinco (5) agravantes acaecen en un supuesto fáctico específico.

   ... omissis...

   En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a “no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción.

   Por ello, se evidencia que el pronunciamiento apelado por la representación contralora fue emitido bajo una errónea interpretación del artículo 37 del Código Penal antes transcrito, razón por la cual se declara con lugar la apelación ejercida; y en virtud de haberse comprobado la ocurrencia de la atenuante antes aludida, se revoca de la sentencia impugnada lo decidido con relación al nuevo cálculo de las multas correspondientes. Así se establece.

   En consecuencia, esta Alzada concluye que las sanciones de multa en referencia, luego de la proporción pertinente, deben determinarse en el 86% de los tributos omitidos por la contribuyente (luego de restar un 19%, o un quinto -1/5-, lo cual corresponde a la procedencia de una atenuante, tal como se señaló precedentemente); por lo que se ordena a la Administración Tributaria realizar nuevos cálculos, considerando los términos de esta sentencia. Así finalmente se declara.

   La sentencia parcialmente transcrita explica que el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria, partiendo del término medio de la sanción correspondiente.

   Ahora bien, se desprende del folio Nº 32 del presente asunto, que la Administración Tributaria determinó que a la contribuyente le asisten las circunstancias atenuantes, previstas en el numeral 2º, 3º y 4º del Artículo 96, del COT/2001 y como circunstancias agravantes, la establecida en el Numeral 3º, del Artículo 95, del COT//2001, determinándose un agravante y tres atenuantes, sin que haya sido objeto de impugnación por parte de la recurrente, debe tomarse por válido y cierto en razón de la presunción de legalidad y legitimidad que revisten los actos administrativos. En este sentido, dicha causal se reputa como procedente a los efectos de ser considerada como atenuante en la multa a imponer en materia pago de retenciones por montos menores a los debidos. Así se declara.

   En este orden de ideas, disponen el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

   Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

   Parágrafo Primero: Cuando la ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributo provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

   Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

   Del contenido de la Resolución Impugnada, se desprende que a la contribuyente recurrente, se le determinó una diferencia de Impuesto al Valor Agregado, dejada de declarar y pagar en su oportunidad, para los siguientes períodos impositivos:

   Período Bs. BsF.

   Dic-05 474.247,56 474,25

   Ene-06 1.225.074,44 1.225,07

   Feb-06 1.089.893,42 1.089,89

   May-06 1.762.486,96 1.762,49

   Ago-06 27.190,47 27,19

   Sep-06 1.567.519,30 1.567,52

   Oct-06 321.679,74 321,68

   Nov-06 238.758,53 238,76

   Dic-06 2.574.086,56 2.574,09

   Ene-07 1.579.922,58 1.579,92

   May-07 1.463.975,73 1.463,98

   Jun-07 1.353.327,67 1.353,33

   El recurrente solicita se le disminuya la sanción al término inferior, tomando en cuenta las atenuantes descritas en el desarrollo de la Resolución Impugnada, específicamente al folio Nº 32, así pues, la Administración Tributaria, a los fines de determinar el porcentaje de la sanción a aplicar, lo hizo utilizando la siguiente formula:

   Formula %= Tm 3(3) + 1/3 (TM 4 (4) - Tm) – ½ (Tm-Tmi)

   Donde:

   Tm= Término medio

   TM= Término Máximo

   Tmi= Término Mínimo

   Realizando los siguientes cálculos:

   %= 112,5% + 1/3 (200% -112,5%) – ½ (112,5% - 25%)

   %= 112,5% + (66,67% - 37,50 %) – (56,25% - 12,50%)

   %112,5% + 29,17% -43,75%

   % = 97,92%

   Determinando, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, Multa por la cantidad de TRECE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 17/100 (Bs. 13.393.657,17), reexpresados en Bolívares Fuertes en la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 13.393,66).

   Una vez precisado lo anterior, pasa este Juzgador a decidir cuál es el monto de la sanción aplicable en el caso de autos:

   La multa impuesta por la Administración viene a ser un caso típico de una sanción entre dos limites, (un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido). La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado Ciento Doce con Cinco (112,5 %), porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción. Es de aclarar que el monto mínimo de 10%, establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, no es aplicable en virtud de haber cancelado la contribuyente fuera del lapso legal otorgado para ello, en virtud de lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Del resultado anterior (es decir, del 112,5%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (25%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo transcrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 25% y el 200% del impuesto dejado de enterar al T.N., por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes.

   Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe tomarse en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 17,5 % o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 17,5%) del cómputo realizado entre la sustracción del 25% y del 112,5%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente.

   Así, reiterándose lo anterior, concluye este Tribunal que deriva de tal operación matemática la cantidad de 17,5% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (112,5%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora M.P., C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente).

   En este orden, del caso concreto se observa el cálculo de las sanciones impuestas con base al límite medio de las mismas, cuando fueron determinadas por la Administración Tributaria, que a la contribuyente le asisten las circunstancias atenuantes, previstas en el numeral 2º, 3º y 4º del Artículo 96, del COT/2001, a saber, la conducta que tuvo el Contribuyente en el esclarecimiento de los hechos; La presentación de las declaraciones mediante Planillas de Pagos Nros. 0702829578, 0702829584, 0702829581, 0702829580, 0702829579, 0702829585, 0702829586, 0602829587, 0602829588, 0602829589, 0602829590 y 0602829591, presentadas en fecha Once (11) de junio de 2008, correspondiente a los períodos impositivos Diciembre 2005; Enero 2006; Febrero 2006; Mayo 2006; Agosto 2006; Septiembre 2006; Octubre 2006; Noviembre 2006; Diciembre 2006; Enero 2007; Mayo 2007 y Junio 2007; Y el cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción. Y como circunstancia agravante, la establecida en el Numeral 3º, del Artículo 95, del COT//2001, es decir, la diferencia del Impuesto al Valor Agregado, dejada de declarar y pagar en su oportunidad los períodos impositivos Diciembre 2005; Enero 2006; Febrero 2006; Mayo 2006; Agosto 2006; Septiembre 2006; Octubre 2006; Noviembre 2006; Diciembre 2006; Enero 2007; Mayo 2007 y Junio 2007. Por lo que se determinó tres atenuantes y un agravante, debiendo entonces atenuar las penas gradualmente, por concurrir varias circunstancias que provocan tal disminución de la sanción.

   Siendo que cada circunstancia agravante y/o atenuante se considera 1/5 de la porción de la sanción a imponer; y, encontrándose la multa a imponer comprendida entre el 25% y el 200% del monto del tributo omitido, y, siendo a su vez que la sumatoria de ambos seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 112,5%, se entiende que dicho porcentaje equivale el término medio de la sanción, de donde partirá la imposición de sanción de multa correspondiente, dependiendo de la concurrencia de las circunstancias agravantes o atenuantes pertinentes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (25%) y máximo (200%).

   En este sentido, para el cálculo de la multa a imponer se considera que cada una de las circunstancias (agravantes o atenuantes) equivale a un 17.5 % o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado éste porcentaje (a saber, 17.5%) del cómputo realizado entre la sustracción del 25% y el 200%, seguida de su división entre las cinco atenuantes o agravantes establecidas legalmente; de ésta manera, considerando como ha sido previamente señalado la procedencia de tres atenuantes y un agravante en el presente caso, y considerada cada una en un 17,5%, partiendo de su término medio (112,5%), la misma quedará comprendida en un 77,5% del monto del tributo omitido.

   En razón de lo anterior, visto que la Administración Tributaria determinó la multa a imponer en un 97,92%, cuando lo procedente era hacerlo en un 77,5 %, éste Tribunal ordena reducir dicha multa a 77,5% conforme lo señalado previamente. Así se declara.

   Determinadas como ha sido previamente las sanciones a imponer en el caso bajo estudio, en aplicación del artículo anteriormente 111 del Código Orgánico Tributario, las mismas quedarán finalmente comprendidas en:

   PERIODO

   IMPOSITIVO IMPUESTO

   CANCELADO POR EL

   CONTRIBUYENTE

   (Bs.) IMPUESTO

   CANCELADO POR EL

   CONTRIBUYENTE

   (Bs.F) SANCION

   PORCENTAJE (%)

   DE MULTA ART.111 del COT/2001

   MULTA A PAGAR

   (Bs.) ART.111 del COT/2001

   MULTA A PAGAR

   (Bs.F)

   Dic-05 474.247,56 474,25 77,5 367.541,85 367,54

   Ene-06 1.225.074,44 1.225,07 77,5 949.432,69 949,43

   Feb-06 1.089.893,42 1.089,89 77,5 844.667,40 844,66

   May-06 1.762.486,96 1.762,49 77,5 1365.927,39 1365,92

   Ago-06 27.190,47 27,19 77,5 21.072,61 21,07

   Sep-06 1.567.519,30 1.567,52 77,5 1.214.827,45 1.214,82

   Oct-06 321.679,74 321,68 77,5 249.302 249,30

   Nov-06 238.758,53 238,76 77,5 185.037,86 185,03

   Dic-06 2.574.086,56 2.574,09 77,5 1.994.917,08 1994,91

   Ene-07 1.579.922,58 1.579,92 77,5 1.224.439,99 1.224,43

   May-07 1.463.975,73 1.463,98 77,5 1.134.581,19 1.134,58

   Jun-07 1.353.327,67 1.353,33 77,5 1.048.828,94 1.048,82

   Totales 13.678.162,96 13.678,16 10.600.576, 45 10.600,57

   Así se declara.

   En relación a la solicitud de suspensión de efectos, este Tribunal en virtud de tratarse el presente fallo de una decisión definitiva, considera inoficioso realizar pronunciamiento con respecto al mismo. Así se declara.-

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: