Sentencia nº 00622 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Mayo de 2008

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. 1999-16362

Mediante sentencia No. 831 de fecha 11 de junio de 2003, esta Sala aceptó la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer de la demanda por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales interpuesta por la abogada A.M. deC., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 5.198, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos M.G.D. y V.C.H.D.G., titulares de las cédulas de identidad números 6.443.618 y 6.990.228, respectivamente, ambos en representación de su hijo M.E.G.H., contra la CORPORACIÓN HOTELERA HALMEL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de noviembre de 1970, bajo el N° 35, Tomo 98.

El 26 de noviembre de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, firmado el 20 de ese mes y año.

El 13 de enero de 2004, el prenombrado Juzgado ordenó emplazar a la Corporación Hotelera Halmel C.A., para que compareciera a dar contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días siguientes a que constase en autos la práctica de la citación.

En fecha 11 de marzo de 2004, se recibió oficio No. 4212 librado el 8 de ese mes y año, emanado de la Procuraduría General de la República, donde se ratifica la suspensión de la causa durante el lapso de treinta (30) días continuos.

El 29 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación se percató de la omisión de pronunciamiento con respecto a la reforma de la demanda presentada por la parte actora en fecha 18 de septiembre de 2002, por lo cual procedió a admitirla y ordenó emplazar a la demandada para que diera contestación a la demanda y su reforma, dentro de los veinte (20) días siguientes a que constase en autos la citación.

Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2004, el Alguacil del Juzgado anteriormente referido dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación personal de la Corporación Hotelera Halmel, C.A., acordándose en fecha 7 de septiembre de 2004, a requerimiento de la parte demandante, la citación por carteles de la demandada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

El 21 de septiembre de 2004 fue librado el cartel de citación, el cual fue retirado el 23 y consignada en autos su publicación el 30 de ese mes y año.

En fecha 14 de diciembre de 2004, el abogado A.L.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 49.056, actuando con el carácter de apoderado judicial del demandante, solicitó que se le designara defensor ad-litem a la parte demandada, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 23 de febrero de 2005.

El 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004; y, el 2 de febrero de 2005, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

El 28 de septiembre de 2005, compareció la abogada A.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 55.321, quien se juramentó como defensora ad litem.

Posteriormente, en fecha 15 de noviembre de 2005, la prenombrada abogada presentó escrito de contestación a la demanda.

El 20 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueran admitidas en su totalidad por el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 25 de enero de 2006.

El 7 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación libró comisión a los Juzgados Distribuidores de Municipio de las Circunscripciones Judiciales del Área Metropolitana de Caracas y del Estado Vargas, respectivamente, para que procedieran a evacuar las pruebas indicadas en los correspondientes despachos.

En esa misma fecha, el referido Juzgado libró oficios al Hospital M.P.C., Clínica Camuribe y Hospital de Clínicas Caracas, para que dichas instituciones informaran sobre los particulares solicitados en los correspondientes despachos.

En fecha 21 de marzo de 2006, fue recibida por el Juzgado de Sustanciación la información remitida por el Hospital de Clínicas Caracas.

El 25 de abril de 2006, compareció el abogado J.B.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 71.148, quien consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada, Corporación Hotelera Halmel, C.A.

Mediante oficio No. 06-147 de fecha 11 de mayo de 2006, el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió las resultas de la comisión encomendada, las cuales fueron recibidas por esta Sala en fecha 17 de ese mes y año.

El 31 de octubre de 2006, fue recibido por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala oficio No. 530 de fecha 14 de agosto de 2006, anexo al cual el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas remitió las resultas de la comisión ordenada.

El 15 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Sala, en virtud de haber concluido la sustanciación.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2007, se dio cuenta en la Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 10 de abril de 2007, se dejó constancia que el 7 de febrero de ese año fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. En esa misma fecha, se fijó el acto de informes para el décimo (10º) día de despacho siguiente, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 am.).

Posteriormente, el 25 de octubre de 2007, oportunidad para la cual fue diferido el prenombrado acto, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes consignaron sus conclusiones escritas.

El 12 de diciembre de 2007, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Revisadas como han sido las actas procesales del presente expediente se pasa a dictar sentencia en este juicio, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL LIBELO DE DEMANDA

El 9 de agosto de 1994, la abogada A.M. deC., actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos M.G.D. y V.C.H. deG., ambos en representación de su hijo M.E.G.H., interpuso demanda por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales contra la sociedad mercantil Corporación Hotelera Halmel, C.A.

Posteriormente, en fecha 18 de septiembre de 2002, el representante judicial del demandante, abogado A.I.V., previamente identificado, presentó reforma de la demanda “…únicamente en lo que respecta a la estimación de la misma, por lo cual el monto inicialmente considerado debe quedar sustituido por la cantidad de tres mil setecientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 3.750.000.000,00), monto por el cual pido se condene a la demandada: discriminado de la siguiente manera: Por las lesiones físicas sufridas, graves y permanentes, la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,00) y, por el daño moral padecido, igualmente permanente, la cantidad de dos mil doscientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 2.250.000.000,00).”

La demanda y su reforma fueron expuestas entonces en los siguientes términos:

Que el 5 de enero de 1993, la familia G.H. en compañía de sus dos hijos “menores de edad”, fueron a disfrutar el día en la playa “Los Cocos”, situada en la parte posterior del Hotel Melià Caribe.

Indica, que cuando su representado se disponía a retirarse, súbitamente se desprendió una loza ornamental de concreto de la pared del prenombrado hotel, “aplastando” al entonces menor de edad M.E.G.H., lo cual le ocasionó gravísimas lesiones que le afectaron, fundamentalmente, la cabeza, hígado y mano derecha.

Que removidos los escombros, el “menor” fue sacado y trasladado a una clínica de nombre “Camuribe”, donde no pudo ser atendido, dirigiéndose posteriormente al Hospital M.P.C., “donde fue intervenido quirúrgicamente por el médico del propio Hotel M.C., para subsanar la rotura del Higado.” (Sic).

Señaló, además, que le fue amputada la mano derecha, “quedándole tan sólo el pulgar y el metacarpio del dedo índice. Posteriormente fue trasladado al Hospital de Clínicas Caracas donde recibió tratamiento inmediato necesario que debe continuar hasta el momento en que se efectuén (sic) mejoras que permitan posteriormente y a través de una serie de complicadas intervenciones, su posible consecución de algún tipo de pinza que le permita minimizar el daño causado.”

Que los gastos generados en el Hospital de Clínicas Caracas, fueron cubiertos en casi su totalidad por la empresa aseguradora de la demandada.

Por otra parte, adujo que el 9 de marzo de 1993, denunciaron el incidente ante la Corporación Venezolana de Turismo, órgano rector en materia de turismo, el cual procedió a sancionar a la demandada por su negligencia con una multa “irrisoria” de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00).

Que ante la negativa de indemnización de los representantes de la demandada, así como de sufragar los gastos médicos necesarios para el mantenimiento de la salud del “menor”, interpusieron acción de amparo constitucional, la cual fuera declarada con lugar por el Tribunal de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de octubre de 1993, y ratificada mediante sentencia definitivamente firme por el Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la misma Circunscripción Judicial, el 19 de noviembre de ese mismo año, en donde se indicó que la demandada le debía proporcionar al demandante los medios económicos suficientes para las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que se requiriesen para mantener en buen estado la salud del “menor”, con ocasión del accidente sufrido, que ascendían a la cantidad de treinta y nueve millones cuatrocientos treinta y nueve mil novecientos ochenta y cuatro bolívares (Bs. 39.439.984,00).

Que en razón de lo anterior, el daño material está constituido en el presente caso por la mutilación irrecuperable de la mano derecha del demandante, por lo que las “lesiones físicas sufridas, graves y permanentes”, fueron estimadas en la cantidad de un mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,00).

Por su parte, por concepto del daño moral padecido, igualmente permanente, estimó que la indemnización debía ascender a la cantidad de dos mil doscientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 2.250.000.000,00).

En consecuencia, la representación judicial de la parte actora solicitó que la demanda fuere declarada con lugar y que se condenara a la demandada a pagar las costas del juicio.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la defensora ad-litem lo hizo en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo tanto los hechos alegados en el libelo de demanda, como el derecho que pretende derivarse de los mismos.

Advirtió, que a pesar del aviso que hiciera por telegrama con acuse de recibo a su representada, para que le suministrase la información necesaria a fin de desvirtuar los hechos narrados en el libelo de demanda, no tuvo comunicación con ésta.

Seguidamente señaló que su patrocinada, al haber pagado los gastos médicos del “menor”, ya había reparado los daños solicitados por el demandante.

Que, a todo evento, “la demanda se fundamenta en un tipo de responsabilidad civil extracontractual objetiva, como es la responsabilidad por ruina de edificio, prevista en el artículo 1.194 del Código Civil. Este tipo de responsabilidad tiene como sujeto imputado no al guardián sino al dueño de la construcción (edificio) que produjo el daño. Es por esa circunstancia que para poder obtener la procedencia de su demanda, los actores en este caso deberán por comenzar probando que mi patrocinada es la dueña del muro del cual supuestamente se desprendió la loza que causo (sic) los daños al menor, cosa que no han hecho.”

Señala, que la reclamación de los daños materiales resulta totalmente improcedente, por cuanto su representada pagó los gastos ocasionados por el lamentable accidente, “sin estar obligada a ello”, por lo que, en todo caso, los daños materiales ya fueron cubiertos por la demandada.

Argumenta, que los daños materiales invocados son absolutamente genéricos e indeterminados, por lo que –a su juicio- no podrá la demandante realizar prueba alguna tendente a demostrar daños no especificados en el libelo de demanda.

Continúa exponiendo, que el “objeto de la reclamación por daño moral es la de indemnizar a quien la reclama, no la de lucrarla, por ello rechazo las cantidades reclamadas por este concepto, ya que son totalmente desproporcionadas y tienden a lograr un enriquecimiento, con el pretexto de la indemnización.” (Sic).

Que en razón de lo anterior, “la suma estimada por la parte actora en el presente juicio al ser totalmente desproporcionada, debe ser rechazada por el Tribunal”.

III

DE LAS PRUEBAS

La representación judicial de la parte actora consignó junto con el libelo de demanda, los siguientes documentos:

Marcada con la letra “A”, copia certificada de Instrumento Poder que acredita su representación. Marcada con la letra “B”, copia certificada de la Partida de nacimiento del demandante, M.E.G.H.. Marcada con la letra “C”, fotografía que supuestamente ilustra el desprendimiento de la loza. Marcada con la letra “D”, copia certificada de fecha 16 de junio de 1993, del expediente No. 7479, llevado por el entonces Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contentiva del retardo perjudicial interpuesto por el demandante contra la Corporación Hotelera Halmel, C.A., para la evacuación de pruebas testimoniales. Marcada con la letra “E”, copia certificada de la decisión dictada por el entonces Juzgado Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 1993, mediante la cual se confirmó la declaratoria con lugar del amparo constitucional que fuera incoado por el demandante contra las sociedades mercantiles Latinoamericana de Seguros S.A. y Corporación Hotelera Halmel, C.A., ordenándose el pago del plan quirúrgico y de los gastos médicos del entonces niño M.E.G.H., por un monto de Bs. 39.439.984,00. Durante el lapso probatorio, la representación judicial de la parte actora reprodujo el mérito favorable que se desprende de los autos y promovió:

1. Resolución No. 29 (sin fecha) contenida en el oficio No. 1000-1908, dictada por la Corporación de Turismo de Venezuela, adscrita al entonces Ministerio de Fomento, así como informe de inspección de fecha 11 de marzo de 1993, ambos contenidos en copia certificada del expediente administrativo sancionatorio seguido contra la demandada, signado con las letras y números RTN-00035, donde consta el mal estado de las lozas de concreto de las paredes del Hotel Melià Caribe.

2. Prueba de Informes a la Clínica Camuribe, ubicada en la población de Caraballeda, Estado Vargas, para que esa institución médica informara sobre las causas que motivaron el ingreso del entonces menor de edad M.E.G.H., y los motivos por los cuales no pudo ser intervenido quirúrgicamente. Dicha prueba no fue evacuada por haber desistido de ella la parte promovente, mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2007.

3. Prueba de Informes al Hospital General M.P.C., Departamento de Registro y Estadísticas de Salud, para que informara acerca del ingreso a ese Hospital del demandante, las intervenciones a las que fue sometido y de su estado físico al momento del ingreso, la cual no fue evacuada por haber desistido de ella la parte promovente, mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2007.

4. Prueba de Informes al Hospital de Clínicas Caracas, para que informara acerca del ingreso a ese Hospital del demandante, las intervenciones a las que fue sometido y de su estado físico al momento del ingreso, cuyas resultas fueron recibidas por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en fecha 21 de marzo de 2006.

5. Prueba de Experticia “Médico-Funcional”, sobre la persona del demandante, a fin de determinar la destreza y operatividad motora actual de dicho ciudadano, producto de la carencia del miembro superior derecho (mano), así como los eventuales tratamientos necesarios para que pudiese restituirse una mayor operatividad en dicho miembro, la cual no fue evacuada por haber desistido de ella la parte promovente, mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2007.

6. Prueba de Inspección Judicial sobre la persona del actor, con el objeto de dejar constancia del estado anatómico general del demandante en la actualidad, la cual fue evacuada en fecha 10 de marzo de 2006.

7. Prueba de testigos, a fin que los ciudadanos C.M.C. deG., G.J.G.F., N.F. deG., C.A.M., G.A.R.C., Diacona Mayora y A.M., rindieran su testimonio sobre la ocurrencia del accidente. Estos ciudadanos no pudieron ser localizados y no se pudo evacuar su testimonio.

IV

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Es importante precisar que en virtud del principio perpetuatio fori, previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el análisis del presente caso debe efectuarse a la luz de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, conforme reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, por ser la Ley aplicable ratione temporis. Siendo ello así, la Sala ratifica su competencia para conocer y decidir esta demanda. Así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala hacer referencia al régimen conforme al cual deberá analizarse el caso de autos, y en este sentido se observa que la demandada es un ente organizado bajo las normas jurídicas propias del derecho privado, aun cuando el Estado venezolano posea el 99,43% de su capital accionario, a través de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), según se desprende del Acta de Asamblea de Accionistas de la Corporación Hotelera Halmel, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, el 6 de octubre de 1999, bajo el N° 78, Tomo 16-A (folios 58 al 61 de la segunda pieza del expediente).

Al respecto, establece el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Administración Pública lo siguiente:

Las empresas del Estado se regirán por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la presente Ley. Las empresas del Estado creadas por ley nacional se regirán igualmente por la legislación ordinaria, salvo lo establecido en la ley.

De acuerdo con la norma transcrita, el régimen aplicable a la presente demanda es el de la legislación ordinaria, sin perjuicio de la aplicación especial de normas de derecho público en cuanto resulte pertinente.

En este sentido, corresponde señalar que ha sido jurisprudencia pacífica de esta Sala que la responsabilidad civil general, establecida en el artículo 1.185 del Código Civil invocado por el actor, comporta tres condiciones o elementos concurrentes que deben ser probados fehacientemente a fin de que se declare la procedencia de la pretensión reparatoria de la demandante, a saber: a) La producción de un daño antijurídico; b) Una actuación u omisión imputable al accionado; y c) Un nexo causal que vincule tal actuación del demandado con el daño que se denuncia. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala No. 650 de fecha 3 de mayo de 2007).

Con relación al primero de los elementos, observa la Sala que la representación judicial del demandante alegó como daño antijurídico, lesiones corporales en cabeza, hígado y amputación de la mano derecha del ciudadano M.E.G.H., quedándole tan solo el pulgar y el metacarpio del dedo índice, en virtud del desprendimiento de una loza de concreto que cayó sobre el cuerpo del hoy accionante. Al respecto, constan en el expediente los siguientes elementos probatorios:

Al folio 297, cursa informe de fecha 7 de mayo de 1993, suscrito por la consultora jurídica de la Corporación de Turismo de Venezuela, ciudadana M.J.H.H., donde deja constancia de haber tenido a su vista informe médico firmado por el doctor L.B.E., en su carácter de Director Médico del Hospital “M.P.C.” y el técnico A.T., Jefe de Historias Médicas del referido hospital, donde se expresa sobre la lesión sufrida por el demandante, lo siguiente:

“Heridas complejas del miembro superior derecho con fractura de 1/3 distal de radio derecho, pérdida de sustancia severa en mano y antebrazo derecho con exposición ósea con sangramiento activo, siendo intervenido el 5-03-93, realizándole limpieza quirúrgica de miembro superior derecho amputación de 3º, 4º, 5º dedos de mano derecha y falange distal dedo índice osteosíntesis de fractura de cúbito…”. (Sic).

Al folio 838, constan las resultas de la prueba de informes de fecha 17 de marzo de 2006, solicitado al Hospital de Clínicas Caracas, suscrito por la Doctora F.E.S. en su condición de Directora Médica del referido hospital, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

RESUMEN MÉDICO

PACIENTE: G.H., M.E.

HISTORIA CLÍNICA Nº 05-38-82

1ra. ADMISIÓN: desde el 25-01-1993 al 20-02-1993.

Paciente que ingresa por la emergencia de este centro el día 25-01-1993 a las 21:16 horas, trasladado desde el Hospital ‘Miguel P.C.’ donde fue intervenido por amputación parcial de mano derecha y laceraciones hepáticas.

Enfermedad Actual: Se trata de pre-escolar masculino de 4 años de edad asintomático hasta el 05/01/1993, cuando se desploma pared que ocasiona traumatismo en brazo y mano derecha así como abdominal, siendo atendido en el hospital P.C. donde se interviene quirúrgicamente por laceración hepática y amputación del 3ro., 4to. y 5to. dedos de la mano derecha, permaneciendo allí hospitalizado hasta el 25/01/93 cuando es trasladado a esta Clínica a petición de familiares.

Se hospitaliza con la impresión diagnóstica de: Amputación Parcial de Mano Derecha.

…omissis…

El diagnóstico post-operatorio: GRAVE AMPUTACIÓN DE LA MANO DERECHA CON PÉRDIDA DE SUSTANCIA EXTENSA DE LA MANO, ANTEBRAZO Y BRAZO.

(Sic).

Al folio 885 del expediente, cursa inspección judicial practicada por el comisionado Juzgado Décimo de Municipio el 10 de marzo de 2006, asistido por el Médico Forense J.M., adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, sobre el cuerpo del demandante M.G.H., en donde se deja constancia de lo siguiente:

Estado anatómico: Multiples cicatrices en brazo y antebrazo derecho con ausencia de metacarpo, segundo, tercero, cuarto y quinto dedos en la mano derecha, cicatriz antigua en …(ilegible)…abdomen superior de veinticuatro centímetros, herida antigua en cuadrante inferior interno del abdomen que mide seis centímetro, herida antigua en Región Clural derecha que mide 8 cm, zona con ausencia de vellos que mide once por nueve centímetros en cara anterior del muslo derecho, asimetría de grosor entre el brazo y el antebrazo derecho con respecto al brazo y antebrazo izquierdo, todo ello según asesoría del Médico designado…

. (Sic).

Las pruebas anteriormente reseñadas no fueron desvirtuadas de forma alguna por la parte demandada, por lo que esta Sala al apreciar la concordancia entre ellas, procede a valorarlas conforme lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que el daño sufrido por el actor ha quedado plenamente comprobado. Así se declara.

Delimitado lo anterior, le corresponde a esta Sala pronunciarse si se encuentra presente el segundo de los elementos necesarios para que pueda operar la responsabilidad civil extracontractual, esto es, una actuación u omisión imputable al accionado.

En el presente caso, la parte accionante alega que las lesiones sufridas fueron consecuencia del desprendimiento de lozas de concreto de un muro perteneciente al Hotel Melià Caribe, que cayeron sobre su cuerpo el día 5 de enero de 1993.

Sobre el particular, cursa inserta al folio 18 y siguientes, prueba testimonial recabada de forma anticipada al presente juicio bajo el mecanismo procesal del retardo perjudicial, donde los ciudadanos C.C., G.G., M.P.D., N. deG., C.A.M., G.A.R.C., Diacona Mayora y A.M. rindieron su testimonio.

Como punto previo a la valoración que debe hacer esta Sala sobre las prenombradas testimoniales, resulta preciso señalar que estas declaraciones se evacuaron con la debida contradicción y control de la contraparte, cuyo apoderado judicial se limitó a desvirtuar la posibilidad de que esas declaraciones pudieran ser recogidas a través de un retardo perjudicial, puesto que las personas sometidas a interrogatorio no estaban enfermas, ni tampoco que existiera riesgo de que se ausentarían del país.

Ahora bien, no comparte la Sala tal opinión, puesto que de la deposición de los testigos –como se demostrará infra- se observa que en su mayoría eran trabajadores informales de la zona, así como temporadistas que no serían fácilmente ubicables, como en efecto ocurrió, cuando, a pesar de ser promovidos como testigos con citación en la fase probatoria de este juicio, y haber sido solicitada su localización mediante los archivos de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), no pudieron ser ubicados, lo que acredita que estaban dados los supuestos previstos en el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil, para que se procediera a evacuar la prueba de manera anticipada, a través de la figura del retardo perjudicial. Así se declara.

Sentado lo anterior, pasa la Sala a analizar las declaraciones de cada uno de las testimoniales evacuadas.

Al folio 66, la ciudadana C.C. declara que trabaja en la “zona de la playa”, procediendo a contestar las siguientes preguntas formuladas por la parte demandante:

PRIMERA: Diga Ud., los hechos que sucedieron el cinco de enero de este año entre una y dos de la tarde aproximadamente cuando placa de concreto cayo de la pared del Hotel M.C. aplastando al niño M.E.G.H.. CONTESTO Si le cayo la pared y lo aporrio, era como la una de la tarde o dos, mas nada.- SEGUNDA: Diga la testigo donde estaba Ud., en ese momento: CONTEST: Me encontraba que venia a comprar para afuera en el momento en que paso eso. TERCERA: Diga la testigo si trabaja en esa zona de la playa. CONTESTO: Si yo trabajo allí.

(Sic).

Al folio 69, la ciudadana G.G., de profesión comerciante (trabajadora de la zona), contestó las preguntas formuladas así:

PRIMERA: Diga la testigo si estuvo presente el cinco de enero de este año entre una y dos de la tarde en el sitio en que ocurrió el accidente en el cual el niño M.E.G.H. sufrio aplastamiento causado al caerse una pared de concreto del Hotel Meliá y explique como ocurrieron los hechos.. CONTESTO: Si estaba presente, ali en el area del Hilipuerto se encontraba aproximadamente antes del accidente media hora dos señores, uno le ordenaba a otros cuestiones relacionadas con lo que ellos estaba hablando, luego el obrero se paso hacia la jardinera, el señor para mi era Ingenier le señalo el bloque de concreto y el obrero le hizo asi con el pie, ahí fue donde se desprendio el bloque de concreto y abajo estaba un señor una señora y dos ninos que los estaban cambiando la ropita que ya se iban de la playa, cuando le cayo el bloque de concreto al niño…

(Sic).

Al folio 74, la ciudadana N. deG., también de profesión comerciante (trabajadora de la zona), relata los hechos que dice haber presenciado de la siguiente manera:

PRIMERA: Diga Ud., si prencio el accidente ocurrido cinco de enero de este año entre una y dos de la tarde en el sitio en que ocurrió el accidente en el cual el niño M.E.G.H. PERDIO CUATRO DEDOS DE SU MANO derecha y el cual fue originada por la caida de un bloque de concreto de la pared del Hotel Meliá y si asi explique lo que usted vio CONTESTO: Si vi cuando se cayo el muro y estaban dos señores arriba del muro tantiando con el pie abajo estaba la maa el papa y dos niños que uno fue el niño Martin y alli empezo cuando le cayo el muroencima y el lniñoquedo debajo de los escombros…

(Sic).

Al folio 81, el ciudadano C.A.M., de profesión comerciante (trabajador de la zona), narra lo siguiente:

PRIMERA: Diga Ud., si estaba presente el cinco de enero de este año, entre una y dos de la tarde cuando un bloque de concreto cayo encima del niño M.G. graves heridas y perdida de cuatro dedos de la mano derecha y si asi explique lo que Ud., observo.-CONTESTO: Explico lo que yo observe: VEnian pasando por encima uno o dos personas y esos gritaron cuidado que se cae una cosa ahí, y era el pedazo de muro que venia y le cayo al niñito que estaba ahí. Bueno ahí fue cuando sufrio el accidente y le ha causado todo lo que ha pasado el niño y yo creia hasta que lo habian matado…

(Sic).

Al folio 85, el ciudadano G.A.R.C. (no se señala su profesión) rindió su testimonial en los términos que de seguidas se exponen:

PRIMERA: Diga Ud., si estaba presente el cinco de enero de este año, entre una y dos de la tarde en el lugar donde se desprendió el bloque de concreto que aplasto al niño M.G.C.: Si estaba.- SEGUNDA: Explique que observo. CONTESTO: Bueno mire lo que yo observe yo estaba en la p,laya con mis hijos cuandonos dedicamamos a venir para caracas, me pare donde sucedió a esperar a mis hijas que vinieran de comprar frescos, cuando si me di cuenta que unas personas se asomaron arriba dos personas uno camino hacia la parte donde estaba el concreto y le cayo al niño en ese momento todo, y yo que estaba ahí fui y observe y prácticamente ayude a quitar los escombros…

(Sic).

Al folio 93, se encuentra la declaración de la ciudadana Diacona Mayora, de profesión obrera (trabajadora de la zona), quien expuso lo siguiente:

PRIMERA: Explique la testigo lo que vio el cinco de enero de este año entre una y dos de la tarde cuando el niño M.G. fue aplastado por un bloque de concreto. CONTESTO: Explico lo que yo observe: Si. Bueno eso fue como a las dos y piquito, yo venia de comprar hiello cuando paso el accidente del pedazo de concreto que se derramo del Meliá y le cayo al niñito…

(Sic).

Por último, al folio 103, corre inserta declaración de la ciudadana A.M., de profesión comerciante (trabajadora de la zona), quien explicó:

PRIMERA: Explique la testigo lo que vio el cinco de enero de este año entre una y dos de la tarde cuando el niño M.G. sufrio graves heridas entre ella la perdida de una mano.- CONTESTO: Si yo estaba ahí buscando el hielo, cuando vi que entre dos panelones del Meliá se vinieron abajo y le cayeron al niño…

De las anteriores deposiciones aprecia la Sala que los ocho (8) testigos estuvieron contestes en que existió un desprendimiento de una loza de concreto de una pared del hotel Melià Caribe que cayó sobre el entonces niño M.E.G.H., por lo que esta Sala valora esas declaraciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, debiendo adminicular tales deposiciones con el resto de las pruebas que cursan en autos. Así se declara.

Continuando con el análisis del material probatorio, consta al folio 226 “Informe de Inspección” levantado por la Corporación de Turismo de Venezuela, el 25 de mayo de 1993, donde se deja constancia de lo siguiente:

Me trasladé al mencionado establecimiento, le realicé una inspección general, se verificó el cumplimiento de la notificación del 10-01-92 con prórroga del 15-01-92 al 17-01-93, no mostraron constancia de haber cumplido. Tampoco cumplieron con una orden de reparación del 11-03-93, referente a unas losas de concreto que están en mal estado de conservación y que en enero de este año, dos de estas losas se desprendieron y partes de estas cayeron sobre un niño y perdió una mano y también le causaron daños…

Asimismo, al folio 221 consta en copia certificada Resolución No. 29 (sin fecha) emanada de la Corporación de Turismo de Venezuela, donde se procede a sancionar a la Corporación Hotelera Halmel C.A., de conformidad con las disposiciones aplicables de la Ley Orgánica de Turismo vigente para la época, por el mal estado de sus instalaciones, concretamente, por el desprendimiento de lozas de concreto en la zona del Helipuerto del Hotel Melià Caribe.

El cúmulo probatorio anteriormente reseñado lleva a esta Sala a considerar que, efectivamente, el daño ocasionado al entonces niño M.E.G.H. fue producto del desprendimiento de las lozas de concreto de la pared del Hotel Melià Caribe. Así se declara.

Verificados como han sido los requisitos precedentemente nombrados, aprecia la Sala que de los mismos elementos de convicción analizados previamente, se constata que las lozas de concreto se desprendieron de las instalaciones físicas del Hotel Melià Caribe, instalaciones que a su vez eran propiedad de la demandada Corporación Hotelera Halmel, C.A., por lo que el vínculo de causalidad entre el daño antijurídico y la actuación de quien fue señalado como su agente causante se encuentra comprobado.

Adicionalmente a lo expuesto, debe señalarse también lo siguiente: i) es un hecho no controvertido en el presente proceso (por haberlo así reconocido la demandada en la contestación de la demanda, así como en el juicio que culminó con la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 19 de noviembre de 1999, mediante la cual se condenó a la accionada a sufragar los gastos que fueran necesarios para la recuperación del entonces niño, a través de los tratamientos médico-quirúrgicos que fueran necesarios –folios 334 al 360-) que la empresa aseguradora de la hoy demandada –a requerimiento voluntario de ésta- cubrió los gastos de hospitalización del accionante con motivo del accidente ocurrido, lo que a juicio de esta Sala constituye un indicio de que la demandada asumió la responsabilidad económica por los hechos ocurridos y; ii) consta suficientemente del expediente administrativo que culminó con el acto administrativo sancionatorio contenido en la Resolución No. 29 (sin fecha) dictada por la Corporación Venezolana de Turismo -inserto a los folios 220 y siguientes del expediente- que el accidente sufrido por el ciudadano M.E.G.H. se produjo con ocasión de la falta de diligencia y cuidado de la demandada en el mantenimiento de las instalaciones del Hotel Melià Caribe. Dichos documentos se insertan dentro de la categoría de documentos administrativos, y al no haber sido desvirtuados en forma alguna por la accionada, esta Sala conforme a su reiterada jurisprudencia (Vid., entre otras, sentencia No. 1257 de fecha 12 de julio de 2007), los valora como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas.

Lo anterior, en conjunción con los otros elementos probatorios cursantes en el expediente, lleva a esta Sala a considerar que existe plena prueba de la responsabilidad de la demandada. Siendo ello así, y por cuanto en el caso de autos no se constata la presencia de causales eximentes de las señaladas en el artículo 1.193 del Código Civil, resulta forzoso declarar la responsabilidad de la Corporación Hotelera Halmel, C.A., por los daños derivados del accidente que originó las lesiones corporales al demandante. Así se decide.

Establecida la responsabilidad de la Corporación Hotelera Halmel, C.A., debe la Sala pronunciarse sobre la indemnización por los daños materiales y morales alegados. A tal efecto, observa:

1. del daño patrimonial:

Visto lo anterior, corresponde a esta Sala determinar la procedencia de los daños materiales solicitados en el libelo de demanda.

De tal forma, demandó el actor en el libelo lo siguiente:

DAÑO ECONÓMICO:

Esta indicado en la misma decisión de A.C. declarada con lugar por el Tribunal Superior Tercero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 1993 y que se deriva del plan quirúrgico incorporado al expediente No. 7479, relativo al A. constitucional y que llevó al Tribunal X de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y que asciende a la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (40.000.000,00) Más la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00) en que muy prudencialmente, estimamos el daño económico y material que en la vida y actividad profesional futura de M.E.G.H. producirá la mutilación irrecuperable que produjo en su mano derecha como producto de la negligencia en el mantenimiento del Hotel M.C..

(Sic) (Negrillas de esta Sala).

Al respecto, observa la Sala que los daños materiales están constituidos por perjuicios de tipo patrimonial, que la doctrina comúnmente divide en daño emergente y lucro cesante. Éstos consisten, bien en la pérdida experimentada en el patrimonio del acreedor, es decir, en los gastos médicos o de otra naturaleza en que éste pudo haber incurrido por las lesiones físicas o psicológicas que le ocasionó el daño (daño emergente), o en la utilidad que se le hubiere privado por el incumplimiento de la obligación (lucro cesante).

De tal manera, que el reclamante de los daños materiales debe probar las lesiones actuales y ciertas sufridas, señalando expresamente cuál fue la disminución de su patrimonio, no pudiendo el Juez presumir tales daños económicos.

En el caso bajo análisis, la parte actora alegó y probó las lesiones físicas sufridas, limitándose a señalar que le acarrearon daños patrimoniales, sin aportar prueba alguna que determine el daño y su quantum, o la imposibilidad para generar lucro; como tampoco expresó haber realizado gastos médicos o de otra naturaleza –por el contrario sí existe prueba en el expediente de que los mismos fueron sufragados por la demandada-, o haber sufrido cualquier otra clase de agravio de carácter patrimonial. Es por ello que esta Sala debe desestimar la petición de indemnización por concepto de daños patrimoniales. Así se declara.

b)del daño moral:

En un caso similar al de autos, esta Sala en decisión No. 2130 de fecha 9 de octubre de 2001, estableció lo que a continuación se transcribe:

Como punto previo aprecia la Sala que la indemnización por daño moral encuentra su fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, tomándose en cuenta para su valoración las circunstancias personales de la víctima, es decir, la edad, sexo y el nivel de incapacidad que le produjeron los daños. Este derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente al causante del daño -como sucede en otros ordenamientos jurídicos- pues su fundamento es el indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merece en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente.

Advierte la Sala que para la determinación del monto de la indemnización no está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte actora ya que dicha cantidad se formuló a los únicos efectos de la estimación de la demanda.

A los fines de determinar la indemnización debida, se observa que efectivamente en el expediente quedaron evidenciadas las lesiones corporales sufridas por el actor, a saber la pérdida de la mano izquierda y parte del antebrazo, lo cual constituye inexcusablemente un hecho generador de daño moral e irreversible. Del mismo modo, se observa que el accionante para el momento en que ocurrió el accidente, tenía 28 años de edad, llevaba una vida sin limitación física alguna, en virtud de lo cual podía realizar cualquier actividad propia de un hombre joven y capaz, siendo todo esto truncado por el accidente sufrido en el ejercicio de sus funciones.

Con base en lo anterior, concluye esta Sala que es justa una indemnización de treinta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 30.000.000,00), así como la asignación de una pensión vitalicia estimada por esta Sala en la cantidad correspondiente a treinta unidades tributarias mensuales (30 U.T.). Así se declara.

Por lo que respecta a la solicitud de indexación reclamada por la parte actora, la Sala debe negarla en virtud de resultar improcedente en materia de daño moral ya que la indemnización es acordada por el Juez en la oportunidad de dictar el fallo, sin necesidad de que sea ajustado por el transcurso del tiempo. Así se declara.

Aplicando el criterio transcrito al caso de autos, observa esta Sala lo siguiente: i) que el accidente sufrido por el accionante fue a temprana edad (4 años); ii) que el demandante tuvo que ser sometido a múltiples intervenciones quirúrgicas por ese motivo; iii) que el actor padece secuelas permanentes en su cuerpo y; iv) que el actor se vio afectado para el libre desenvolvimiento de su personalidad.

Siendo ello así, aprecia la Sala que resulta justo otorgarle una indemnización por daño moral de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), así como la asignación de una pensión vitalicia estimada por esta Sala en la cantidad correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la abogada A.M. deC., actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos M.G.D. y V.C.H.D.G., ambos en representación de su hijo M.E.G.H., contra la CORPORACIÓN HOTELERA HALMEL, C.A. En consecuencia, se condena a la prenombrada empresa a pagar por indemnización de daño moral al mencionado ciudadano, la suma de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), así como la asignación de una pensión vitalicia estimada por esta Sala en la cantidad de dos (2) salarios mínimos mensuales.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la ley que rige sus funciones. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Ponente

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintiún (21) de mayo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00622.

La Secretaria,

S.Y.G.