Sentencia nº RC.000144 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 5 de Abril de 2011

Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2011
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:10-586
Ponente:Isbelia Josefina Pérez Velásquez
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2010-000586

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio de interdicción de la ciudadana Y.A.F. deG., seguido por sus padres D.F. y L.I. deF., representados por los abogados A.M.P.R., M.S. y M.S. y ante este Supremo Tribunal por el abogado J.A., procedimiento en que se hizo parte su cónyuge J.G.G.I., representado judicialmente por los abogados O.A.H. y J.J.P.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por el ciudadano J.G.G.I. contra la decisión dictada el 19 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; ratificó la declaratoria de interdicción de la ciudadana Yhajaira Fideleo de Girlando; revocó la designación del tutor definitivo en la persona de sus padres D.D.F. y L.L.D.F. y se la concedió a su cónyuge J.G.G.I.; reconoció la tutela de derecho a los padres de Y.A.F. deG. y ordenó registrar en la Oficina de Registro Civil del domicilio de la interdictada y publicar en prensa la sentencia respectiva.

Contra la referida decisión de la alzada, los ciudadanos D.D.F. y L.L.D.F. anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010 y posteriormente fue formalizado en tiempo oportuno. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

Consta que en fecha 22 de noviembre de 2010, fue consignado por el apoderado judicial de los recurrentes un escrito complementario a la formalización del recurso extraordinario de casación, ante la Secretaría de la Sala de Casación Civil.

Ahora bien, consta del cómputo realizado por la Secretaría de esta Sala que el último día para formalizar el recurso de casación fue el 22 de noviembre de 2010, con lo cual se evidencia que el complemento de la formalización fue consignado dentro del lapso para ello, motivo por el cual dicho escrito fue consignado dentro del lapso establecido en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 7, 12, 15, 22, 246, 338, 731 y 732 del mismo Código, junto con los artículos 49 en sus numerales 1° y 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sustentado en lo siguiente:

...Reza la recurrida que el juez de la primera instancia, en la etapa de averiguación sumaria que forma parte del procedimiento especial de interdicción, designó al Sr. D.D.F. P., como tutor provisional; este es un dato relevante para verificar que en la especie, se ha violado el debido proceso legal, al grado que la alteración de los correctos trámites que ha revestido la ley a este singular y delicado procedimiento produjeron en la esfera jurídica de los señores FIDELEO un estado absoluto de indefensión material, obra exclusiva del juez de alzada.

Llegado a este punto, interesa traer a colación, doctrina legal de esa honorable Sala sobre el particular:

...Omissis...

Como se advertirá el fallo que correspondió dictar en esta causa, hoy sujeto a impugnación, por lo tanto pendiente de nulidad por efecto a la interposición en día de nuestro recurso de casación; en total, visible que la sentencia del ad quem todavía no podrá catalogarse como pasada por autoridad de la cosa juzgada como enfáticamente acepta desde hace mucho tiempo, la jurisprudencia mayor de que las sentencias proferidas por el alto Tribunal no proceden cosa juzgada, en vista que si se declara sin lugar el mismo, será la de la alzada la que le asiste la calidad de definitiva y firme, dado que serán “las decisiones de casación en cuanto acojan o desestimen una denuncia, las que causan cosa juzgada, que no podrá ser contraída en un segundo recurso de casación intentado en el mismo juicio (cfr s.SCC/CSJ de 27/7/71, in re: Aponte de Loreto / L.E. deV.).

Sentado lo anterior, palmario que el juez de la alzada desvirtúo los canales regulares como se despachan este tipo de procedimiento. No tenía por que invadir un campo que le resulta ajeno, fuera de su conocimiento, circunstancia que lo transformó en un juez de hecho para el caso, en dos palabras, sin la calidad de juez natural para resolver este crucial punto de la remoción del tutor provisional.

En este caso, quebrantó el artículo 246 del Código de Procedimiento Civil por que en estricto, no habrá de reputársele como el juez llamado por la ley para conocer de esa cuestión y, en consecuencia infringido por vía de contragolpe el artículo 49.4 de la Constitución venezolana.

Además olvidó, que, de acuerdo al precedente transcrito, esta materia de revocación del tutor interino, es un asunto extraño a la causa, en virtud a que para ello a propósito la Ley diseñó otro tipo de procedimiento contemplado en los artículos 731 al 732 del Código de Procedimiento, puesto que en esa particular situación, el interesado en el trance de mover los trámites que rigen “la oposición al nombramiento de tutor, protutor y miembros del consejo de tutela” o en su defecto, promover el pertinente a la “remoción de los tutores”; trámites estos preceptuados en los artículo 731 y 732 del mismo Código.

En fuerza de esto, quebrantado los artículos en referencia, que son las normas que previenen un modo especial y excepcional de actuación a los jueces y a los interesados en una interdicción, por lo que se alteró el correcto desenvolvimiento de los procedimiento debidos y, en este caso, vulnerado el principio de la legalidad, porque los juicios han de seguirse por los mecanismos expresamente prescritos en la ley, ya que en Venezuela no admite el denominado “proceso convencional”; de tal forma desacatada la forma y plazos como el legislador instituyó los procesos y juicios, naturalmente que se alza en una infracción al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil.

Y en esta ruta del pensamiento, quebrantado, antes de toda otra consideración, el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal que estatuye la orden de seguir los procedimientos especiales por encima de los ordinarios o generales.

En la especie, notorio el vicio, que no es poca cosa, conforme se expresó; se aprovechó el juez de la alzada, en la etapa plenaria del procedimiento de interdicción, para tomar un atajo y a modo de emboscada jurídica, resolver un asunto, el de la revocación del tutor, bien que ese es un asunto para el que la ley pone a la disposición otra clase de juicio, que deviene en especial y aquí descansa la infracción más destacada de la alzada.

Esta sola desobediencia conduce indefectiblemente a la infracción al debido proceso, con violación al artículo 49.1 Constitucional, que es una norma que servirá de refuerzo para robustecer esta delación.

Naturalmente, que al decidir un asunto, a través de los trámites del juicio ordinario, bien que la ley establece procedimientos distintos para revocar el nombramiento de tutor, violó el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil ya que la revocación del tutor sólo se consigue por medio de otro procedimiento especial, el por los artículos 731 y 732 del Código de Procedimiento Civil.

Y con el conocimiento exacto de estas circunstancias, insisto en la infracción del artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, precepto jurídico que con energía postula, urge aplicar las normas y procedimientos especiales por encima de las reglas y procedimientos generales, en cuanto aquello que constituya esa especialidad; en el caso ir al de remoción u oposición de nombramiento de tutores. Como se hizo mérito antes.

Claramente, la indefensión es manifiesta, no sólo porque la transfiguración de los procedimientos debidos que caben para resolver el problema dicho, sino porque se juzga a D.D.F., interesado en la interdicción, a mansalva sino que además se le revoca su nombramiento de tutor.

Supuesto claro de infracción al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y existe porque obstinadamente que la alzada obstruyó y “disminuyó las posibilidades de las partes para ejercer sus derechos” y con la mayor arbitrariedad sembró una irritante desigualdad al acordarle una ventaja procesal al otro interesado, J.G.G.I....”. (Mayúsculas de los formalizantes).

Plantean los formalizantes que el juez de la alzada, en la etapa plenaria del procedimiento de interdicción, resolvió la revocatoria del tutor, a pesar de que ese era un asunto para el que la ley puso a disposición otra clase de procedimiento, lo que según plantean, deviene en especial, quebrantando así las normas delatadas.

La Sala, para decidir observa:

Los motivos de casación que contiene el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, vienen determinados por los vicios que pueda cometer el juez en la dirección del proceso y aquellos que pudiera incurrir en la elaboración de la sentencia. En este sentido, la doctrina ha establecido que los primeros están referidos a aquellos actos que menoscaban el derecho a la defensa; y los segundos, a los cometidos en la elaboración de la sentencia, al soslayarse las exigencias previstas en los artículos 243 y 244 del referido Código Adjetivo. (Ver, entre otras, decisión del 22 de febrero de 2008, en el juicio de Banesco, Banco Universal, C.A. contra H.J.P.P., expediente Nro. 2007-000740).

Al respecto, señala el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y el artículo 15 eiusdem establece que los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos, extralimitaciones de ningún género.

En el caso concreto, la Sala observa que tanto los solicitantes de la interdicción, ciudadanos D.F. y L.I. deF. (padres de la entredicha) como el tercero parte en el juicio, ciudadano J.G.G.I. (su esposo) han manifestado a lo largo del proceso estar de acuerdo con la interdicción civil de la ciudadana Y.A.F. deG., dado su delicado estado de salud que la incapacita de proveer sus propios intereses. Cuestionan y discuten, únicamente, el nombramiento del tutor definitivo de la persona sometida a interdicción.

En este sentido, plantean los formalizantes que el juez superior no tenía facultad de modificar el nombramiento del tutor definitivo decretado por el juez de primera instancia, y señala que “...el juez de la alzada desvirtúo los canales regulares como se despachan este tipo de procedimiento. No tenía por que invadir un campo que le resulta ajeno, fuera de su conocimiento, circunstancia que lo transformó en un juez de hecho para el caso, en dos palabras, sin la calidad de juez natural para resolver este crucial punto de la remoción del tutor provisional...”.

Ahora bien, cuando por enfermedad o deficiencias duraderas, sean físicas o mentales, una persona no pueda hacer por sí lo que podría según su estado bien cuando sea mayor o menor de edad, la ley establece en beneficio y protección del interesado que se le reduzca la capacidad general de obrar, rebajándosela respecto a la que correspondería al estado civil en que se halla, por eso dispone el artículo 393 del Código Civil que “el mayor de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos”.

La reducción de la capacidad general de obrar de quienes se hallan en tales casos, se llama interdicción, y se realiza previo el oportuno procedimiento, en virtud de sentencia judicial, y no de otra manera, lo que es garantía de que nadie sea privado de capacidad si no corresponde legalmente.

Como quiera que, en principio, se presume la capacidad de obrar de todas las personas, habrá que probar, mediante el procedimiento especial de interdicción, caso por caso, el estado habitual de defecto intelectual de la persona.

Es decir, la presunción es que toda persona mayor de edad o menor emancipado goza de plena razón y sentido y solo mediante el oportuno procedimiento y mediando sentencia judicial, existe garantía de que nadie sea privado de su capacidad, si no corresponde legalmente.

Dicho con otras palabras, nadie puede ser declarado entredicho si no se encuentra en estado habitual de defecto intelectual que lo haga incapaz de proveer a sus propios intereses, y en virtud de sentencia judicial después de cumplido el procedimiento.

Corresponde promover la declaración de interdicción al cónyuge, a cualquier pariente del incapaz y a cualquier persona a quien le interese, e incluso, el Juez puede promoverla de oficio, de conformidad con el artículo 395 del Código Civil.

El procedimiento de interdicción es un juicio especial fundado en una cognición sumaria, el cual comienza con una etapa de ejecución, en cuyo inicio es nombrado un tutor interino que suple la capacidad de ejercicio del presunto entredicho, siendo siempre necesaria la intervención del Ministerio Público. El presunto incapaz podrá comparecer en el proceso, con su propia defensa, en caso de oposición al nombramiento de tutor, como veremos más adelante, es decir, puede tener su propia defensa y representación.

El juez oirá a los parientes más próximos del presunto entredicho, examinará a éste por sí mismo, oirá el dictamen de un facultativo, y sin perjuicio de las pruebas que puedan haber practicado a instancia de parte, podrá dictar, de oficio, cuantas estime pertinentes (art. 396 del Código Civil y 733 del Código de Procedimiento Civil).

Asimismo, el juez, en cualquier estado del procedimiento, podrá, a instancia de parte o de oficio, adoptar las medidas que estime necesarias para la apropiada protección del presunto entredicho (último aparte del art. 734 del Código de Procedimiento Civil).

La sentencia recaída en un procedimiento de interdicción no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse una nueva declaración con el objeto de dejar sin efecto o modificar el alcance de la interdicción ya acordada (art. 737 y 739 del Código de Procedimiento Civil).

Ahora bien, es posible a tenor de lo dispuesto en los artículos 734 del Código de Procedimiento Civil y 397 del Código Civil, someter al entredicho a tutela, en cuyo caso supone que la persona nombrada como tutor pasa obrar en representación del incapacitado, por un tiempo indefinido o hasta que al menos no cambien las circunstancias del incapacitado. En el caso contrario, la realización de los actos inter vivos, quedará encomendada al tutor que se haya nombrado.

La declaratoria de interdicción debe ser consultada por el órgano superior, en cuyo caso, el juez sólo podrá examinar si se ha cumplido la etapa cognitiva sumaria del procedimiento y si se ha cumplido el nombramiento del tutor interino.

Ahora bien, como es sabido, el tutor tiene el derecho y el deber de cuidar de la persona y del patrimonio del entredicho, y sobre todo de representar al mismo en todos sus actos. Con base en esto, es criterio de esta Sala, que la discusión que surja en la averiguación sumaria, en cuanto al nombramiento de su tutor, debe ser discutido y dirimido fuera del procedimiento de interdicción, en un procedimiento especial.

Sobre el particular, obsérvese que el legislador dispuso, en un capítulo aparte, un procedimiento distinto para la oposición al nombramiento del tutor. En efecto, los artículos 726 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, regulan los casos de oposición al nombramiento de tutor e incluyen dentro del procedimiento, siempre en busca de la integridad y protección del entredicho, la posibilidad de una suplencia interina del tutor, para el caso que no esté cumpliendo su obligación de cuidar de que el incapaz adquiera o recobre su capacidad, asimismo, dispone la designación de un defensor ad hoc, quien además de sustituir al tutor originario, deberá ejercer la defensa judicial del incapacitado en dicha oposición y velar porque la persona que se escoja sea el mejor tutor del entredicho.

En el caso concreto, consta de las actas procesales así como de los alegatos esgrimidos por los formalizantes en el escrito del presente recurso, que las partes no discuten la declaratoria de interdicción de la ciudadana Y.A.F. deG., pues ambos confiesan que la referida ciudadana sufrió, en el año 2000, un accidente cerebro vascular que la dejó sin poder valerse por sí misma, lo que los obliga a solicitar en uno u otro caso su interdicción civil.

En efecto, del libelo de demanda (folio 1, pieza 1) se evidencia que los ciudadanos D.F. y L.I. deF., padres de la entredicha, solicitaron al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, lo siguiente:

...es el caso que nuestra hija estando embarazada de su segundo hijo, sufrió un ACV hemorrágico de ganglios basales izquierdo, con invasión ventricular masiva en fecha 01/09/2000; por lo que le practicaron intervención quirúrgica (cesárea) naciendo en Araure una niña que lleva por nombre CONCETTA YAJAIRA, tal como consta de partida de Nacimiento No. 237, expedida por el Director de Registro Civil del Municipio Páez, la cual anexo en original marcada D; y craneotomía con derivación ventrículo interno bilateral, quedando en estado de coma, se llevó a Caracas y a Miami, Estados Unidos para ser tratada médicamente allí y una vez salida del estado de coma y medianamente recuperada por cuanto quedó incapacitada la regresamos a Venezuela a nuestro hogar...

Acudimos a su competente autoridad conforme a los artículos 393 y 395 del Código Civil para promover la interdicción de nuestra hija Y.A.F. deG., antes identificada, quien actualmente tiene 30 años de edad y 7 años incapacitada intelectualmente…

. (Negritas de la Sala).

Por su parte, el ciudadano J.G.G.I., cónyuge de la entredicha, esgrimió a través de su apoderado judicial al momento de contestar la demanda, lo que a continuación se transcribe:

...Es cierto que la esposa de mi mandante, Y.A.F. deG., requiere ser sometida a interdicción civil por cuanto sus facultades mentales y físicas no son suficientes para proveer a sus propios intereses ni ejercer por si sus derechos, como consecuencia de un accidente vascular masivo. También es cierto que ambos son los padres de los menores D.J. y Concetta Y.G.F....

. (Negritas de la Sala).

Consta de las actas, asimismo, que en fecha 14 de abril de 2009, tuvo lugar una audiencia conciliatoria fijada por el a quo (folio 88 pieza 5), en la que estuvieron presentes los solicitantes y el cónyuge de la incapaz, y el tribunal dejó constancia que las partes manifestaron haber llegado a acuerdos parciales, pero no llegaron a acuerdo alguno respecto al nombramiento de tutor de la ciudadana Y.A.F. deG., a pesar que seguirían conversando.

Por otro lado, la apelación interpuesta por el apoderado judicial del cónyuge, contra la sentencia que declaró procedente la interdicción de la ciudadana Y.A.F. deG., está fundada en los siguientes términos:

admito que si resultare conveniente para la salud de la señora Y.A.F. deG. la permanencia en su hogar paterno, mi representado no se opone al hecho, continuando como hasta ahora con la asistencia económica necesaria, pero en ningún caso puede ser revocado ni de hecho ni de derecho el ejercicio de su tutela, porque no existe fundamento para ello y así pido expresamente se declare...

. (Negritas de la Sala).

De lo transcrito precedentemente, se evidencia que en primera instancia y que asimismo el recurso de apelación se fundamentó en no estar de acuerdo con la designación del tutor; las partes cuestionaron, únicamente, el nombramiento de D.F., como tutor interino de la persona sometida a interdicción.

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en consideración al recurso de apelación interpuesto por el cónyuge en la solicitud de interdicción, así como por la consulta obligatoria establecida en el artículo 736 del Código de Procedimiento Civil, revocó y nombró nuevo tutor, como se observa a continuación:

...Es así que de todo lo anterior se desprende que, es obligatorio para este tribunal de alzada declarar que el referido cargo de tutor corresponde en buen derecho, al cónyuge de la entredicha Y.F. deG., ciudadano J.G.G.I., y no a su progenitor D.D.F., por así ordenarlo expresamente la norma sustantiva en su artículo 398 del código civil. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta en fecha 3/7/2009 por el abogado O.A.H., en contra de la decisión dictada en fecha 19/6/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa...

. (Negritas de la Sala).

Como se evidencia de la anterior transcripción parcial del fallo recurrido, el juzgador de alzada revocó al tutor y nombró uno nuevo, lo que lo llevó a declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por el cónyuge.

El pronunciamiento anterior lleva a esta Sala a declarar la subversión del trámite procesal de la interdicción, por cuanto el Juez Superior, conociendo la apelación, resolvió un asunto, que debía ser tramitado conforme al procedimiento especial establecido en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 736 y siguientes, el cual permite a las partes alegar y defenderse contra del nombramiento del tutor definitivo.

En apoyo al criterio anterior, la Sala en sentencia de fecha 23 de julio de 2003, en el juicio de interdicción de la ciudadana F.H. deM., expediente N° 2002-936, estableció que:

...el nombramiento del tutor definitivo sólo puede tener lugar cuando el fallo que declare la interdicción haya adquirido fuerza de cosa juzgada, mas no cuando el mismo carezca de firmeza por encontrarse sujeto a medios legales de gravamen o impugnación, hipótesis en las cuales debe continuar en sus funciones el tutor provisional que haya sido designado.

En todo caso de nombramiento del tutor definitivo y su suplente, el legislador estableció el mecanismo adecuado en beneficio de las partes, como lo es la oposición prevista y regulada en los artículos 726 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; y firme el nombramiento hecho, la posterior solicitud de remoción, conforme a lo pautado en el artículo 781 eiusdem...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja asentado que el nombramiento del tutor definitivo sólo puede tener lugar cuando el fallo que declare la interdicción haya adquirido fuerza de cosa juzgada, mas no cuando el mismo carezca de firmeza por encontrarse sujeto a medios legales de gravamen o impugnación, hipótesis en las cuales debe continuar en sus funciones el tutor provisional que haya sido designado.

Asimismo, la Sala reitera que en caso de nombramiento del tutor definitivo, el legislador estableció el mecanismo adecuado en beneficio de las partes, como lo es la oposición prevista y regulada en los artículos 726 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por consiguiente, aun cuando el fin primordial de la apelación es el reexamen de la controversia, pues el sentenciador de alzada asume la competencia para analizar los hechos discutidos por las partes, así como su prueba, en los mismos términos que el a quo, con el propósito de satisfacer la doble instancia prevista en nuestro ordenamiento jurídico, en el procedimiento especial de interdicción, la apelación no podría ser ejercida con el sólo propósito de impugnar el nombramiento del tutor definitivo, por cuanto para ello es necesario primeramente que la interdicción haya adquirido fuerza de cosa juzgada, una vez eso ocurra, deriva el procedimiento de oposición al nombramiento del tutor establecido en los artículos 726 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cuyas normas son del siguiente tenor:

Artículo 726:

En casos de oposición al nombramiento de tutor o protutor y miembros del C. de tutela, el Juez notificará al Procurador de Menores para que sostenga los intereses del menor o entredicho y fijará día para oír al opositor, a la otra parte y al Procurador de Menores. Si se tratare de un entredicho mayor de edad, el Juez designará un defensor que sostenga sus intereses.

Artículo 727:

El asunto se tramitará y se decidirá por los trámites del procedimiento breve.

Artículo 728:

Terminada la sustanciación, se consultará al C. deT., si lo hubiere, o al que en caso contrario se nombrare. También se nombrará un C. deT. ad hoc, o se sustituirá en la misma forma alguno o algunos de sus miembros, cuando tengan interés en la oposición sobre la cual haya de versar la consulta.

Artículo 729: Contra la sentencia se oirá apelación libremente.

Así, la oposición al nombramiento del tutor definitivo deberá intentarse, una vez definitivamente firme la declaratoria de interdicción. Ello podrá tener lugar, ante el Juzgado de Primera Instancia que conoció la causa y se iniciará con la designación de un defensor que sostenga los intereses del entredicho, ante la disputa para ejercer el cargo de los legitimados para el cargo de tutor.

Terminada la sustanciación, el juez deberá nombrar un consejo de tutela ad hoc o se sustituirá en la misma forma alguno o algunos de sus miembros, cuando tengan interés en la oposición sobre la cual haya de versar la consulta. Posteriormente deberá dictarse sentencia, contra la cual se oirá la apelación libremente.

Por consiguiente, al haber revocado el juez superior al tutor definitivo y haber nombrado uno nuevo, sin que mediara el trámite establecido en la ley que permitiera a las partes alegar y defenderse de esa revocatoria y ese nuevo nombramiento, trámite este que además fue sustituido por la apelación, el sentenciador subvirtió el trámite procesal y violó el derecho de defensa de las partes en el juicio, por cuanto además impidió que a la entredicha se le nombrara un defensor judicial y se nombrara también un consejo de tutela ad hoc para la protección y garantía de sus derechos, todo lo cual lleva a esta Sala a declarar procedente la denuncia de infracción de los artículos 7, 12, 15, 22, 726, 727 y 728 del Código de Procedimiento Civil, delata por los formalizantes.

Por vía de consecuencia, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior de origen para que resuelva, en reenvío, la consulta obligatoria establecida en el artículo 736 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo establecido en el presente fallo. Así se establece.

Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala no entra a decidir las restantes denuncias planteadas en el escrito de formalización, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por los solicitantes de la interdicción contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 26 de julio de 2010. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, vista la índole de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2010-000586 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,