Decisión nº PJ0102008000116 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Carabobo (Extensión Valencia), de 26 de Julio de 2012

Fecha de Resolución26 de Julio de 2012
EmisorTribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteCarola Rangel
ProcedimientoPrestaciones Sociales

.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

2002° Y 153°

VALENCIA 26 DE JULIO DE 2012.

EXPEDIENTE:

GP02-L-2011-001417

PARTE

DEMANDANTE:

Ciudadano D.J.F.S., titular de la cédula de identidad número V-.14.043.358.

APODERADOS JUDICIALES

Abogado: C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.157.

PARTE

DEMANDADA:

CERVECERIA POLAR C.A, sociedad de comercio originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº .323, Tomo 1, y posterior fusión protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el N°.14, Tomo 67-A-Pro, con la compañía DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO,S.A (DIPOCENTRO).

APODERADO JUDICIAL:

Abogados: A.S.M. y R.D.P.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.184 y 118.305, respectivamente.

MOTIVO:

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Se inició la presente causa en fecha 29 de junio de 2011, mediante demanda que fue admitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a través de auto de fecha 30 de junio de 2011.

Luego de concluida la audiencia preliminar, el referido Juzgado Septiembre de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo remite el expediente a un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial, ordena incorporar, en el las pruebas promovidas por las partes.

Celebrada la audiencia de juicio en fecha 18 de Julio de 2012 el Tribunal sentenció la causa oralmente declarando PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, y en este acto pasa a la reproducción y publicación del fallo bajo los siguientes términos:

I

ALEGATOS Y PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDANTE

En el escrito libelar cursante a los folios “01” al “32” del expediente:

Como narrativa de los hechos en que se apoya la demanda, se refirió:

Alega el actor que prestó sus servicios para la sociedad de comercio CERVECERIA POLAR C.A, desde el 01 de noviembre de 2005, desempeñando el cargo de DESPACHADOR para realizar labores que se encuentran en el perfil de este cargo en la agencia Polar Estado Nueva Esparta, siendo trasladado al cabo de un (1) año al Estado Carabobo a la Agencia Guacamaya ubicada en Valencia específicamente desempeñando el mismo cargo de despachador y que sus funciones en este cargo consistían en despachar cerveza, malta, vinos y sangría en licorerías, bodegones, clubes, tascas, restaurantes y auto mercados. Esgrime que además de las actividades anteriormente descritas, debía realizar las respectiva facturación y cobranza de estos despachos. Por otra parte también debía realizar la ambientación de estos establecimientos con la colocación de material publicitario.

Alega, que aunado a esto debía prestar el apoyo necesario a otros compañeros en el despacho o la recolección de vacios si así fuese requerido por el departamento de distribución. Cabe destacar que estos despachos se realizaban de lunes a sábado y días feriados en uno o más viajes al día lo que ameritaba la utilización de horas extras en la jornada.

Por otra parte en temporadas de asueto como carnaval, semana santa, navidad o en algún incremento de precio de la cerveza donde esta se hacía escasa en la agencia era utilizado para ir a buscar este producto a la planta de producción que está ubicada en San Joaquín, esta actividad era realizada después de sus labores de despacho y en algunas oportunidades hasta los días domingo era convocado para esto.

Aduce, que una vez terminadas sus funciones de despacho debía prestar apoyo al supervisor de despacho en actividades como inauguraciones, aniversarios, promociones, temporadas de asueto donde fuese requerido su presencia por su supervisor.

Manifiesta, que al momento de finalizar la relación laboral, le llamaron a la oficina y le dijeron que estaba despedido que tenia, dos cheques un cheque por despido injustificado y uno mayor que incluía despido injustificado, paro forzoso, le aconsejaron que era mejor que firmara una carta de renuncia, se iba por la puerta grande e iba a tener las puertas abiertas con otra empresa del grupo; por lo tanto, aun molesto porque considero que hizo su trabajo correctamente y no dio motivo para despedirle, acepto irse bajo la premisa de no seguir a donde no lo quieren a uno, firmo la carta de renuncia, con la esperanza de que le llamaran de otra empresa del grupo.

Señala, que las incidencias del salario variable, causadas durante la prestación de servicios, sobre los DIAS DOMINGOS Y FERIADOS, así como el incremento que por dicha omisión experimentan los demás conceptos de la prestación de servicios y su terminación, tales como, PRESTACION ANTIGÜEDAD, y SUS INTERESES, VACIONES CAUSADAS, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL, CAUSADO, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES CAUSADAS Y FRACCIONADAS, de no reconocerlo la empresa solicita que sea condenada a pagar, el cumplimiento del pago de tales derechos de los que es acreedor.

Arguye, que si bien, se verifico un pago correspondiente a las prestaciones sociales derivados de la relación laboral y su terminación (articulo 125 L.O.T), dicho pago no fue suficiente, en primer lugar, porque, nos se pago los domingos y feriados transcurridos durante la vigencia de la prestación de servicios, sobre la base del salario variable devengado, si no, que únicamente se tomo en consideración la porción del salario básico devengado, lo cual determina que al momento de verificar tales pagos la empresa lo hizo sobre una base errada de los salarios efectivamente devengados por el trabajador, no observando por ello la empresa el contenido del artículo 133 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, la inobservancia de la norma señalada, se hace patente por el hecho de que la empresa excluyo de todos los conceptos que se pagaron una porción del salario variable que debió haber sido pagada por la empresa en virtud de las ventas ejecutadas, razón por la cual y al resultar improcedente la exclusión de dicha porción del salario, se determina que los conceptos de la relación laboral y su terminación, tales como: Antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, fueron erróneamente calculados, lo cual igualmente contraviene el contenido de los artículos 145, 146 y 179, todos de la Ley Orgánica del trabajo.

En merito de lo expuesto demanda los siguientes conceptos:

  1. - DIAS FERIADOS NO CANCELADOS POR EL PATRONO, SOBRE LA BASE DEL SALARIO DE COMISIONES: en este primer punto plantea y reclama la falta de pago de los días feriados, lo cual se basa, en que, por ser el salario de tipo variable es decir el integrado en una parte por una porción fija y por la otra por unas comisiones, el pago de los días feriados debió ser pagado, independientemente de que se labore o no, en base al salario variable integrado por las comisiones, según lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para realizar este cálculo debemos determinar los días feriados que transcurrieron durante la vigencia de la relación laboral, siendo estos transcurridos desde agosto de ingreso a prestar servicio a la empresa hasta el mes de junio del año 2010, así mismo, es preciso establecer el salario promedio que causo en el mes respectivo de labores para así proceder a determinar, el salario que correspondía haber pagado por los días feriados transcurridos durante la prestación de servicios, mediante el recuadro que detalla, los días feriados transcurridos durante cada mes de prestación de servicio, el salario variable devengado en dicho periodo, así como también el importe que debió recibir por el pago de dichos feriados en razón de las comisiones producidas en el mes correspondiente: total de feriados no pagados sobre la base de comisiones durante los años de la relación laboral 11 días, los cuales, se calculados, siguiendo los parámetros dictados por nuestra jurisprudencia, tomando el último salario promedio de comisiones devengados en el año anterior respectivo de labores, lo cual le da un total de SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS.

  2. CANCELACION DE DOMINGOS O DESCANSO SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEDIO DE COMISIONES E INCIDENCIAS: los días domingos ó de descanso se calculan sobre base del salario de comisiones, la cual deberá ser calculado con base en el promedio diario de lo percibido por concepto de salario variable durante el último mes de trabajo efectivo.

  3. - CANCELACION DE SOBRETIEMPO LABORADO Y SU INCIDENCIAS. Que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

    CALCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS

  4. - DIAS FERIADOS, NO CANCELADOS POR EL PATRONO, SOBRE LA BASE DEL SALARIO DE COMISIONES:

    Este reclamo se basa en días feriados los cuales no fueron cancelados, sobre la base del salario promedio o variable, sino que los mismos le eran cancelados en base al salario básico. Adicionalmente para determinar la repercusión del pago de estos días feriados en razón al salario variable de comisiones, sobre los demás conceptos derivados de la prestación de servicios, advierte que en el ítems de la demanda solo serán tenidos en cuenta los derechos que se causaron hasta la fecha en que la empresa no pago la incidencia de las comisiones sobre los feriados y domingos, siendo estos los transcurridos desde la fecha de ingreso, hasta el mes de noviembre del año 2006.

  5. A.- Incidencias de los feriados no pagados sobre la Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los Intereses sobre dichas prestaciones, lo cual calcula en el cuadro siguiente:

    Mes y Año Salario Mensual de Comisiones Salario Diario de Comisiones Días Feriados Mensuales Salario de Comisiones no pagadas Feriados Salario Acumulado De Comisiones No Pagadas Feriados Tasa de Interés Promedio Interés Interés Moratorio Acumulado Art. 108

    May-05 639,16 24,58 1 24,58 246,41 14,44 2,97 20,45

    Jun-05 641,87 24,69 1 24,69 271,1 13,96

    3,15 23,61

    Jul-05 606,66 23,33 2 46,67 317,77 14,02 3,71 3,57

    Ago-05 584,68 22,49 - - 317,77 13,47 3,57 30,89

    Sep-05 641,87 24,69 - - 317,77 13,57 3,58 34,47

    Oct-05 590,62 22,72 1 22,72 340,48 13,33 3,78 38,25

    Nov-05 714,69 27,49 - - 340,48 12,71 3,61 41,86

    Dic-05 889,24 34,2 1 34,2 374,69 13,18 4,12 45,97

    Ene-06 737,74 28,37 1 28,37 403,06 12,95 4,35 50,32

    Feb-06 752,62 28,95 - - 403,06 12,79 4,3 54,62

    Mar-06 767,51 29,52 2 59,04 462,1 12,71 4,89 59,51

    Abr-06 782,39 30,09 1 30,09 492,19 12,76 5,23 64,75

    May-06 797,28 30,66 1 30,66 522,26 12,31 5,36 70,11

    Jun-06 812,16 31,24 1 31,24 554,09 12,11 5,59 75,7

    Jul-06 889,24 34,2 2 68,4 622,5 12,15 6,3 82

    Ago-06 904,12 34,77 - - 622,5 11,94 6,19 88,2

    Sep-06 889,24 34,2 - - 662,31 12,45 6,38 94,57

    Oct-06 1.035,25 39,82 1 39,82 662,31 12,43 6,86 101,43

    Nov-06 391,21 15,05 - - 662,31 12,32 6,8 108,23

    Dic-06 662,31 12,46

    Ene-07 662,31 12,63

    Feb-07 662,31 12,64

    Mar-07 662,31 12,92

    Abr-07 662,31 12,82

    May-07 662,31 12,53

    Jun-07 662,31 13,05

    Jul-07 662,31 13,03

    Ago-07 662,31 12,53

    Sep-07 662,31 13,51

    Oct-07 662,31 13,86

    Nov-07 662,31 13,79

    Dic-07 662,31 14

    Ene-08 662,31 15,75

    Feb-08 662,31 16,44

    Mar-08 662,31 18,53

    Abr-08 662,31 17,56

    May-08 662,31 18,17

    Jun-08 662,31 18,35

    Jul-08 662,31 20,85

    Ago-08 662,31 20,09

    Sep-08 662,31 20,3

    Oct-08 662,31 20,09

    Nov-08 662,31 19,68

    Dic-08 662,31 19,82

    Ene-09 662,31 20,24

    Feb-09 662,31 19,65

    Mar-09 662,31 19,76

    Abr-09 662,31 19,98

    May-09 662,31 19,74

    Jun-09 662,31 18,77

    Jul-09 662,31 18,77

    Ago-09 662,31 17,56

    Sep-09 662,31 17,56

    Oct-09 662,31 17,56

    Nov-09 662,31 19,74

    Dic-09 662,31 18,77

    Ene-10 662,31 18,77

    Feb-10 662,31 16,88

    Mar-10 662,31 17,01

    Abr-10 662,31 19,98

    May-10 662,31 19,74

    Jun-10 662,31 18,77

    Jul-10 662,31 18,77

    Ago-10 662,31 17,56

    Sep-10 662,31 17,56

    Oct-10 662,31 17,56

    Nov-10 662,31 19,74

    Dic-10 662,31 18,77

    Ene-11 662,31 18,77

    Feb-11 662,31 16,88

    Antigüedad Articulo 108 Ley orgánica del Trabajo, arroja un total de Bs.f. 662, 00.

    Total de Incidencia de Feriados Laborados y No pagados sobre Intereses de la Prestación de Antigüedad (tercer aparte, literal B del artículo 108, CIENTO OCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bs.f.108, 00).

    1-B.- Incidencias de los feriados no pagados, sobre las Vacaciones vencidas y fraccionadas causadas durante la relación de trabajo.

    Señala que para su cálculo, es menester, hacerlo tomando en consideración el salario diario promedio del último año de la prestación de servicios, según lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. El salario promedio del último año lo calcula, sumando todos los salarios diarios, que por concepto de días feriados transcurridos, debieron haberse pagado durante el último año de la prestación de servicios, lo cual arroja un monto de Bs.f.680, 00, cantidad esta, que al ser dividido entre 298 días hábiles, da como resultado el salario promedio de incidencia de feriados no cancelados durante el último año de la prestación de servicios, siendo el referido salario el equivalente a Bs.2,28, el cual expresa en el cuadro que de seguida transcribe bajo la denominación de Ultimo Salario Comisiones en feriados, este salario es multiplicado por los días )vacaciones y bono vacacional) que se causaron durante la relación laboral que no se cancelaron la incidencia, produciéndose un total de incidencia de feriados no pagados sobre las vacaciones igual a: CIENTO CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.143,00), tal como se detalla a continuación:

    Periodos- Nov-2005-2006 Días de Vacaciones Días de Bono vacacional Domingos en vacaciones Feriados en Vacaciones Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre las Vacaciones Total

    Vacaciones 15 45 3 0 2,28 143,68

    1-C.- Incidencias de Los feriados no pagados sobre las Utilidades:

    Este Items, de la demanda se fundamenta en la falta de pago de la Incidencia de los días Feriados no pagados, sobre el concepto de las Utilidades, tomado en consideración que desde el inicio de la prestación de servicios en el año noviembre 2005 hasta noviembre 2006, se causaron 120 días de participación en los beneficios ó Utilidades de la empresa, esto de acuerdo a los 120 días que la empresa pagaba a sus trabajadores, los días de utilidades están representados de la forma siguiente:

    Periodos- Nov-2005-2006 Días de Utilidades Ultimo Salario Promedio de comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedio de comisiones no pagado sobre las utilidades Total

    Utilidades 120 2,28 273,00

    Alega que los días de Utilidades transcurridos durante la relación de servicios son 120 días, los cuales se multiplicaran por el salario promedio anual de Incidencia de días feriados no pagados, identificados en el cuadro anterior con el nombre de Utilidades Salario Promedio devengado, el cual lo multiplica por los días de utilidades de cada periodo, lo que le da como resultado la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.273, 00).

  6. -D.- INCIDENCIA DE LOS DIAS FERIADOS SOBRE LOS DOMINGOS Ó DESCANSOS:

    Señala, que a los efectos de calcular la incidencia que se causa por los Feriados no cancelados sobre el pago de los días de descanso o domingos, debemos tomar como base para dichos cálculos el salario de Incidencia de feriados no pagados el cual varia con cada año de servicios, tal y como se detalla en el cuadro siguiente:

    Periodos- Nov-2005-2006 Domingos ó de Descanso Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre los domingos Total

    Domingos 52 2,28 118,56

    Total de Incidencia del pago de los días de descanso transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios hasta el mes de agosto de 2010, CENTO DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.118, 00).

    .- 2 CANCELACION DE DOMINGOS Ó DESCANSOS SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEIDO DE COMISIONES E INCIDENCIAS

    Señala, que para su cálculo se debe determinar todos los días de descanso ó domingos que transcurrieron durante la vigencia de la relación laboral, los cuales no fueron pagados sobre la base del salario variable devengado, y así mismo establecer el salario promedio que causo en el mes del último año respectivo de labores para así proceder a determinar, el salario que correspondía haber pagado por los domingos ó de descanso transcurridos durante la prestación de servicios, lo cual en el siguiente recuadro detalla, los días domingos ó de descanso transcurridos durante cada mes de la prestación de servicios , así como también el importe que debió recibir por el pago de dichos feriados en razón de las comisiones producidas en el mes correspondiente del último año:

    Periodos- Nov-2005-2006 Domingos ó de Descanso Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre los domingos Total

    Domingos 52 2,28 118,00

SEGUNDO

CANCELACION DE INCIDENCIAS DE DOMINGOS: total de domingos ó descanso no pagados sobre la base de las comisiones, durante los años de la relación laboral, 52, días, los cuales, siguiendo los parámetros dictados por nuestra jurisprudencia los calcula tomando el salario promedio de comisiones devengados en el último año respectivo de labores el último salario promedio de comisiones devengados en el año anterior respectivo de labores (Bs.f. 71,8,00), lo cual da un total de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CERO CENTIMSO (Bs.f.3.744,00).

  1. A.- Incidencia del pago de los Domingos o Descansos por el porcentaje de las comisiones, sobre la Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los Intereses sobre dichas prestaciones:

    Calculo de la Incidencia de los Domingos sobre Prestación de Antigüedad:

    Mes y Año Salario Mensual de Comisiones Salario Diario de Comisiones Domingos Mensuales Salario Mensual Acumulado Omitido Domingos Base Salario Variable Salario Acumulado De Comisiones No Pagadas Feriados Tasa de Interés Promedio Interés Intres Moratorio Acumulado Art. 108

    May-05 639 24,58 4 98,32 14,44

    Jun-05 642 24,69 5 123,44 13,96

    Jul-05 607 23,33 4 93,33 14,02

    Ago-05 585 22,49 5 112,44 112,44 13,47 1.2621 14

    Sep-05 642 24,69 4 98,75 211,19 13,53 2,38 15

    Oct-05 591 22,72 4 90,86 302,05 13,33 3,36 17

    Nov-05 715 27,49 5 137,44 439,49 12,71 4,65 19

    Dic-05 889 34,2 4 136,81 576,30 13,18 6,33 21

    Ene-06 738 28,37 4 113,5 689,80 12,95 7,44 23

    Feb-06 753 28,95 5 144,74 834,54 12,79 8,89 26

    Mar-06 768 29,52 4 118,08 952,62 12,71 10,09 28

    Abr-06 782 30,09 4 120,37 1.075,99 12,76 11,41 31

    May-06 797 30,66 5 153,32 1.226,31 12,31 12,58 33

    Jun-06 812 31,24 4 124,95 1.351,26 12,11 13,64 36

    Jul-06 889 34,2 4 136,81 1.488,07 12,15 15,07 39

    Ago-06 904 34,77 5 173,87 1.661,94 11,94 16,54 42

    Sep-06 889 34,2 4 136,81 1.798,75 12,29 18,42 45

    Oct-06 1.035 39,82 4 159,27 1.958,02 12,43 20,28 49

    Nov-06 391 15,05 5 75,23 2.033,25 12,32 20,87 52

    Dic-06 2.033,25 12,46 21,11 56

    Ene-07 2.033,25 12,63 21,40 60

    Feb-07 2.033,25 12,64 21,42 64

    Mar-07 2.033,25 12,92 21,89 68

    Abr-07 2.033,25 12,82 21,72 73

    May-07 2.033,25 12,53 21,23 78

    Jun-07 2.033,25 13,05 22,11 83

    Jul-07 2.033,25 13,03 22,08 88

    Ago-07 2.033,25 12,53 21,23 93

    Sep-07 2.033,25 13,51 22,89 99

    Oct-07 2.033,25 13,86 23,48 1,0

    Nov-07 2.033,25 13,79 23,37 1,1

    Dic-07 2.033,25 14 23,72 1,1

    Ene-08 2.033,25 15,75 26,69 1,2

    Feb-08 2.033,25 16,44 27,86 1,3

    Mar-08 2.033,25 18,53 31,40 1,4

    Abr-08 2.033,25 17,56 29,75 1,5

    May-08 2.033,25 18,17 30,79 1,6

    Jun-08 2.033,25 18,35 31,09 1,7

    Jul-08 2.033,25 20,85 35,33 1,8

    Ago-08 2.033,25 20,09 34,04 1,9

    Sep-08 2.033,25 20,3 34,40 2,1

    Oct-08 2.033,25 20,09 34,04 2,2

    Nov-08 2.033,25 19,68 33,35 2,3

    Dic-08 2.033,25 19,82 33,58 2,4

    Ene-09 2.033,25 20,24 34,29 2,6

    Feb-09 2.033,25 19,65 33,29 2,7

    Mar-09 2.033,25 19,76 33,48 2,8

    Abr-09 2.033,25 19,98 33,85 2,9

    May-09 2.033,25 19,74 33,45 3,1

    Jun-09 2.033,25 18,77 31,80 3,2

    Jul-09 2.033,25 18,77 31,80 3,3

    Ago-09 2.033,25 17,56 29,75 3,4

    Sep-09 2.033,25 17,56 29,75 3,5

    Oct-09 2.033,25 17,56 29,75 3,6

    Nov-09 2.033,25 19,74 33,45 3,8

    Dic-09 2.033,25 18,77 31,80 3,9

    Ene-10 2.033,25 18,77 31,80 4,0

    Feb-10 2.033,25 16,88 28,60 4,1

    Mar-10 2.033,25 17,01 28,82 4,2

    Abr-10 2.033,25 19,98 33,85 43

    May-10 2.033,25 19,74 33,45 43

    Jun-10 2.033,25 18,77 31,80 43

    Jul-10 2.033,25 18,77 31,80 44

    Ago-10 2.033,25 17,56 29,75 44

    Sep-10 2.033,25 17,56 29,75 44

    Oct-10 2.033,25 17,56 29,75 44

    Nov-10 2.033,25 19,74 33,45 45

    Dic-10 2.033,25 18,77 31,80 45

    Ene-11 2.033,25 18,77 31,80 45

    Feb-11 2.033,25 16,88 28,60 46

    Incidencia de los domingos o descansos, por el porcentaje de comisiones no pagadas, sobre el artículo 108 de la L.O.T´. Cantidad de dinero que no se cancelo por concepto de incidencia – la parte de comisiones por comisiones por domingos o descansos. Por concepto de artículo 108, 5 días de prestaciones mensuales más 2 días adicionales después del segundo año. Cálculo de domingos ó descanso sobre la base de las comisiones, DOS MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bs.f.2.033, 00).

    Incidencia sobre los Intereses Art. 108 LOT sobre prestaciones un monto de CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTE Y CUAATRO BOLIVRES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.4.624, 00).

  2. B.- Incidencias del salario de domingos ó de descansos no pagados, sobre las Vacaciones vencidas y fraccionadas caudadas durante la relación de trabajo.

    Arguye, que las vacaciones y el bono vacacional, que se causo con cada año de servicio, como no fueron cancelados en base al salario de comisiones, se multiplican por el último salario promedio de comisiones en domingos, según lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; el salario diario promedio de comisiones en domingos del último año, lo calcula sumando todos los salarios diarios, que por concepto de días domingos transcurridos, debieron haberse pagado durante el último año de la prestación de servicios, lo cual arroja un monto de Bs.f.3.945,00, cantidad esta, que al ser dividido entre 298 días hábiles, da como resultado el salario promedio de incidencia de feriados no cancelados durante el último año de prestación de servicios, siendo el referido salario, el equivalente a, Bs.f.13,23, siendo el referido salario, el que expresa en el cuadro que de seguida transcribe bajo la denominación salario promedio devengado en el periodo, este salario es multiplicado por los días (vacaciones y bono vacacional) que se causaron durante la relación laboral, produciéndose un total de Incidencia de DOMINGOS no pagados sobre las vacaciones igual a OCHOCEINTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bsf.833,00), tal como se detalla a continuación:

    Vacaciones Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Domingos en Vacaciones Feriados en Vacaciones Ultimo Salario Comisiones en Descanso Incidencias del Salario Promedio, no pagado sobre las Vacaciones Total

    Noviembre 2005-2006 15 45 3 0 13,23 833,00

    Total a cancelar por concepto de vacaciones sobre la base del salario de domingos ó descansos no pagados, OCHOCIENTOS TTREINTA Y TRES BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.833, 00).

  3. C.- Incidencias del salario de domingos ó domingos no pagados sobre las Utilidades, de Incidencia del pago de los días de descanso transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios hasta el mes de agosto de 2010, CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.118, 00).que transcurrieron, desde la fecha de ingreso a prestar servicio a la empresa durante el año noviembre 2005 hasta noviembre2006, días que al ser multiplicados por la incidencia diaria de comisiones que es multiplicada por cada año de la prestación de servicio, ese monto lo multiplica por el número de días de utilidades, tal como se detalla a continuación.

    Periodos- Nov-2005-2006 Días de Utilidades Ultimo Salario Promedio de comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedio no pagado sobre las utilidades Total

    120 13,23 1.587,00

TERCERO

CALCULO DE SOBRETIEMPO LABORADO SOBRE EL SALARIO DE COISIONES

Cancelación de Horas Extras.

Expone, que nunca se pagaron muy a pesar de que fueron no pocas las veces en que realizo tales trabajos extraordinarios. Que el cálculo de las Horas Extras deberá hacerse en base al salario promedio por hora, devengado por él. Tomadas durante los años de servicio en la empresa, tal como se detallan en el recuadro:

Año Enero Febrero M.A.M.J.J.A.S.O.N.D.T.

2005 10 15 15 14 16 30 100

2006 6 11 25 21 40 26,5 29 17,5 31 12 29 26,5 174

2007 8 15,5 28 16,5 27 32,5 37 20,5 26 26,5 22 30 289

2008 10 17 23 38,5 17 32,5 17,5 19 26 22,5 30,5 27,5 281

2009 6 14,5 24 18 26 27 23,5 23,5 34 19 16 29 260

2010 8 25 19 12 13 14 91

Total 1.196

Aduce, que a los fines de su cálculo debemos determinar todas las horas extras que fueron laboradas, con expresión exacta de los días y horas en que se llevo a cabo tal trabajo extraordinario durante la vigencia de la relación laboral, las cuales no fueron pagadas, debiendo establecer el salario promedio por hora que causo en el mes respectivo de labores para de esta forma proceder a determinar, el salario de horas extras, es decir, el salario básico hora más el recargo adicional del 50% que prevé la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se detalla a continuación:

Manifiesta el actor, laboro un total de horas extras no pagadas, 1.196, las cuales calcula tomando el salario promedio de horas extras devengadas, en el mes respectivo de labores, para un total de TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS, (Bs.f.34.385, 00).

  1. - A.- INCIDENCIA DE, SOBRE TIEMPO NO CANCELADO SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTICULO 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: diferencial de prestación de antigüedad que se calcula acreditado cinco días mensuales más dos días adicionales por año, total a cancelar por concepto de diferencia de lo correspondientes al citado artículo y la cantidad de CINCO MIL NOVENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.f.5.090,00), por consecuencia de los intereses generados por dichas diferencias.

    Alega que para dicho cálculo toma solo el monto correspondiente a las horas extras efectivamente laboradas con el respectivo incremento que establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales no le fueron cancelados, y que a continuación det

    Mes/ Año

    Horas Extras Salario de Horas Extras mes

    Alícuota Bono vacacional

    Alícuota de Utilidades

    Salario Integral Mensual

    Salario diario integral de Horas Extras

    Incidencia de Horas Extras Prestación de Antigüedad

    Incidencia Hora Extra Prestación Acumulada

    Tasa de Interés

    Interés Mensual

    Interés

    Acum-Art

    108

    May-05 134,83 14,98 44,94 194,76 7,49 37,45 576,72 14,44 20,12 241,73

    Jun-05 111,81 12,42 37,27 161,5 6,21 31,06 607,78 13,96 19,81 261,54

    Jul-05 101,94 11,33 33,98 147,25 5,66 28,32 636,1 14,02 20,23 281,77

    Ago-05 118,39 13,15 39,46 171 658 32,86 668,99 13,47 19,81 301,58

    Sep-05 157,85 17,54 52,62 228,01 8,77 43,85 712,84 13,53 20,39 321,97

    Oct-05 124,96 13,88 41,65 180,5 6,94 34,71 747,55 13,33 20,47 342,44

    Nov-05 167,72 18,64 55,91 242,26 9,32 46,59 794,14 12,71 20,01 362,45

    Dic-05 171 19 57 247,01 9,5 47,5 841,64 13,18 21,28 383,73

    Ene-06 46,2 5,13 15,4 66,73 2,57 12,83 854,47 12,95 21,04 404,77

    Feb-06 84,7 9,41 28,23 122,34 5,1 25,49 879,96 12,79 21,05 425,82

    Mar-06 192,5 21,39 64,17 278,06 10,69 53,47 933,43 12,71 21,49 447,31

    Abr-06 161,7 17,97 53,9 233,57 8,98 44,92 978,35 12,76 22,05 469,36

    May-06 748,55 83,17 249,52 1081,23 41,59 207,93 1.186,28 12,31 23,41 492,77

    Jun-06 495,91 55,1 165,3 716,32 27,55 137,75 1,324,03 12,11 24,42 517,19

    Jul-06 542,7 60,3 180,9 783,89 30,15 150,75 1.474,78 12,15 26,02 543,21

    Ago-06 327,49 36,39 109,16 473,04 18,19 90,97 1,565,75 11,94 26,48 569,69

    Sep-06 580,12 64,46 193,37 837,96 32,23 161,15 1.726,90 12,29 28,91 598,6

    Oct-06 224,56 24,95 74,85 324,37 12,48 62,38 1.789,28 12,43 29,88 628,48

    Nov-06 592,65 65,85 197,55 856,06 32,93 164,63 1.953,91 12,32 31,31 659,79

    Dic-06 541,56 60,17 180,52 782,26 30,09 150,43 2.104,34 12,46 33,22 693,01

    Ene-07 163,49 18,17 54,5 236,15 9,08 45,41 2149,75 12,63 34,16 727,17

    Feb-07 316,76 35,2 105,59 457,55 17,6 87,99 2.237,74 12,64 35,11 762,28

    Mar-07 572,22 63,58 190,74 826,54 31,79 158,95 2.396,69 12,92 37,6 799,88

    Abr-07 337,2 37,47 112,4 487,07 18,73 93,67 2,490,36 12,82 38,31 838,19

    May-07 623,45 69,27 207,82 900,55 34,64 173,18 2.663,54 12,53 39,25 877,44

    Jun-07 750,45 83,38 250,15 1083,99 41,69 208,46 2.872,00 13,05 43,15 920,59

    Jul-07 854,36 94,93 284,79 1234,08 47,46 237,32 3.109,32 13,03 45,66 966,25

    Ago-07 473,52,6 52,6 157,79 683,75 26,3 131,49 3.240,81 12,53 45,28 1011,53

    Sep-07 600,36 66,71 200,12 867,19 33,35 166,77 3.407,58 13,51 50,7 1062,23

    Oct-07 611,91 67,99 203,97 883,87 33,99 169,97 3577,55 13,86 53,97 1116,2

    Nov-07 588,8 62,09 186,27 807,16 31,04 155,22 3.732,77 13,79 55,48 1171,68

    Dic-07 762 84,67 254 1100,67 42,33 211,67 3.944,44 14 58,8 1230,48

    Ene-08 254 28,22 84,67 366,89 14,11 70,56 4.015,00 15,75 67,07 1297,55

    Feb-08 431,8 47,98 143,93 623,71 23,99 119,94 4.134,94 16,44 71,66 1369,21

    Mar-08 584,2 64,91 194,73 843,84 32,46 162,28 4.297,22 18,53 83,27 1452,48

    Abr-08 977,9 108,66 325,97 1412,52 54,33 271,64 4.568,86 17,56 82,89 1535,37

    May-08 494,55 54,95 164,85 714,34 27,47 137,37 4.706,23 18,17 87,85 1623,22

    Jun-08 945,45 105,05 315,15 1365,66 52,53 262,63 4.968,86 18,35 92,73 1715,95

    Jul-08 509,99 56,57 169,7 735,35 28,28 141,41 5.110,27 20,85 107,82 1823,77

    Ago- 08 552,73 61,41 184,24 798,38 30,71 153,54 5.263,81 20,09 106,47 1930,24

    Sep-08 756,36 84,04 252,12 1092,53 42,02 210,1 5.473,91 20,3 113,03 2154,4

    Oct-08 654,55 72,73 218,18 945,45 36,36 181,82 5.655,73 20,09 113,03 22154,4

    Nov-08 887,27 98,59 295,76 1281,62 49,29 246,46 5.902,19 19,68 114,76 2269,16

    Dic-08 912,5 101,39 304,17 1318,06 50,69 253,47 6.155,66 19,82 119,76 2388,92

    Ene-09 199,09 22,12 66,36 287,58 11,06 55,3 6.210,96 20,24 123,24 2512,16

    Feb-09 481,14 53,46 160,38 694,97 26,73 133,65 6.344,61 19,65 121,83 2633,99

    Mar-09 796,36 88,48 265,45 1150,3 44,24 221,21 6.565,82 19,76 121,83 2633,99

    Abr-09 597,27 66,36 199,09 862,73 33,18 165,91 6.731,73 19,98 130,32 2890,47

    May-09 750,91 83,43 250,3 1084,65 41,72 208,59 6.940,32 19,74 132,19 3022,66

    Jun-09 1013,73 112,64 337,91 1464,27 56,32 281,59 7.221,91 18,77 130,1 3152,76

    Jul-09 882,32 98,04 294,11 1274,46 49,02 245,09 7.467,00 18,77 133,93 3286,69

    Ago-09 882,32 98,04 294,11 1274,46 49,02 245,09 7.712,09 17,56 128,88 3415,57

    Sep-09 1276,55 141,84 425,52 184,9 70,92 354,6 8.066,69 17,56 134,07 3549,64

    Oct-09 730,64 81,18 243,55 1055,36 40,59 202,95 8.269,64 17,56 137,04 3686,68

    Nov-09 615,27 68,36 205,09 888,73 34,18 170,91 8.269,64 17,01 135,17 3821,85

    Dic-09 1305 145 435 1885 72,5 362,5 8.803,05 16,88 139,24 3961,09

    Ene-10 360 40 120 520 20 100 8.903,05 17,15 142,9 4103,99

    Feb-10 1125 125 375 1625 62,5 312,5 9.215,55 17,29 148,56 4252,55

    Mar-10 1149 40 120 520 20 100 9.315,55 180,01 154,75 4407,3

    Abr-10 1120 125 375 1625 62,5 312,5 9.628,05 18,35 157,67 4564,97

    May-10 750,91 83,43 250,3 1084,65 41,72 208,59 9.836,64 19,74 132,19 4697,16

    Jun-10 1013 112,64 337,91 1464,27 56,32 281,59 10.118,23 18,77 130,1 4827,26

    Aduce, que la demanda la cantidad de DIEZ MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.10.118, 00), por concepto de lo correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bsf..4.827,00), por consecuencia de los intereses generados por dichas diferencias.

  2. B.- DOMINGOS O DESCANSO: señala que se cancelan sobre la base de las Horas Extras efectivamente laboradas por el último salario diario promedio por concepto de sobre tiempo.

    Alega, que suman todos los meses de sobre tiempo del último año lo cual arroja un resultando de 243 horas extras laboradas, que al ser multiplicadas por el salario diario promedio de horas extras del último año, el cual es de Bsf.38,83, da como resultado la cantidad de Bs.f. 9.435,69, la cual al dividirla entre 365 días, obtiene el calculo para el salario diario por concepto de sobre tiempo promedio en el último año, el cual es igual a Bolívares 25,85, por día, calculados según sentencia en base al último salario promedio de horas extras, los cuales refleja de la siguiente manera:

    Mes/Año Días

    Nov/2005-2006 52

    Nov/2006-2007 52

    Nov/2007-2008 52

    Nov/2008-2009 52

    Nov/2009-hasta Jun-2010 52

    Señala, que el total a cancelar es (52X5+30)=290 días multiplicados por el último salario diario por concepto de sobre tiempo promedio en el último año, equivalente a Bsf. 25,85 X 290 DÍAS= SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS, (Bsf.7.496, 00).

  3. C.- INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE LOS DÍAS FERIADOS: calculados sobre la base del salario promedio de horas extras del último año.

    Esgrime el actor que se toma en cuenta los días feriados transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, como se detallada a continuacón:

    • Desde Nov/2005- Nov/2006: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2005-2006.

    • Desde Nov/2006- Nov/2007: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2006-2007.

    • Desde Nov/2007- Nov/2008: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2007-2008.

    • Desde Nov/2008- Nov/2009: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2008-2009.

    • Desde Nov/2009- Jun/2010: (24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; y 12 de Octubre =4 días de feriados durante el periodo 2009-20010.

    Total de días feriados:10X5+4=54 días a cancelar por el último salario normal promedio de horas extras, a salario promedio de Bs.f. 25,85, la cantidad a cancelar de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bsf.1.395,00), cantidad esta que solicita como pago de los días feriados no cancelados con incidencias de horas extras.

  4. D.- INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS AVACACIONES CAUSADAS DURANTE LA PRESTACION DE SERVICIOS. Total A cancelar por concepto de vacaciones en base al salario promedio de horas extras 288 días, resultantes de sumar días de vacaciones que debieron ser pagadas conforme a los días que la empresa paga a sus trabajadores, los días de Bono Vacacional que debieron ser pagadas en base a lo previsto por la empresa, más por concepto de bono post vacacional. Que multiplicados los días de vacaciones por el salario promedio de horas extras del último año, el cual es de Bsf.25, 85 (288X25,85)=SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.7.444,00), lo cual se detalla a continuación:

    Mes /Año

    Nov-2005-2006 Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Domingos en Vacaciones Feriados en Vacaciones Salario sobretiempo Incidencias del Salario Promedio, no pagado sobre las Vacaciones

    Nov-2006-2007 15 45 3 0 25,85

    Nov-2007-2008 15 45 3 0 25,85

    Nov-2008-2009 15 45 3 0 25,85

    Nov-2009- Jun /2010 9 20 1 0 25,85

  5. -INCIDENCIA DE LAS HORS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS UTILIDADES CAUSADAS FURANTE EL TIEMPO DE LA PRETACION DE SERVICISO.

    Se reclama la incidencia de las horas extras laboradas sobre las utilices a razón de Bs.f.25,85, multiplicados por 770 días de utilidades correspondientes; 120 por cada periodo completo laborado desde el año 2005 hasta el año 2006 (6 por años, por lo que corresponde 720 días) y 50 días por la fracción comprendida desde Mayo 2010 a Agosto 2010 (esto en razón de los 120 días de utilidades anuales que paga la empresa a sus trabajadores), en resumen corresponden =720+50=770 de días de Utilidades, para un total de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.17.319,00), cantidad esta que reclama por la incidencia en las utilidades de horas extras laboradas y no pagadas en su oportunidad, como se detalla a continuación:

    Mes /Año

    Nov-2005-2006 Días de Utilidades Ultimo Salario sobretiempo Incidencias del Salario Promedio, no pagado sobre las Utilidades

    Nov-2006-2007 120 25,85

    Nov-2007-2008 120 25,85

    Nov-2008-2009 120 25,85

    Nov-2009- Jun /2010 70 25,85

    Total 17.319,00

    Total Utilidades canceladas sobre la base de Horas Extras de Sobretiempo laboradas =1060 días X25, 85= DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.17.319, 00).

    A los fines de dar cumplimiento al artículo 38 del Código, estima la presente demanda en la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.121.000,00), cuyo monto demanda, igualmente solicita se condene el pago de Honorarios profesionales de bogados incluidos en las costas y costos que el presente proceso ocasionare de conformidad con los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil , las cuales solicita que sean calculadas a partir del monto que le corresponda cobrar en la ejecución de la sentencia es decir el monto demandado más lo indexado.

    III

    DEFENSAS DE LAS CODEMANDADAS INVERSIONES KRIOLLO DEL CENTRO, C.A, KRIOLLOMANIA, C.A y CONSORCIO KRIOLLOMANIA,C.A

    (Folios 491 al 506)

    Hechos Admitidos:

     La relación de trabajo, desde el 01 de noviembre de 2005 hasta el 16 de Julio de 2010, fecha esta última, en que renunció a su puesto de trabajo.

     El cargo (Despachador), en la Agencia Porlamar, Estado Nueva Esparta.

     Que el actor fue trasladado a la Agencia La Guacamaya, Estado Carabobo desempeñando el mismo cargo de despachador.

     Que el salario variable tiene durante la prestación de servicios tiene incidencias sobre los días domingos y feriados.

     Que al trabajador nunca se le pago Horas Extraordinarias y no se las pagó por cuanto el demandante nunca las trabajó.

    Hechos Negados:

    • La existencia de la relación de trabajo entre la demandada y el actor en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2005, toda vez que como el propio actor lo señala en la demanda, que inició a prestar servicio laborales para al demandada en fecha 01 de noviembre de 2005.

    • Niega, rechaza y contradice, la presente demanda tanto en los hechos como en el derecho.

    o Niega, rechazan y contradicen, que las funciones del accionante hayan consistido en despachar cerveza, malta, vinos sangría en licorerías, bodegones, clubes, tascas, restaurantes, automercados, realizar la respectiva facturación y cobranza de los despachos, realizar la ambientación de los establecimientos con la colocación de material publicitario, prestar el apoyo necesario a otros compañeros en el despacho o en la recolección de vacíos.

    o Que los supuestos despachos se realizaban de lunes a sábado así como días feriados, y mucho menos, que haya ameritado la utilización de horas extras en la jornada.

    o Que el actor haya trabajado días feriados y horas extras diurnas o nocturnas, días domingos o descanso.

    o Que al temporada de asueto como carnaval, semana santa, navidad o en supuestos momentos que la cerveza se hacía escasa en la agencia, el accionante haya sido utilizado para buscar este producto en la Plantea San Joaquín, y mucho menos, que se haya efectuado después de sus labores de despacho.

    o Que una vez terminadas las funciones del accionante, éste debía prestar apoyo al supervisor de despacho, y mucho menos, en actividades como inauguraciones, aniversarios, promociones temporadas de asueto.

    o Que la demandada haya requerido la presencia del demandante fuera de la jornada de trabajo, y mucho menos, a las 6:00 a.m.

    o La reunión matutina que supuestamente debía asistir el demandante antes de salir a cumplir con sus actividades laborales, que decir del actor se llevaba a cabo a las 7:00a.m.

    o Que las temporadas de asueto como carnaval, semana anta, navidad o en supuestos momentos que la cerveza se hacía escasa en la agencia, el accionate haya sido utilizado para buscar este producto a la Planta San Joaquín, y mucho menos, que se haya efectuado después de sus labores de despacho y en algunas oportunidades hasta los días domingos, o de descanso, así como los días domingos.

    o Que haya despedido al actor.

    o Que se le haya ofrecido al actor un cheque por concepto de despido injustificado y otro cheque de mayor que supuestamente incluía despido injustificado y paro forzoso.

    o Que se hay coaccionado al actor para que firmara su carta de renuncia, y mucho menos, bajo promesa alguna, que a su decir, consistía que lo llamaran de otra empresa del grupo.

    o Que haya omitido las incidencias de las comisiones en los días feriados y descansos.

    o Que haya tomado en consideración únicamente la porción del salario básico devengado.

    o Todos y cada uno de los conceptos y montos condenados.

    o El tiempo de servicio de 5 años, 1 mes y 29 días.

    o Que se le adeude al actor cantidad alguna por supuestos días feriados supuestamente no pagados sobre la base del salario variable, en tal sentido no es cierto, que le adeude al actor la cantidad de 11 días feriados supuestamente no pagados sobre al base del salario variable.

    o Todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

    Hechos Alegados:

     Advierte que el libelo de la demanda no cumple con los requisitos señalados en el ordinal 4to. Del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el ordinal 5to. Del artículo 340 del Código del Procedimiento Civil, es decir, no aparecen indicados los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, ni la relación de los hechos de los cuales se deriva la acción deducida.

     Que el demandante renunció a su puesto de trabajo el día 16 de julio de 2010.

     Que sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales fueron pagados en la misma oportunidad de la renuncia, por la cantidad de Bsf. 8.137,95, según Planilla de Liquidación, marcada “I”, y que una vez terminada la relación laboral el demandante recibió una bonificación especial voluntaria y carácter gracioso por la cantidad de Bfs.76.222,05, Cheque N°.00137149, girado en contra del BBVA Banco Provincial de fecha 16 de julio de 2010.

     Que tomo en cuenta para el pago de los días feriados y de descanso la incidencia de las comisiones.

     Que en el supuesto negado de que el Tribunal que deba sentenciar desestime lo alegado por ella en cuanto a la improcedencia de diferencia de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, alegatos y defensas éstas que ratifican nuevamente, en nombre de CERVECERIA POLAR, C.A, señalan que se debe de igual forma condenar al actor a reintegrar o en todo caso ordenar la compensación del pago derivado de la terminación de la relación laboral, el cual el demandante recibió del pago derivado de la terminación de la relación de trabajo, el cual el demandante recibio en ese acto por la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bsf.76.222,05), mediante Cheque N°.00137149, girado en contra del BBVA Banco Provincial de fecha 16 de julio de 2010, por concepto de bonificación especial.

    III

    SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

    El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé:

    Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

    Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado

    Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que de acuerdo a la distribución de la carga probatoria:

    Le corresponde a la demandada Cervecería Polar, C.A probar;

     Que no existe diferencia por comisiones a deber al actor en virtud de haberlas cancelado, por consiguiente que no existe diferencia de salario;

     La improcedencia de los conceptos reclamados, por efecto de haber quedado liberado de su obligación como patrono frente al actor, mediante el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios sociales sobre la base de las incidencias planteadas.

     Que el vínculo laboral que la unió al actor se extinguió por renuncia voluntaria de éste.

     La fecha de terminación de la prestación de servicio.

     Las funciones desempeñadas por el actor, como Despachador, producto da haber negado, las actividades descritas en el escrito libelar.

    Por su parte al actor, le corresponde probar:

    Que laboro durante la prestación de servicio Horas Extraordinarias.

    De la forma en que se dio contestación a la demanda quedaron como Hechos no controvertidos:

    Como hechos No controvertidos:

     Que el salario estaba conformado por una porción o parte fija y una variable como consecuencia de haber devengado comisiones.

     Que la empresa cancelaba a sus trabajadores 120 días de Utilidades.

     Que la empresa cancelaba a sus trabajadores 45 días de Bono vacacional;

     Que la empresa cancelaba 15 días de vacaciones.

    Hechos Contradichos o debatidos:

     El Salario como consecuencia de existir una diferencia por comisiones que no fue tomada en cuenta para el pago de días feriados y días domingo o de descanso.

     La procedencia de los conceptos reclamados en razón de la incidencia plantada por días feriados de descanso y horas extras.

    Determinado lo anterior, corresponde a este Tribunal entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 ejusdem. Así se establece.

    IV

    PRUEBAS DEL PROCESO

    PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

    DE LA PARTE ACTORA

    Documentales:

    Original de Recibos de pago, numerados del “1” al “6”, folios del 77 al 79, correspondiente a Sueldo básico, comisiones, día de descanso semanal obligatorio, anticipo de sueldo, entre otros. El Tribunal la valora por cuanto de ella se desprende que la actora recibió dichas asignaciones. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.-

    De la Exhibición:

    De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita el accionante a la accionada que, exhiba:

    .- Los originales de los Recibos de pago de salario, realizados por la demandada al actor, desde la fecha de Ingreso 01/11/2005, hasta la fecha de egreso 30/06/2010, la demandada da por exhibidos los que constan en el expediente, como quiera que en autos consta solo una parte de los recibos de pago; considerando que se trata de documentos que por mandato legal de llevar las accionadas, siendo de obligatorio cumplimiento para todo patrono dar a conocer a sus trabajadores las percepciones que recibe como contra prestación del servicio, no habiendo esta cumplido con la exhibición total requerida, se tiene por cierto las afirmaciones del actor en cuanto a los salarios establecidos en la demanda, considerando estos por consiguiente como ciertos, toda vez que el recibo de pago, es el instrumento idóneo para demostrar tal concepto. Así se aprecia.

    - Los libros de Horas Extras ó registros de Horas Extras: la comprendida durante el tiempo que duro la relación laboral desde la fecha de Ingreso 01/11/2005, hasta la fecha de egreso 30/06/2010; al momento de su requerimiento la demandada exhibe un manojo de hojas de cuyo texto se lee, Bono nocturno, Horas extras, las cuales fueron objetadas por la representación judicial del actor, fundamentando su impugnación en que tales documentos no cumplen con los parámetros que exige la Ley en cuanto a los Libros de Horas extras, no contiene sello, ni firma del funcionario administrativo (Inspectoría del Trabajo), por otra parte aduce que en el renglón o columna de Nro de Horas extras, observa que aparecen algunas personas con una cantidad de horas extraordinarias en el mes que sobrepasan a las 100 horas, (140 horas) señala la representación judicial del demandante que tales irregularidades conllevar a considerar que son pruebas preconstituidas. Este Tribunal no le otorga merito de valor por cuanto los mismos fueron impugnados en la audiencia de juicio, aunado a lo anterior, estima quien juzga que dichas probanzas no están se corresponden con las exigencias de Ley. Así se aprecia.

    Como quera el Libro de Horas Extras es un medio de prueba que por mandato legal de llevar la demandada, siendo de obligatorio cumplimiento para todo patrono por exigencia de ley llevar un registro de las horas extras, a los fines dar a conocer a sus trabajadores las percepciones que recibe como contra prestación del servicio, no habiendo esta cumplido con la exhibición total requerida, se tiene por cierto las afirmaciones del actor en cuanto a que laboro horas extras, siendo el instrumento requerido, idóneo para demostrar tal concepto. Así se aprecia.

    .- Libros de Vacaciones o Registro de Vacaciones; durante el tiempo que duro la relación laboral desde la fecha de Ingreso 01/11/2005, hasta la fecha de egreso 30/06/2010; si bien no fueron exhibido al momento de su requerimiento, a criterio de quien decide, el mismo, es irrelevante a la presenta causa por cuanto no coadyuva a la demostración de los hechos que se ventilan, tomando en cuenta que las vacaciones no es forma parte de la litis, en consecuencia, no aplica la consecuencia jurídica que comprende la citada norma, ante la no exhibición. Así se aprecia.

    .- Liquidación diaria del vendedor; se refiere a aquellos documentos que se presumen en manos del patrono, es decir, aquellos de los cuales no existe certeza de su contenido. En estos casos, exige la norma, para que el contrario los exhiba: que se presente un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción de que se encuentra o ha estado en poder del adversario, de lo contrario, es decir, de no cumplirse los extremos de ley, no causa consecuencia jurídica su no exhibición, por interpretación de la norma, en virtud de la falta de evidencia que haga presumir que se hallan en poder del adversario. Así se aprecia.

    De la Prueba testimonial, la parte actora procedió a promover la presente probanza; no obstante el día y hora fijado para la audiencia de juicio, donde se procedería a la evacuación de los testigos: M B.R., VILLEGAS L.A., SEIBA CLORALDO ANTONIO, NAVEA J.R., D.R., L.V., GREGORIO INOJOSA, DANID PIMENTEL, C.A.M., L.M., H.F., D.F., N.R., R.B., G.D., A.Z., J.R., J.C., G.M., F.H., O.O. Y O.V., no se hicieron presente; por tanto este Tribunal declaro desierta la presente probanza y no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se aprecia.

    De la Inspección Judicial: promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que se practique Inspección Judicial:

    .- De las Carpetas de Nomina, libro o registro de nomina, en donde reposan los recibos de pago de nomina.

    .- De las Carpetas, Libros, tarjetas ó registro, tanto documentales como electrónicas, en donde se lleva el control de la entrada y salida de los trabajadores de la empres Cervecería Polar, C.A, y así mismo donde se lleva el control de las horas extraordinarias de trabajo.

    .- De las Carpetas, Libros, tarjetas ó registro, tanto documentales como electrónicas, en donde se lleva el control de la venta y cobro de las ventas diarias por el cajero o la cajera encargada de realizar los cobros y facturas de las ventas y despachos realizados por la empresa Cervecería Polar, C.A,

    En la oportunidad en que habría de evacuarse la parte promovente, no se hizo presente el día y la hora fijada; por tanto este Tribunal declaro desistida la presente probanza y no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se aprecia.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    De la Comunidad de la prueba:

    Al respecto se acoge la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual la comunidad de la prueba no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Así se ha considerado a los efectos del presente fallo.

    Documentales:

    Original de Carta de Renuncia, marcada “A”, al folio 86. El Tribunal le otorga merito probatorio, por cuanto de ella se desprende que el actor mediante renuncia de manera unilateral dio por terminada la relación de trabajo en fecha 16 de julio de 2010. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Original de Contrato de Trabajo, de fecha 01 de noviembre de 2005, marcado “B”, al folio 87. El Tribunal le otorga merito probatorio, por cuanto del mismo se observa, le cargo desempeñado (despachador), en el área de Agencia Nueva Esparta, con un sueldo mensual de Bs.800.000,00; el cual tendría una vigencia de 90 días, comprendido entre el 01/11/2005 hasta el 29/01/2006. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Original de Contrato de Trabajo, de fecha 01 de febrero de 2006, marcado “C”, al folio 88. El Tribunal le otorga merito probatorio, por cuanto del mismo se observa, un salario de eficacia atípica, hecho este no controvertido. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Comunicación, de fecha 01 de noviembre de 2005, marcada “D”, al folio 89. El Tribunal le otorga merito probatorio, por cuanto del mismo se observa, que el actor autorizo a la demandada, para que la prestación de antigüedad se le deposite y liquide mensualmente. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Misiva, de fecha 01 de agosto de 2006, marcada “E”, al folio 90, emitida por Cervecería Polar, C.A. El Tribunal le otorga merito probatorio, por cuanto del mismo se evidencia, que el actor fue transferido, a partir de la referida fecha a “ VEN de Cerveza y Malta”. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Originales de Recibos de pago, marcados “F”, folios del 91 al 117, correspondiente a Sueldo básico, comisiones, día de descanso semanal obligatorio, anticipo de sueldo, días feriados entre otros, durante los periodos comprendidos entre el 30/11/2005 hasta el 30/06/2010. El Tribunal la valora por cuanto de ella se desprende que la actora recibió dichas asignaciones. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Reporte Histórico de todos los conceptos devengados por el trabajador, del periodo comprendido entre 01 de noviembre de 2005 hasta el 16 de julio de 2010, folios 118 al 158, marcado “G”, folio 118 al 142. El Tribunal desestima la prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual ha sido desconocida por el actor en la audiencia de juicio por no emanar de él,. Y así se decide.-

    C.d.V., marcado “H”, correspondiente a los periodos comprendidos 2006,2007 y 2009, folios 143 al 158. El Tribunal la valora por cuanto de ella se desprende que la actora disfruto de su periodo de vacaciones 2005/2006, y un pago por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días de descanso semanal comprendido en las vacaciones y una bonificación especial de vacaciones. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Constancias de Vacaciones, marcadas “H”, correspondiente a los periodos comprendidos 2006,2007 y 2009, folios 143 al 144. El Tribunal la valora por cuanto de ella se desprende que la actor disfruto de su periodo de vacaciones 2005/2006 y 2006/2007, en la que se dejo constancia que recibió un pago por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días de descanso semanal comprendido en las vacaciones y una bonificación especial de vacaciones, el cual no sé indica. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

    Constancias de Vacaciones, marcada “H”, correspondiente a los periodos comprendidos 2008 / 2009, folio 145. En la que se indica que el actor disfruto de su periodo de vacaciones 2008/2009, dejándose constancia de que recibió un pago por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días de descanso semanal comprendido en las vacaciones y una bonificación especial de vacaciones. El Tribunal la desestima, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la misma fue desconocida por el actor en la audiencia de juicio por no emanar de él. Y así se decide.-

    Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 16 de julio de 2010, marcad ”I”, folio 146, de donde se desprende, que el actor recibió la cantidad de Bs. 8.137,95, por concepto de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales. El Tribunal estima la prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    Copia fotostática simple y original del Baucher del Cheque N° 001371164 y Bauche de fecha 16 de julio de 2010, marcados, “J”, folios 147 al 148, de donde se verifica que el actor recibió la cantidad de Bs.8.137, 95, por concepto de Liquidación. El Tribunal estima las pruebas y las valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    Copia fotostática simple y original del Baucher del Cheque N° 001317149 y Vauche de fecha 16 de julio de 2010, marcados, “K”, folios 149 al 150, de donde se verifica que el actor recibió la cantidad de Bs.76.222, 05, por concepto de Liquidación. El Tribunal estima las pruebas y las valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    Original de Convenio de Préstamo de Emergencia para la adquisición de vivienda celebrada entre el demandante y la demandada, de fecha 20 de julio de 2009, marcada “ L”, folio 151 al 152, de donde se verifica que el actor recibió en calidad de Préstamo Bs.25.110,00, para el pago de adquisición de vivienda; igualmente se observa que el actor se compromete al reintegro del monto del préstamo de emergencia a partir de la fecha 30/07/2009, la cantidad de Bs.76.222, 05, por concepto de Liquidación; cuyo monto descontado mediante cuotas mensuales y consecutivas por la cantidad de 225,28,y especiales. Que en caso de interrupción del vinculo laboral, sea cual fuere la causa que la motive, autoriza a la demandada, para que proceda a descontar de la cantidad que le pudiera corresponder por concepto de Prestaciones, Indemnizaciones, y demás beneficios al termino de la relaciona laboral, el monto total o la suma que adeude del Préstamo de emergencia a la fecha de la terminación de la relación laboral. El Tribunal estima las prueba y la valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    Legajo de Reporte de Promedio para Liquidación de Vacaciones, periodo comprendido del 01 de abril del 2010 hasta el 16 de julio de 2010; Reporte de Promedio para Liquidación de Prestaciones del 01 de junio de 2010 al 16 de julio de 2010, Reporte de Promedio para Liquidación de Días adicionales de Prestaciones periodo comprendido del 17 de julio de 2009 hasta el 16 de julio de 2010; Reporte de Promedio para Liquidación de Comisiones periodo comprendido del 01 de julio de 2009 al 30 de junio de 2010, marcados “M”, folios 153 al 158, el Tribunal las valora como simple reportes. El Tribunal estima las pruebas y las valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

    De la Prueba de Informe

    Requerida de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal que se requiera del Banco Provincial, S.A, Banco Universal, ubicado en el Centro Financiero Provincial, Departamento de Fideicomiso, Piso 22, calle Este Cero (0), San Bernandino, en la ciudad de Caraca, informe si en sus archivos consta lo siguiente:

    .- Si fue aperturado un fideicomiso individual a nombre del trabajador D.J.F.S., titular de la Cédula de Identidad N°.14.043.358. En caso afirmativo si pudiera informar el número de cuenta del fideicomiso individual correspondiente al mencionado ciudadano.

    .- Relación detallada de los aportes efectuados por la empresa Cervecería Polar, C.A, en la referida cuenta, indicando fecha de apertura y de liquidación.

    .- Relación de los intereses que devengaba dicha cuenta, calculados sobre el capital aportado por la empresa demandada.

    .- Relación pormenorizada de los préstamos que el trabajador D.J.F.S. obtenía a cargo del mencionado fideicomiso individual.

    .- Informe sobre el saldo de capital liquidado y recibido por el referido trabajador.

    En relación a dicha prueba, el Tribunal observa al folio 220, que hubo respuesta negativa remitida por el solicitado (Banco Provincial), quien manifestó que a los efectos de enviar la información requerida, se indique el numero de Cédula del ciudadano D.J.F.S., aunado a ello informa dicha institución que no recibió la Prueba de Informes, que detalla los particulares a que hace referencia el Capítulo III de la presente demanda.

    En la audiencia de juicio la representación judicial, Desistió de la referida prueba por impertinente, por tanto no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se aprecia.

    Requerida de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y 433 del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal que se requiera del Banco Provincial, S.A, Banco Universal, ubicado en el Centro Financiero Provincial, Departamento de Fideicomiso, Piso 22, calle Este Cero (0), San Bernandino, en la ciudad de Caraca, informe si en sus archivos consta lo siguiente:

    .- Si el ciudadano D.J.F.S., titular de la Cédula de Identidad N°.14.043.358, tiene, o tenía cuenta de nomina en su institución adscrita a Cervecería Polar, C.A. En caso afirmativo si pudiera informar el número de cuenta del nómina correspondiente al mencionado ciudadano.

    .- En caso afirmativo si pudiera informar un Estado de Cuenta con la totalidad de transacciones correspondiente desde el mes de julio al mes de septiembre de 2010, con la debida descripción o detalle de cada transacción.

    .- Si entre los meses de julio a septiembre de 2010 al ciudadano D.J.F.S., titular de la Cédula de Identidad N°. 14.043.358, Cervecería Polar, C.A, le abono en cuenta y/o se depositó en dicha cuenta la cantidad de Bs. 76.222,05.

    En la audiencia de juicio la representación judicial, Desistió de la referida prueba por impertinente por tanto no hay Thema desidendum sobre que pronunciarse. Así se aprecia

    DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    De esta manera evidencia este Juzgado, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a la verificación de los salarios como consecuencia de la procedencia e improcedencia de la incidencia de días feriados y días de descanso, por estimar el demandante que fueron canceladas sin tomar en consideración la base de salario de comisiones; así mismo la verificación de horas extras que asegura el accionante haberlas laborado pero que no le fueron pagadas, y sus incidencias sobre los conceptos de prestaciones sociales, y demás beneficios laborales tales como, vacaciones y bono vacacional causados y fraccionado, utilidades causadas y fraccionadas, por estimar el actor que tales conceptos fueron pagados, sin tomar en cuenta la demandada las mencionadas incidencias.

    En relación a la fecha de Inicio de la relación laboral

    En merito a lo anterior, el Tribunal procedió a analizar las pruebas promovidas por la parte demandada, tal como se evidencia de las actas procesales del expediente, una vez analizadas las probanzas, deja establecido que en la Carta de renuncia logró la demandada demostrar que la relación laboral terminó por renuncia el 16 de julio de 2010, por consiguiente atendiendo a lo alegado y probado en autos y de conformidad a lo establecido en el artículo 135 y 72 de la ley Orgánica Procesal se tiene dicha fecha como la oportunidad en que se extinguió el vinculo laboral. Y así se decide.

    Del Salario:

    Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora en el libelo para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya que en su decir, fueron canceladas sobre la base de comisiones, las cuales tomó en cuenta para el pago de los días de descanso, feriados, así como la incidencia de estos, en el cálculo de la antigüedad, vacaciones causadas y fraccionadas, utilidades causadas y fraccionadas, por lo , considera que no existe diferencia alguna que pagar por cuanto la base de cálculo sobre la cual fueron calculadas para estas percepciones se ajustaba a lo devengado por el demandante.

    De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

    En orden a lo expuesto tenemos que Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

    Salario significa de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la citada Ley en sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

    En este sentido, es necesario hacer las siguientes consideraciones respecto al salario:

    Por su parte, esta Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia del 10 de mayo de 2000, estableció:

    “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual...

    Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.”

    De igual forma, esta misma Sala, en sentencia del 2 de noviembre de 2000, estableció:

    ...todo lo que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados, en su respectiva jornada personal, no sujeto a una calificación especial prevista en la Ley que permita afirmar lo contrario, debe entenderse que corresponde a retribución de su trabajo ordinario, y en tal sentido, formará parte tanto del salario integral como del salario normal...

    .

    En este sentido G.C. considera que el salario “...En su acepción más amplia, se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo; se incluyen entonces en ella todos los jornales como sueldos, honorarios, etcétera, esto es, todos los beneficios que una persona puede obtener por su trabajo. En una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena. En su significado usual, cabe definir el salario como la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.”(Tratado de Derecho Laboral, pág. 537).

    Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe establecerse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 133 ibídem y a tenor del criterio establecido en Sentencia N°. 303 de fecha 11 de marzo del 2.007, cuyo ponente es el Magistrado Juan Ramón Perdomo, así como la Sentencia N°1251 de fecha 09 de noviembre de 2.010, cuyo ponente es el Magistrado Valbuena Cordero. A tales efectos se tendrán en cuenta estos criterios jurisprudenciales, para determinar el salario integral.

    En el caso de marras, la accionada negó que no hubiera tomado en cuenta las comisiones sobre los días feriados y de descanso o domingos, de igual manera negó de manera absoluta que se le deba al actor horas extraordinarias por cuanto el demandante no laboro sobretiempo, ahora bien, de acuerdo a la forma en que dio contestación a la demanda correspondía a la demandada probar que efectivamente los días feriados y los domingos o los días de descanso fueron cancelados al actor sobre la base del salario normal devengado por él, es decir sobre la base del salario fijo y el salario variable, es decir que tiene la carga de probar el salario utilizado para el cálculo de tales conceptos.

    DE LOS DÍAS FERIADOS Y DOMIGOS Ó DESCANSOS NO CANCELADOS SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEDIO DE COMISIONES E INCIDENCIAS

    El artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

    Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, horas extras y de trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.

    El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su único aparte establece;

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, o a destajo o a comisión será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

    Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la Jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; omissis…

    Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana

    Del libelo de la demanda inserto a los folios 01 al 32, se desprende que el accionante está reclamando lo correspondiente a las prestaciones sociales y demás beneficios laborales , generadas con ocasión del servicio el cual según sus dichos lo integra un salario que lo constituye las comisiones, las cuales, es un hecho admitido por la demandada de la forma en que dio contestación de conformidad con lo establecido en los artículo 135 y 72 de la Ley sustantiva laboral, hecho este igualmente evidenciado de los recibos de pago que constan en autos.

    En merito de lo anterior, de acuerdo a la ley sustantiva laboral como se desprende del citado artículo 145, los días de descanso obligatorio (laborados o no), días feriados, bono nocturno y las horas extras, deben ser computados sobre la base del salario normal devengado por el trabajador, es decir que a los efectos de su cancelación debe procederse a su calculo tomando como base además del salario básico o fijo la parte variable que en el caso de marras lo conforman las comisiones, apreciando esta Juzgadora de los recibos de pago que corren a los autos, la inobservancia de la norma citada, por parte del patrono o empleador durante el periodo Noviembre 2005 hasta noviembre 2006, lo cual se observo al realizar una operación matemática, en cuanto a los días de descanso y días feriados reflejados en las mencionadas documentales, siendo estos cancelados en su oportunidad sobre la base del salario básico, lo cual es errado, tomando en cuenta que el salario normal realmente devengado, estaba conformado por un salario fijo o básico y un variable por comisiones, en consecuencia, existe una diferencia de salario por tales conceptos, por lo que se declara procedente el pago de los días feriados y de descanso, no pagados sobre la base de comisiones considerando que las comisiones forma parte del salario por lo que imputarse esa parte del salario variable a efectos de los días feriados y domingos descanso, y que como consecuencia a lo contemplado en las normas contenida en los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, los días feriados y días domingos o de descanso inciden en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras;

    En merito de lo expuesto tenemos que la base salarial por comisiones a los efectos de calcular la incidencia en los días feriados y domingos, será la señalada en la demanda, por cuanto la accionada no logro desvirtuar los salarios siendo esta quien tenía la carga probatoria toda vez de conformidad con lo previsto en los artículo 132 y 72, tenía la carga de probar y no lo hizo, máxime que de los recibos de pago valorados, esta Juzgadora observo que los mismos no están en su totalidad los cuales no fueron exhibidos ni consignados a los autos en la oportunidad debida, por tanto con base a este razonamiento lógico y jurídico al aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene por exactos los salarios alegados por el actor. Y así se decide.

    En orden a lo expuesto tenemos como total de feriados no pagados sobre la base de comisiones durante los años de la relación laboral 11 días, los cuales, se calculan, siguiendo los parámetros dictados por nuestra jurisprudencia, tomando el último salario promedio de comisiones devengados en el año anterior respectivo de labores, lo cual le da un total de SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bsf.781, 00), cantidad que se condena.

    De la incidencia que causa el pago de los días feriados, días laborados, sobre la prestación de antigüedad en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses de este concepto, lo calcula en el cuadro siguiente:

    En consecuencia evidenciado como esta que los días feriados fueron cancelados sin el salario devengado por comisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del trabajo, se declara procedente la diferencia de antigüedad por concepto de la incidencia de los días feriados sobre esta base salarial, que se reclama:

    Mes y Año Salario Mensual de Comisiones Salario Diario de Comisiones Días Feriados Mensuales Salario de Comisiones no pagadas Feriados Salario Acumulado De Comisiones No Pagadas Feriados Tasa de Interés Promedio Interés Interés Moratorio Acumulado Art. 108

    May-05 639,16 24,58 1 24,58 246,41 14,44 2,97 20,45

    Jun-05 641,87 24,69 1 24,69 271,1 13,96

    3,15 23,61

    Jul-05 606,66 23,33 2 46,67 317,77 14,02 3,71 3,57

    Ago-05 584,68 22,49 - - 317,77 13,47 3,57 30,89

    Sep-05 641,87 24,69 - - 317,77 13,57 3,58 34,47

    Oct-05 590,62 22,72 1 22,72 340,48 13,33 3,78 38,25

    Nov-05 714,69 27,49 - - 340,48 12,71 3,61 41,86

    Dic-05 889,24 34,2 1 34,2 374,69 13,18 4,12 45,97

    Ene-06 737,74 28,37 1 28,37 403,06 12,95 4,35 50,32

    Feb-06 752,62 28,95 - - 403,06 12,79 4,3 54,62

    Mar-06 767,51 29,52 2 59,04 462,1 12,71 4,89 59,51

    Abr-06 782,39 30,09 1 30,09 492,19 12,76 5,23 64,75

    May-06 797,28 30,66 1 30,66 522,26 12,31 5,36 70,11

    Jun-06 812,16 31,24 1 31,24 554,09 12,11 5,59 75,7

    Jul-06 889,24 34,2 2 68,4 622,5 12,15 6,3 82

    Ago-06 904,12 34,77 - - 622,5 11,94 6,19 88,2

    Sep-06 889,24 34,2 - - 662,31 12,45 6,38 94,57

    Oct-06 1.035,25 39,82 1 39,82 662,31 12,43 6,86 101,43

    Nov-06 391,21 15,05 - - 662,31 12,32 6,8 108,23

    Total: Articulo 108 Ley orgánica del Trabajo, Prestaciones Sociales. Bs.f. 662, 00, cantidad que se condena.

    En cuanto a los intereses por prestaciones sociales, los mismos serán ordenados mediante experticia complementaria del fallo.

    Incidencias de los feriados no pagados, sobre las Vacaciones vencidas y fraccionadas causadas durante la relación de trabajo.

    Se condena sobre la base del salario diario promedio del último año de la prestación de servicios, según lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. El salario promedio del último año lo calcula, sumando todos los salarios diarios, que por concepto de días feriados transcurridos, debieron haberse pagado durante el último año de la prestación de servicios, para un total de incidencia de feriados no pagados sobre las vacaciones la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.143, 00), cantidad que se condena, tal como se detalla a continuación:

    Periodos- Nov-2005-2006 Días de Vacaciones Días de Bono vacacional Domingos en vacaciones Feriados en Vacaciones Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre las Vacaciones Total

    Vacaciones 15 45 3 0 2,28 143,68

    INCIDENCIA DE LOS DIAS FERIADOS, SOBRE LAS UTILIDADES.

    Se calculan desde la fecha de la prestación de servicio 01/11/2015 hasta noviembre 2006, lapso transcurrido en el cual la demandada cancelo los días feriados sin tomar en cuenta el salario por comisiones, siendo lo causado 120 días de utilidades, sobre la base por el salario promedio anual de cada periodo (de incidencia de días feriados no pagados sobre la base de comisiones), resulta la cantidad condenada DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS, cantidad condenada, (Bs.f.273, 00, como se detalla en siguiente cuadro:

    Periodos- Nov-2005-2006 Días de Utilidades Ultimo Salario Promedio de comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedio de comisiones no pagado sobre las utilidades Total

    Utilidades 120 2,28 273,00

    INCIDENCIA DE LOS DIAS FERIADOS SOBRE LOS DOMINGOS Ó DESCANSOS:

    Sobre este concepto la incidencia causada los feriados no cancelados sobre el pago de los días de descanso o domingos, se calcula sobre la base de la incidencia de feriados no pagados, en cada año como se detalla en el cuadro siguiente:

    Periodos- Nov-2005-2006 Domingos ó de Descanso Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre los domingos Total

    Domingos 52 2,28 118,56

    Total de Incidencia del pago de los días de descanso transcurrido desde el inicio de la prestación de servicios hasta el mes de noviembre de 2006, CENTO DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.118, 00).

    DOMINGOS Ó DESCANSOS SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEIDO DE COMISIONES E INCIDENCIAS

    Para su cálculo se debe proceder a calcular el total de días de descanso ó domingos que transcurrieron durante cada mes de la prestación de servicio (los cuales no fueron pagados sobre la base del salario variable devengado), sobre el salario promedio que causo en el mes del último año respectivo de labores lo cual en el siguiente recuadro detalla:

    Periodos- Nov-2005-2006 Domingos ó de Descanso Ultimo Salario Comisiones en feriados Incidencias del Salario Promedios, no pagado sobre los domingos Total

    Domingos 52 2,28 118,00

SEGUNDO

CANCELACION DE INCIDENCIAS DE DOMINGOS: total de domingos ó descanso no pagados sobre la base de las comisiones, durante los años de la relación laboral, 52, días, los cuales, siguiendo los parámetros dictados por nuestra jurisprudencia los calcula tomando el salario promedio de comisiones devengados en el último año respectivo de labores el último salario promedio de comisiones devengados en el año anterior respectivo de labores (Bs.f. 71,8,00), lo cual da un total de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y CERO CENTIMSO (Bs.f.3.744,00).

Incidencia del pago de los Domingos o Descansos por el porcentaje de las comisiones, sobre la Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante el tiempo de prestación de servicio que se dejo de pagar las comisiones en dicho concepto.

Calculo de la Incidencia de los Domingos sobre Prestaciones de Antigüedad:

Mes y Año Salario Mensual de Comisiones Salario Diario de Comisiones Domingos Mensuales Salario Mensual Acumulado Omitido Domingos Base Salario Variable Salario Acumulado De Comisiones No Pagadas Feriados Tasa de Interés Promedio Interés Intres Moratorio Acumulado Art. 108

May-05 639 24,58 4 98,32 14,44

Jun-05 642 24,69 5 123,44 13,96

Jul-05 607 23,33 4 93,33 14,02

Ago-05 585 22,49 5 112,44 112,44 13,47 1.2621 14

Sep-05 642 24,69 4 98,75 211,19 13,53 2,38 15

Oct-05 591 22,72 4 90,86 302,05 13,33 3,36 17

Nov-05 715 27,49 5 137,44 439,49 12,71 4,65 19

Dic-05 889 34,2 4 136,81 576,30 13,18 6,33 21

Ene-06 738 28,37 4 113,5 689,80 12,95 7,44 23

Feb-06 753 28,95 5 144,74 834,54 12,79 8,89 26

Mar-06 768 29,52 4 118,08 952,62 12,71 10,09 28

Abr-06 782 30,09 4 120,37 1.075,99 12,76 11,41 31

May-06 797 30,66 5 153,32 1.226,31 12,31 12,58 33

Jun-06 812 31,24 4 124,95 1.351,26 12,11 13,64 36

Jul-06 889 34,2 4 136,81 1.488,07 12,15 15,07 39

Ago-06 904 34,77 5 173,87 1.661,94 11,94 16,54 42

Sep-06 889 34,2 4 136,81 1.798,75 12,29 18,42 45

Oct-06 1.035 39,82 4 159,27 1.958,02 12,43 20,28 49

Nov-06 391 15,05 5 75,23 2.033,25 12,32 20,87 52

Total condenado de conformidad con el artículo 108 Ley orgánica del Trabajo, Prestaciones Sociales, la cantidad de DOS MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.2.033,00).

Incidencias del salario de domingos ó de descansos no pagados, sobre las vacaciones vencidas y fraccionadas caudadas durante la relación de trabajo.

Calculados sobre la base al salario de comisiones la cual no fue calculada al momento del pago de este concepto, se multiplican por el último salario promedio de comisiones en domingos, según lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; se calcula sumando todos los salarios diarios, que por concepto de días domingos transcurrieron, debieron haberse pagado durante el último año de la prestación de servicios, lo cual resulta una cantidad de Bs.3.945, siendo el referido salario, el equivalente a, Bs.f.13,23, como se señala en el cuadro siguiente, arroja una diferencia causada incidencia de DOMINGOS no pagados sobre las vacaciones igual a OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bsf.833,00), tal como se detalla a continuación:

Vacaciones Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Domingos en Vacaciones Feriados en Vacaciones Ultimo Salario Comisiones en Descanso Incidencias del Salario Promedio, no pagado sobre las Vacaciones Total

Noviembre 2005-2006 15 45 3 0 13,23 833,00

La Incidencias del salario de domingos ó domingos no pagados sobre las Utilidades:

Se calculan la totalidad de utilidades que transcurrieron desde la fecha de la prestación de servicio 01/11/2005 hasta noviembre 2006, lapso transcurrido en el cual la demandada cancelo los días domingos sin tomar en cuenta el salario por comisiones, siendo lo causado 120 días de utilidades, sobre la base por el salario promedio anual de cada periodo (de incidencia de días domingos o de descanso no pagados sobre la base de comisiones), resulta la cantidad condenada UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.f.1.578,00), como se detalla en siguiente cuadro:

Periodos- Nov-2005-2006 Días de Utilidades Ultimo Salario Promedio de comisiones en descanso Incidencias del Salario Promedio de comisiones no pagado sobre las utilidades Total

Utilidades 120 2,28 1.587,00

DEL SOBRETIEMPO LABORDO SOBRE EL SALARIO DE COMISIONES.

Establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Cuando un trabajador preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajador realizad, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria.

El artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica de Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en primer término, debe este Tribunal reitera que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante, cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. En este sentido, en sentencia N° 445 del 09 de noviembre del año 2000 (caso: M.d.J.H.S. contra Banco I.V. C.A.), la se pronunció al respecto, en los siguientes términos:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Al respecto establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

En este sentido, en sentencia N° .0779 del 18 de mayo del año 2009, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: A.G. y otros contra Representaciones Ansagi, se pronunció al respecto, en los siguientes términos:

“Ahora bien, consta en autos que la empresa accionada, por un lado, al contestar la demanda rechazó que a los salarios devengados por los trabajadores haya que añadirle horas extras, con fundamento en que nunca fueron trabajadas y, por el otro, que al ser instada a exhibir el referido libro, alegó que no llevaba un registro de horas extras por cuanto en esa empresa “no se laboran horas extras”.

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajos empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal. Lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extras, éste no tuviera ningún asiento, porque no se les exige laborar sobre tiempo a los trabajadores; en tal supuesto, la prueba de exhibición no aportaría elementos de convicción respecto de las horas extraordinarias reclamadas en el libelo de demanda.

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por los trabajadores demandantes acerca de las horas extraordinarias laboradas, observándose que al respecto afirmó la sentenciadora de la recurrida que “el contenido alegado por los actores en su libelo de demanda es el referido a las horas extras, por tanto no puede establecerse que no pueden ser determinadas, ya que el libelo de demanda de los actores establece específicamente las horas aducidas (…)”; más aún cuando consta en autos que los trabajadores prestaban sus servicios como mesoneros en un establecimiento de expendio de alimentos, servicio éste cuya naturaleza implica necesariamente el carácter ininterrumpido del servicio prestado en dicho establecimiento, susceptible de laborar horas extras, hechos que demuestran que el libro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por la empresa demandada”

En merito de lo anterior, luce pertinente precisar que si bien, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Alto Tribunal, de manera reiterada respecto a la prueba de circunstancias, excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos y días feriados, ha establecido que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas a las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajaba en condiciones de exceso o especiales, no obstante, hay casos en los que la naturaleza de los hechos concretos que se ventilan en juicio dificulta la aplicación de la carga de la prueba de manera rígida, como regla de juicio, de manera que frete a esta situación, surge la posibilidad de flexibilizar la normativa de la carga de la prueba según los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, bajo este criterio surge lo que se conoce en doctrina la Carga Dinámica de la Prueba, esta teoría no desecha las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en aquellos casos en donde es difícil acceder a la fuente de prueba lo que significa que podría quedar en la imposibilidad probatoria lo cual traería como consecuencia una sentencia injusta, de allí que conforme a las circunstancias del caso podría desplazarse el onus probandi recayendo en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producir la prueba, más allá de su situación de actor o demandado, de forma que la parte que tenga mayor facilidad probatoria y no colabore con el acceso a la prueba indica una presunción desfavorable para ella y favorable para quien sustenta en dicha prueba un hecho.

Al respecto, cabe señalar que el libro de registro de horas extras debe ser llevado obligatoriamente por el empleador, al disponer el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajos empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador.

Determinado lo anterior, se constata en autos que los actores promovieron la exhibición del libro de registro de horas extras, documento que no fue exhibido por la empresa demandada cuando se le instó a hacerlo, por tal razón, el ad quem aplicó la consecuencia jurídica prevista en el segundo y tercer apartes del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

En el caso concreto, visto que la empresa demandada no exhibió un documento que por mandato legal debía llevar, debe tenerse como cierto lo alegado por el demandante acerca de las horas extraordinarias laboradas, para cuyo calculo se tomará como salario el alegado por el actor por cuanto la demandada no cumplo con su carga probatoria de desvirtuar lo expuesto en la demanda aun y cuando se le requirió la exhibición de los Recibos de pago, los mismos no fueron exhibidos, dando por reproducidos los recibos de pago que constan en autos, los cuales no cursan en su totalidad como anteriormente se indico, en consecuencia se tiene como cierto los salarios señalados por el actor en el escrito libelar, a los fines de su calculo.

En tal sentido como quiera que las Horas extras demandadas sobrepasan el Limite Legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena su pago a un limite de Cien (100) horas por año y de un máximo de diez (10) por semana.

Artículo 207: La Jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicios en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

.-a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en los casos previstos por el Capitulo de este Titulo; y

.-b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias.

En consecuencia, se condenada a la demandada a pagar al actor por Horas extras 547 horas, sobre la base de 8,33, horas por mes desde el año noviembre 2005 hasta el 16 de julio del año 2010, partiendo de una jornada de 11 horas diarias, conforme a lo establecido en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de Bs.11.879,98, cantidad que se condena, como se detalla;

Mes/ Año

Horas Extras

Laboradas Mensualmente

Salario Normal

Mensual

Incluye Comisiones

Salario Normal Diario

Salario Básico Hora

Recargo

50%

Salario de horas Extras

Total

May-05 8,33 1.446,96 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Jun-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Jul-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Ago-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Sep-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Oct-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Nov-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Dic-05 8,33 1.446 48,23 4,38 6,58

54,81

54,81

Ene-06 8,33 1.694 56,47 5,13 7,7 64,14 64,14

Feb-06 8,33 1.694 56,47 5,13 7,7 64,14 64,14

Mar-06 8,33 1.694 56,47 5,13 7,7 64,14 64,14

Abr-06 8,33 1.694 56,47 5,13 7,7 64,14 64,14

May-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Jun-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Jul-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Ago-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Sep-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Oct-06 8,33 4.117 137,23 12,48 18,71 155,85 155,85

Nov-06 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

Dic-06 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

Ene-07 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

Feb-07 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

Mar-07 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

Abr-07 8,33 4.496 149,87 13,62 20,44 170,26 170,26

May-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Jun-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Jul-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Ago-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Sep-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Oct-07 8,33 5.080 169,33 15,39 23,09 192,33 192,33

Nov-07 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

Dic-07 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

Ene-08 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

Feb-08 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

Mar-08 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

Abr-08 8,33 5.588 186,27 16,93 25,4 211,58 211,58

May-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Jun-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Jul-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Ago-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Sep-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Oct-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Nov-08 8,33 6.400 213,33 19,39 29,09 242,31 242,11

Dic-08 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

Ene-09 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

Feb-09 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

Mar-09 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

Abr-09 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

May-09 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Jun-09 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Jul-09 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Ago-09 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Sep-09 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Oct-09 8,33 8.260 275,33 25,03 38,45 320,28 320,28

Nov-09 8,33 8.260 275,33 25,03 38,45 320,28 320,28

Dic-09 8,33 9.900 330 30 45 374,85 374,85

Ene-10 8,33 9.900 330 30 45 374,85 374,85

Feb-10 8,33 9.900 330 30 45 374,85 374,85

Mar-10 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

Abr-10 8,33 7.300 243,33 22,12 33,18 276,38 276,38

May-10 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Jun-10 8,33 8.260 275,33 25,03 37,55 312,79 312,79

Total 11.879,98

INCIDENCIA DE, SOBRETIEMPO NO CANCELADO SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD PREVISTA EN EL ARTICULO 108 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO: diferencial de prestación de antigüedad que se calcula acreditado cinco días mensuales más dos días adicionales por año, total a cancelar por concepto de diferencia de lo correspondientes al citado artículo, la cantidad de DIEZ MIL CIENTO DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.10.118, 00), los intereses generados por dichas diferencias, los cuales se ordenara su cálculo mediante experticia complementaria del fallo.

Para dicho cálculo se toma solo el monto correspondiente a las horas extras efectivamente laboradas con el respectivo recargo que establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales no le fueron cancelados, y que a continuación detalla

Mes/ Año

Horas Extras Salario de Horas Extras mes

Alícuota Bono vacacional

Alícuota de Utilidades

Salario Integral Mensual

Salario diario integral de Horas Extras

Incidencia de Horas Extras Prestación de Antigüedad

Incidencia Hora Extra Prestación Acumulada

Tasa de Interés

Interés Mensual

Interés

Acum-Art

108

May-05 134,83 14,98 44,94 194,76 7,49 37,45 576,72 14,44 20,12 241,73

Jun-05 111,81 12,42 37,27 161,5 6,21 31,06 607,78 13,96 19,81 261,54

Jul-05 101,94 11,33 33,98 147,25 5,66 28,32 636,1 14,02 20,23 281,77

Ago-05 118,39 13,15 39,46 171 658 32,86 668,99 13,47 19,81 301,58

Sep-05 157,85 17,54 52,62 228,01 8,77 43,85 712,84 13,53 20,39 321,97

Oct-05 124,96 13,88 41,65 180,5 6,94 34,71 747,55 13,33 20,47 342,44

Nov-05 167,72 18,64 55,91 242,26 9,32 46,59 794,14 12,71 20,01 362,45

Dic-05 171 19 57 247,01 9,5 47,5 841,64 13,18 21,28 383,73

Ene-06 46,2 5,13 15,4 66,73 2,57 12,83 854,47 12,95 21,04 404,77

Feb-06 84,7 9,41 28,23 122,34 5,1 25,49 879,96 12,79 21,05 425,82

Mar-06 192,5 21,39 64,17 278,06 10,69 53,47 933,43 12,71 21,49 447,31

Abr-06 161,7 17,97 53,9 233,57 8,98 44,92 978,35 12,76 22,05 469,36

May-06 748,55 83,17 249,52 1081,23 41,59 207,93 1.186,28 12,31 23,41 492,77

Jun-06 495,91 55,1 165,3 716,32 27,55 137,75 1,324,03 12,11 24,42 517,19

Jul-06 542,7 60,3 180,9 783,89 30,15 150,75 1.474,78 12,15 26,02 543,21

Ago-06 327,49 36,39 109,16 473,04 18,19 90,97 1,565,75 11,94 26,48 569,69

Sep-06 580,12 64,46 193,37 837,96 32,23 161,15 1.726,90 12,29 28,91 598,6

Oct-06 224,56 24,95 74,85 324,37 12,48 62,38 1.789,28 12,43 29,88 628,48

Nov-06 592,65 65,85 197,55 856,06 32,93 164,63 1.953,91 12,32 31,31 659,79

Dic-06 541,56 60,17 180,52 782,26 30,09 150,43 2.104,34 12,46 33,22 693,01

Ene-07 163,49 18,17 54,5 236,15 9,08 45,41 2149,75 12,63 34,16 727,17

Feb-07 316,76 35,2 105,59 457,55 17,6 87,99 2.237,74 12,64 35,11 762,28

Mar-07 572,22 63,58 190,74 826,54 31,79 158,95 2.396,69 12,92 37,6 799,88

Abr-07 337,2 37,47 112,4 487,07 18,73 93,67 2,490,36 12,82 38,31 838,19

May-07 623,45 69,27 207,82 900,55 34,64 173,18 2.663,54 12,53 39,25 877,44

Jun-07 750,45 83,38 250,15 1083,99 41,69 208,46 2.872,00 13,05 43,15 920,59

Jul-07 854,36 94,93 284,79 1234,08 47,46 237,32 3.109,32 13,03 45,66 966,25

Ago-07 473,52,6 52,6 157,79 683,75 26,3 131,49 3.240,81 12,53 45,28 1011,53

Sep-07 600,36 66,71 200,12 867,19 33,35 166,77 3.407,58 13,51 50,7 1062,23

Oct-07 611,91 67,99 203,97 883,87 33,99 169,97 3577,55 13,86 53,97 1116,2

Nov-07 588,8 62,09 186,27 807,16 31,04 155,22 3.732,77 13,79 55,48 1171,68

Dic-07 762 84,67 254 1100,67 42,33 211,67 3.944,44 14 58,8 1230,48

Ene-08 254 28,22 84,67 366,89 14,11 70,56 4.015,00 15,75 67,07 1297,55

Feb-08 431,8 47,98 143,93 623,71 23,99 119,94 4.134,94 16,44 71,66 1369,21

Mar-08 584,2 64,91 194,73 843,84 32,46 162,28 4.297,22 18,53 83,27 1452,48

Abr-08 977,9 108,66 325,97 1412,52 54,33 271,64 4.568,86 17,56 82,89 1535,37

May-08 494,55 54,95 164,85 714,34 27,47 137,37 4.706,23 18,17 87,85 1623,22

Jun-08 945,45 105,05 315,15 1365,66 52,53 262,63 4.968,86 18,35 92,73 1715,95

Jul-08 509,99 56,57 169,7 735,35 28,28 141,41 5.110,27 20,85 107,82 1823,77

Ago- 08 552,73 61,41 184,24 798,38 30,71 153,54 5.263,81 20,09 106,47 1930,24

Sep-08 756,36 84,04 252,12 1092,53 42,02 210,1 5.473,91 20,3 113,03 2154,4

Oct-08 654,55 72,73 218,18 945,45 36,36 181,82 5.655,73 20,09 113,03 22154,4

Nov-08 887,27 98,59 295,76 1281,62 49,29 246,46 5.902,19 19,68 114,76 2269,16

Dic-08 912,5 101,39 304,17 1318,06 50,69 253,47 6.155,66 19,82 119,76 2388,92

Ene-09 199,09 22,12 66,36 287,58 11,06 55,3 6.210,96 20,24 123,24 2512,16

Feb-09 481,14 53,46 160,38 694,97 26,73 133,65 6.344,61 19,65 121,83 2633,99

Mar-09 796,36 88,48 265,45 1150,3 44,24 221,21 6.565,82 19,76 121,83 2633,99

Abr-09 597,27 66,36 199,09 862,73 33,18 165,91 6.731,73 19,98 130,32 2890,47

May-09 750,91 83,43 250,3 1084,65 41,72 208,59 6.940,32 19,74 132,19 3022,66

Jun-09 1013,73 112,64 337,91 1464,27 56,32 281,59 7.221,91 18,77 130,1 3152,76

Jul-09 882,32 98,04 294,11 1274,46 49,02 245,09 7.467,00 18,77 133,93 3286,69

Ago-09 882,32 98,04 294,11 1274,46 49,02 245,09 7.712,09 17,56 128,88 3415,57

Sep-09 1276,55 141,84 425,52 184,9 70,92 354,6 8.066,69 17,56 134,07 3549,64

Oct-09 730,64 81,18 243,55 1055,36 40,59 202,95 8.269,64 17,56 137,04 3686,68

Nov-09 615,27 68,36 205,09 888,73 34,18 170,91 8.269,64 17,01 135,17 3821,85

Dic-09 1305 145 435 1885 72,5 362,5 8.803,05 16,88 139,24 3961,09

Ene-10 360 40 120 520 20 100 8.903,05 17,15 142,9 4103,99

Feb-10 1125 125 375 1625 62,5 312,5 9.215,55 17,29 148,56 4252,55

Mar-10 1149 40 120 520 20 100 9.315,55 180,01 154,75 4407,3

Abr-10 1120 125 375 1625 62,5 312,5 9.628,05 18,35 157,67 4564,97

May-10 750,91 83,43 250,3 1084,65 41,72 208,59 9.836,64 19,74 132,19 4697,16

Jun-10 1013 112,64 337,91 1464,27 56,32 281,59 10.118,23 18,77 130,1 4827,26

DOMINGOS O DESCANSO: Se condenan sobre la base de las Horas Extras efectivamente laboradas por el último salario diario promedio por concepto de sobretiempo.

Para lo cual suman todos los meses de sobre tiempo del último año lo cual arroja un resultando de 597 horas extras laboradas, que al ser multiplicadas por el salario diario promedio de horas extras del último año, el cual es de Bsf.38,83, da como resultado la cantidad de Bs.f. 9.435,69, la cual al dividirla entre 365 días, obtiene el calculo para el salario diario por concepto de sobre tiempo promedio en el último año, el cual es igual a Bolívares 25,85, por día, calculados según sentencia en base al último salario promedio de horas extras, los cuales refleja de la siguiente manera:

Mes/Año Días

Nov/2005-2006 52

Nov/2006-2007 52

Nov/2007-2008 52

Nov/2008-2009 52

Nov/2009-hasta Jun-2010 52

Señala, que el total a cancelar es (52X5+30)=290 días multiplicados por el último salario diario por concepto de sobretiempo promedio en el último año, equivalente a Bsf. 25,85 X 290 DÍAS= SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS, (Bsf.7.496, 00), cantidad esta que se condena.

  1. C.- INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE LOS DÍAS FERIADOS: calculados sobre la base del salario promedio de horas extras del último año.

    Se toma en cuenta los días feriados transcurridos durante la vigencia de la relación laboral, como se detallada a continuación:

    • Desde Nov/2005- Nov/2006: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2005-2006.

    • Desde Nov/2006- Nov/2007: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2006-2007.

    • Desde Nov/2007- Nov/2008: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2007-2008.

    • Desde Nov/2008- Nov/2009: (Jueves y Viernes Semana Santa); 19 de Abril, 01 de Mayo; 24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; 12 de Octubre; 25 de Diciembre; 01 de Enero =10 días de feriados durante el periodo 2008-2009.

    • Desde Nov/2009- Jun/2010: (24 de Junio; 05 de Julio; 24 de Julio; y 12 de Octubre =4 días de feriados durante el periodo 2009-20010.

    Total de días feriados:10X5+4=54 días a cancelar por el último salario normal promedio de horas extras, a salario promedio de Bs.f. 25,85, la cantidad a cancelar de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMSO (Bsf.1.395,00), cantidad esta que se condena por concepto de los días feriados no cancelados con incidencias de horas extras.

  2. D.- INCIDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS AVACACIONES CAUSADAS DURANTE LA PRESTACION DE SERVICIOS. Total A cancelar por concepto de vacaciones como se esgrime en la demanda en base al salario promedio de horas extras 597 días, resultantes de sumar días de vacaciones que debieron ser pagadas conforme a los días que la empresa paga a sus trabajadores, los días de Bono Vacacional que debieron ser pagadas en base a lo previsto por la empresa, más por concepto de bono post vacacional. Que multiplicados los días de vacaciones por el salario promedio de horas extras del último año, el cual es de Bsf.25, 85 (288X25,85)=SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.7.444,00), lo cual se detalla a continuación:

    Mes /Año

    Nov-2005-2006 Días de Vacaciones Días de Bono Vacacional Domingos en Vacaciones Feriados en Vacaciones Salario sobretiempo Incidencias del Salario Promedio, no pagado sobre las Vacaciones

    Nov-2006-2007 15 45 3 0 25,85

    Nov-2007-2008 15 45 3 0 25,85

    Nov-2008-2009 15 45 3 0 25,85

    Nov-2009- Jun /2010 9 20 1 0 25,85

  3. -INCIDENCIA DE LAS HORS EXTRAS LABORADAS SOBRE EL PAGO DE LAS UTILIDADES CAUSADAS FURANTE EL TIEMPO DE LA PRETACION DE SERVICISO.

    Se toma en cuenta la incidencia de las horas extras laboradas sobre las utilidades a razón de Bs.f.25,85, multiplicados por 770 días de utilidades correspondientes; 120 por cada periodo completo laborado desde noviembre el año 2005 hasta noviembre del año 2009 (por lo que corresponde 480 días); y 70 días por la fracción comprendida desde Mayo 2010 a junio 2010 corresponden =720+50=770 de días de Utilidades, para un total de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bsf.17.319,00), cantidad esta que reclama por la incidencia en las utilidades de horas extras laboradas y no pagadas en su oportunidad, como se detalla a continuación:

    Utilidades Días de Utilidades Ultimo Salario sobretiempo Incidencias del Salario Sobretiempo no pagado sobre utilidades Total

    Mes/ Año 120 225,85

    Nov-2005-2006 120 225,85

    Nov-2006.2007 120 225,85

    Nov-2007.2008 120 225,85

    Nov-2008-2009 120 225,85

    Nov-2009-Junio 2010 120 225,85

    Total 17.319,00

    Por los razonamientos expuestos, resulta como monto condenado por la totalidad de los conceptos demandados la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS.98.216, 52), monto que la demandada debe pagar al actor.

    EN CUANTO A COMPENSACIÓN DE PAGO DE LA BONIFICACIÓN ESPECIAL

    La parte demandada en su contestación negó que adeudara al actor cantidad alguna por concepto de prestaciones sociales por cuanto le fueron pagadas y que de existir una diferencia opone la compensación de la Bonificación Especial, la cual el actor recibió al tiempo de extinción de la relación laboral, siendo la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.76.222,05), mediante cheque N°.00137149, girado en contra del BBVA Banco provincial de fecha 16 de julio de 2010. Por su parte el accionante alegó, que la Bonificación recibida no debe ser compensada por cuanto esta figura jurídica es una forma de extinción de las obligaciones entre dos partes que son concurrentemente acreedoras y deudoras y que en la presente causa no se cumplen los supuestos para que opere la misma ya que no existe en autos prueba alguna que evidencie que la cantidad recibida como bonificación especial se hayan establecido con la intencionalidad de que el mismo fuere compensable o deducible ante cualquier deuda futura.

    En orden a lo expuesto, en cuanto a la cantidad dada como Beneficio especial cuya compensación se solicita; este Tribunal en razón de no apreciar a los autos documento alguno que traiga a la convicción de quien aquí decide, de que la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.76.222,05), otorgada por concepto de Beneficio Especial, tenga el carácter de liberalidad de pago y que por efecto de ella deba ser compensada de la cantidad que resulte por diferencia alguna por los conceptos reclamados por cuanto en todo caso, siendo otorgada al termino de la relación laboral debe entenderse como un beneficio derivado de la prestación de servicio, que la demandada otorga a sus trabajadores, por lo que, esta Juzgadora aprecia la documental inserta al folio 149, atendiendo las reglas de la sana critica, como un beneficio especial como así se expresa en la referida documental toda vez que no produce la certeza de que la intención del empleador haya sido la de dar cumplimiento al pago de la obligaciones que como patrono le corresponden frente al trabajador, de ser así, lo hubiese determinado de manera expresa en la documental referida, en consecuencia al no existir medio probatorio que le acredite tal carácter, debe considerarse a favor del trabajador, como un beneficio que la demandada otorga a sus trabajadores, por tanto es forzoso para este Tribunal declarar improcedente lo peticionado por la representación judicial de la demandada. Y así se decide.

    En consecuencia se ordena a la demandada pagar al actor el monto total de NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS.98.216, 52), producto de las diferencias por los conceptos reclamados.

    VII

    DECISION

    En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.J.F.S., contra la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR ,C.A,. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la diferencia por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios sociales demandados, la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BS.98.216, 52).

    Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

    Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto a la demandante, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

    EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago respecto al demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

    La indexación de la antigüedad desde la terminación de la relación laboral, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia, debiendo considerar como base de cálculo lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    (…)

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

    En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

    Se condena en costas a la demandada por haberse producido el vencimiento total de la demandada.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los Diez (10) días del mes de Julio del año 2012.- Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZA,

    C.D.L.T.R.

    HDD

    LA SECRETARIA,

    ANMARIELLY ENRIQUEZ

    En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 1:20 p.m.

    LA SECRETAR

    ANMARIELLY ENRIQUEZ

    GP02-L-2011-001417

    CTR/AH/lg

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