Decisión nº 05-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ01-P-2007-000755

ASUNTO : VP02-R-2010-000479

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL DRA L.M.G.C.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano D.S.E.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.754.112, actuando con el carácter de víctima querellante, debidamente asistido por el profesional del derecho N.M.S., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nª 5454, contra la decisión Nro. 216-10 de fecha veintidós (22) de febrero de 2010, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana R.F., por la comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 .2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintiocho (28) de julio de 2010 y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrarse al quinto día hábil siguiente.

En fecha quince (15) de febrero de 2011, siendo las diez cuarenta y cinco (10:45a.m.) horas de la mañana, se celebro la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA RECURRIDA

En fecha tres (03) de marzo de 2008, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, presentó por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acto conclusivo de la investigación seguida en contra de la ciudadana R.F., a quien se le investigó por la presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estimó que los hechos no revestían carácter penal.

En fecha nueve (9) y diez (10) de febrero de 2010 previa citación de las partes, se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral para debatir los fundamentos del sobreseimiento interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha posterior, veintidós (22) de febrero, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó sentencia de sobreseimiento, a favor de la ciudadana R.F. por la presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

Contra la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control, fue interpuesto recurso de apelación por el ciudadano D.S.E.O. con el carácter de víctima querellante, debidamente asistido por el profesional del derecho N.M.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes argumentos:

El recurrente manifiesta que el Tribunal a quo, al dictar la decisión impugnada incurrió en la violación a la ley por inobservancia e indebida aplicación de las disposiciones establecidas en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía constitucional, que a juicio del recurrente se centra en que la justicia es y debe ser tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la paz social.

Arguye el recurrente, que el Estado asume de esta forma la administración de justicia para la solución de conflictos, que puedan surgir entre los administrados y la administración; en relación con lo anterior alega el recurrente, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, así como el derecho a que se cumplan los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, para que los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante decisión dictada, se determine el contenido y la extensión del derecho, reforzando tales afirmaciones en los artículos 257, 2, 3 y 26 Constitucionales, que a juicio de quien recurre obliga al juez a interpretar las instituciones procesales en prosecución a la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, expedita y sin formalismos.

Asimismo aduce el recurrente, que el fallo impugnado viola la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución, la cual obliga al Estado Venezolano, investigar y sancionar legalmente a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones hayan violado derechos humanos, transcribiendo en su recurso el citado articulo.

Señala el apelante, que los hechos denunciados por su persona revisten carácter penal, por lo que en fecha 25.10.2007, el tribunal a quo le confirió la cualidad de querellante, siendo enviada la querella a la Fiscalía Superior del Ministerio Público y distribuida a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, para que iniciara la investigación correspondiente, manifestando el recurrente que la acción desplegada por la vindicta publica fue la de “archivar o engavetar” la mencionada querella, para posteriormente y sin realizar ninguna diligencia de investigación de los hechos, solicita el sobreseimiento, con fundamento a que los hechos denunciados no revisten carácter penal; lo que a criterio del recurrente es falso, alegando en contraposición que en el presente caso sigue existiendo la comisión del delito de “Apropiación Indebida de Manera Continuada” sobre los intereses de mora pertenecientes a seiscientos jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia, a quienes de manera arbitraria y sin ningún procedimiento administrativo se les suspendió el salario básico mensual entre los años 2000 y 2007.

En este orden de ideas señala el recurrente que la Fiscalía Quinta debió remitir la investigación a la Fiscalía Vigésima Quinta, por cuanto dicha Fiscalía conoció con antelación la primera denuncia realizada por el recurrente referida a la suspensión de su salario básico mensual, situación que a juicio del apelante convierte a la vindicta pública en cómplice de los hechos denunciados.

Asimismo refiere el apelante, que en la investigación no se demostró plenamente si la parte querellada R.F. se había beneficiado o no de los interés de mora de los sueldos suspendidos; tampoco se demostró los motivos por los cuales tales intereses no han sido cancelados a los trabajadores de la Gobernación del estado Zulia, incluyendo a la parte actora del presente recurso; además alega el apelante, que en los autos no se demuestra que la parte querellada haya sido llamada a declarar como jefe del departamento de Desarrollo Social de Barrio a Barrio de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de que informara los fundamentos por los cuales los salarios básicos mensuales fueron suspendidos y si se dio inicio a algún procedimiento administrativo, haciendo referencia a las disposiciones contenidas en el artículos 80 .2 de la Ley Orgánica de la Administración de Justicia y artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con fundamento a lo anterior señala el recurrente, que el Juez a quo, con la finalidad de favorecer a la ciudadana R.F. (parte querellada), rechaza la querella, por considerar que los hechos no revisten carácter penal, y que debía en todo caso conocer la jurisdicción Contencioso Administrativo, lo que a juicio del apelante es totalmente inacéptale, por tratarse de hechos típicos, cercenándole derechos consagrados en la Constitución.

Como último alegato señala el recurrente, que el Juez a quo en la recurrida, debió admitir la querella y remitirla a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Zulia, para que se procediera conforme a lo previsto en los artículos 11, 13, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y así poder demostrar la parte querellada si tiene que ver o no con la apropiación indebida calificada y el mal uso o desviación de los interés de mora de los sueldos suspendidos a los jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia.

PETITORIO: Solicita el querellante, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión 216-10 de fecha 04.03.2009, mediante la cual el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a favor de la ciudadana R.F., con fundamento a lo establecido en los artículos 191 y 195 del código Orgánico Procesal Penal.-

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

Los profesionales del derecho J.L.G.S. y F.U.T., ampliamente identificados en autos, con el carácter de defensores de la ciudadana R.F., dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el querellante D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, explanando los siguientes argumentos:

Alegan los defensores privados, que el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante carece de coherencia y razonamiento jurídico, pues en relación la denuncia referida a la violación del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la tutela judicial efectiva, a juicio de los mismos en ningún momento fue violentado tal derecho, así como el derecho que le asiste en el caso de considerarse víctima a lo establecido en el artículo 20 ejusdem, referido a la obligación del Estado a Investigar.

Refieren los defensores de autos, que la acción desplegada por su defendida, en la condición de jefe del Departamento de Desarrollo Social Fundación a Barrio de la Gobernación del Estado Zulia, no se adecua a la conducta antijurídica de ABUSO DE AUTORIDAD, toda vez que la misma actuó en apego a lo establecido en el artículo 37 del Reglamento de la Ley de Jubilados y Pensionados, el cual establece que el personal jubilado y pensionado deben concurrir anualmente al Departamento de jubilados y Pensionados para realizar la actualización de datos incluyendo la fe de vida, con el animo de que el Estado no fuere objeto de fraude.

Igualmente refieren los profesionales del derecho, que su defendida en apego estricto a la ley, consignó al momento de la celebración de la audiencia de sobreseimiento, el reglamento de la Ley de Jubilados y Pensionados, acompañado de la publicación en la prensa escrita del listado de las personas jubiladas y pensionadas, a objeto de que concurrieran a la actualización de los expedientes, donde aparece el nombre del querellante, con la finalidad de constatar su supervivencia.

En este orden de ideas manifiestan los defensores privados, se procedió a oficiar a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, en virtud de la conducta contumaz del ciudadano D.E., al no concurrir ante la oficina correspondiente, a pesar de habérsele citado por la prensa escrita, vía telefónica y en su domicilio, por lo que ordenó la suspensión del sueldo por no atender al contenido del articulo 37 del Reglamento de Pensionados y Jubilados.

Refieren los defensores privados, que la ciudadana R.F. tuvo una acción diligente, pues el mismo día en que el ciudadano D.E. se presentó al Departamento Social y se constató su supervivencia, emitió un oficio a objeto de que se active el pago de su pensión, y así se evidencia del documento consignado por su representada en la audiencia oral celebrada ante el Tribunal a quo.

Con fundamento a lo anterior aducen los defensores privados que es imposible encuadrar la conducta asumida por su representada en el supuesto que pretende el querellante, ya que en ningún momento ha sido señalada, ni tampoco se le pudo demostrar la realización de actos de enriquecimiento o lucro por medio de la suspensión del pago que devengan los pensionados y jubilados de la Gobernación del Estado Zulia.

Aducen además los defensores privados, que su representada solo se limitó a dar cumplimiento al mandato que le imponen los procedimientos administrativos para el pago y mantenimiento anual de la pensión que le asiste al querellante, y por cuanto el recurrente no dio cumplimiento con los requisitos exigidos por la norma, a pesar de haberse agotado las instancias necesarias para que demostrara su supervivencia, trajo como consecuencia la paralización del pago de la pensión, por lo que a juicio de la defensa, su representada en ningún momento actuó arbitrariamente.

Por último sostienen los defensores privados, que de la revisión de la recurrida se evidencian los requisitos exigidos por la ley para el decreto del sobreseimiento, por lo que a juicio de estos el sobreseimiento está ajustado a derecho, no observando violación de forma o fondo en la referida decisión, por cuanto el a quo realizó los análisis correspondientes, a la petición Fiscal, para evidenciar la no punibilidad de la conducta desplegada por su representada R.F..

PETITORIO: Solicitan lo defensores privados, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el querellante, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, seguida en contra de su defendida R.F., de conformidad con lo previsto en el artículo 318 .2 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis hecho al escrito contentivo del recuso de apelación, y de la sentencia recurrida, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el impugnante, recurre de la decisión de sobreseimiento, por violación a la ley por inobservancia e indebida aplicación de la norma jurídica, argumentando para ello como primera denuncia que la declaratoria del sobreseimiento solicitado por la vindicta publica, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto los hechos por él denunciados revisten carácter penal, limitándose a su criterio el representante de la vindicta pública a archivar la querella interpuesta por el mismo sin realizar ninguna investigación de los hechos, motivado a que sigue existiendo la apropiación indebida de manera continuada de los interés de mora de los jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia; y como segunda denuncia, que el juez a quo rechaza la querella, porque a criterio del mismo los hechos no revisten carácter penal y quien debe conocer es el Tribunal Contencioso Administrativo del Estado Zulia, cercenando de esta forma los derechos consagrados en el articulo 26 y 51 Constitucionales, toda vez que a criterio del recurrente el Juez de Instancia debió en todo caso admitir la querella y remitirla a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para que se procediera conforme a lo previsto en los artículos 11, 13, 283 y 300 del texto adjetivo penal.

En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a que la declaratoria del sobreseimiento, solicitada por la vindicta publica, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto los hechos por él denunciados revisten carácter penal, limitándose a su criterio el representante de la vindicta pública a archivar la querella interpuesta, sin realizar ninguna investigación de los hechos, motivado a que sigue existiendo la apropiación indebida de manera continuada de los interés de mora de los jubilados y pensionados de la Gobernación del Estado Zulia.

Esta Sala estima que tal punto de impugnación debe ser declarado sin lugar toda vez que el mismo se fundamenta sobre la base de un falso supuesto. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. A-040, de fecha 17 de octubre de 2002, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, en relación al falso supuesto ha sostenido:

...El falso supuesto, consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida, no constituye motivo del recurso de casación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, procede la desestimación, de la presente denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal...

.

Precisado lo anterior, a criterio de esta Alzada se desprende de las actas que contienen el desarrollo de la presente causa, que la misma fue iniciada mediante formal interposición de querella, denominada por la doctrina también como denuncia calificada, en contra de la ciudadana R.F., por la presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 203 del Código Penal, por lo que el Tribunal a quo en la fecha correspondiente dictó auto admitiendo la referida querella, confiriéndole a la víctima la cualidad de querellado, de conformidad con lo previsto en el artículo 296 en concordancia con el articulo 294 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, oficiando de igual manera a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para procediera de conformidad con lo previsto en el artículo 300 ejusdem, el cual textualmente establece.

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público Procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

Ahora bien esta Sala verifica de la solicitud de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público lo siguiente:

En fecha 11ENE08 (sic), se recibió por ante esta Representación Fiscal, Querella suscrita por el ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA, ya identificado, lo que podríamos resumir en lo siguiente:

” El Querellante acusa a la Lic. R.F., Jefe del Departamento de Desarrollo Social de la Fundación Barrio a Barrio de la Gobernación del estado Zulia, del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, indicando que desde la segunda quincena del mes de Septiembre de 2007, la pensión que devenga como oficial de la Policía Regional del Estado Zulia, en situación de pensionado, fue suspendida por cuanto en el Departamento Social de la Fundación Barrio a Barrio de la Gobernación del Estrado Zulia, el querellado aparecía como fallecido. Indicando igualmente, que era la segunda vez que le suspendían la pensión por orden de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia””.

Ahora sien, luego de una detenida revisión de la presente querella este Representante Fiscal observa, las siguientes consideraciones de Derecho:

PRIMERO

Es indispensable para aperturar una investigación penal, que los hechos denunciados, en primer termino constituyan un delito de acción publica, lo que se traduce en un hecho típico, perseguible de oficio y evidentemente no prescrito. Tal y como lo establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal,…omissis…

En ese orden de ideas, debemos analizar los hechos indicados por el querellante ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA, siendo necesario determinar si en primer termino, los hechos explanados en su escrito, conforman en nuestro caso especifico el delito de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal vigente, …omissis.

SEGUNDO

La doctrina a desarrollado extensamente el concepto y alcance del delito de Abuso de Autoridad, indicando Maggíore, entre otros autores que, ““En el sistema del Derecho Penal, el abuso de autoridad tiene dos funciones: una genérica y otra especifica. Puede adherirse a cualquier hecho para cuya consumación se haya valido el agente de su calidad de funcionario publico; y pueda originar un delito aparte, es decir; un hecho que, por su gravedad, se convierte en objeto de especial acriminación. Lo que confiere gravedad especial al hecho y lo hace elevarse al titulo particular de delito, es el fin de lucro, la venalidad demostrada del funcionario publico, como en el peculado, la concusión y la corrupción””; no encontrándonos evidentemente el presente supuesto, ya que la ciudadana R.F., no ha sido señalada de realizar actos de enriquecimiento o lucro, por medio de la suspensión de pago de la pensión del Querellante. Ahora bien, la función Especifica, tal y como lo desarrolla Carrara, es cuando el móvil del delito “”son el odio, el favor, la soberbia, el animo herido u otro afecto distinto de la codicia””..., lo cual define como Abuso innominado de autoridad””. …omissis….

Podríamos entonces indicar que para existir el delito de Abuso de Autoridad, necesariamente debemos indicar si la acción, del sujeto activo fue arbitraria o no; tomando como arbitrario el concepto de la Academia de la lengua como, el acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho. Por lo cual se concluye que,… (Sic) “un funcionario publico no puede cometer un acto arbitrario sino abusando de sus funciones. Son actos arbitrarios en un funcionario público los actos ilegítimos y antijurídicos. Por consiguiente, para establecer si un acto determinado es arbitrario, hara (sic) que considerarlo desde el punto de vista del derecho público, para examinar si es conforme con las normas que determinan o limitan la competencia de dicho funcionario”.

TERCERO

En la querella se lee textualmente:…“me entreviste con la ciudadana R.F., . . ./...(sic) donde desempeña el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO SOCIAL DE LA FUNDACIÓN BARRIO A BARRIO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, quien me informóque (sic) la segunda quincena de mi SALARIO BASICO MENSCUAL del més (sic) Septiembre del año2007, se me había suspendido, porque presumiblemente…omissis…, estaba muerto y que a lo mejor necesitaba copia de mi cuenta de ahorro del Banco Occidental de Descuento no …omissis… Lo cual infiere que existe un procedimiento administrativo para la realización del pago de la pensión del Querellante, debe éste necesariamente cumplir con la entrega de los requisitos exigidos por el Administrador (Gobernación del Estado Zulia), ya que de no apórtalos, no procedería administrativamente la realización de la mencionada erogación, por lo cual, nunca se planteó como origen de la paralización del pago de la pensión, razones de derecho o en su defecto, motivos arbitrarios o ilegítimos. Vistas las actas, esta Representación Fiscal considera que los hechos narrados por el ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA, ya identificado, no revisten carácter penal, toda vez que los hechos que refieren su querella, son tramites administrativos, donde el administrado (Querellante) debe aportar a la Administración o Administrador (Gobernación del Estado Zulia), para la que esta ultima previa verificación continúe realizando los pagos pertinentes, toda vez que en ningún momento se le indico que había perdido el derecho de percibir pensión.

Toda vez que el pago de una pensión constituye en si mismo una providencia administrativa y su verificación, paralización o renovación son igualmente providencias con carácter administrativo, los cuales son susceptibles de ser impugnados, tal y como lo preveo el Legislador Nacional y para tales fines se reproducen extractos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos …omissis…

Podríamos hablar en todo caso, de Jurisdicción Contencioso Administrativo, si el querellante considere que su planteamiento deba ser tratado por ante los Tribunales de la Republica, ya que seria ante tales Juzgados que el ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA podría ejercer todas las acciones judiciales pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reproduzco a continuación: …omissis…

Visto que los hechos denunciados no encuadran dentro de ninguno de los supuestos o hechos típicos contemplados en el Código Penal Venezolano y Leyes Penales Especiales vigentes, debemos remitirnos obligatoriamente al Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:…omissis…

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación,

Asimismo se evidencia de la recurrida, que el juez a quo, al término de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente.

Ahora bien, en el encabezamiento de la causa corre inserto investigación N° 24-F5-0047-08, por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, mediante la cual se evidencia que en fecha 11 de Enero de 2008, recibió querella suscrita por el ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA, donde acusa..(sic) “a la ciudadana Lic. R.F., jefa del Departamento de Desarrollo Social de la Fundación Barrio a Barrio de la Gobernación del Estado Zulia, del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, indicando que desde la segunda quincena del mes de Septiembre de 2007, la pensión que devenga como oficial de la Policía Regional del Estado Zulia, en situación de pensionado, fue suspendida por cuanto en el Departamento Social de la Fundación Barrio a Barrio de la Gobernación del Estado Zulia, el querellado aparecía como fallecido. Indicando igualmente, que era la segunda vez que le suspendían la pensión por orden de la oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia...”. Asimismo, entre otras cosas en el escrito de sobreseimiento la vindicta pública llego a la conclusión previa a su investigación en uno de los supuestos que… “la ciudadana R.F., no ha sido señalada de realizar actos de enriquecimiento o lucro, por medio de la suspensión de pago de la pensión del querellante. Ahora bien, la función especifica, tal como lo desarrolla Carrara, en cuando el móvil del delito... “son el odio, el favor, la soberbia, el animo herido u otro afecto distinto de la codicia” lo cual define como “Abuso innominado de autoridad”. Concluyendo el Representante fiscal que los hechos narrados por el ciudadano DARlO SEGUNDO ECHETO OCHOA, no revisten carácter penal, toda vez que los hechos que refiere la querella, son tramites administrativos, donde el administrado (Querellante) debe aportar a la administración o Administrador (Gobernación del Estado Zulia) para que esta última previa verificación continué realizando los pagos pertinentes. Asistiéndole la razón a la defensa de la ciudadana R.F. al señalar entre otras cosas que de no proceder la ciudadana antes mencionada de conformidad con el artículo 37 del Reglamento del Estatuto del Jubilado y Pensionado del Ejecutivo Regional; incurriría en violación de la ley, lo que como efecto procesal esta instancia decide el Sobreseimiento del asunto penal por no revestir carácter penal, todo de conformidad con los artículos 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE…omissis…

Así las cosas, resulta evidente, que el presente considerando de apelación se fundamentó en un falso supuesto, como lo fue el de señalar, que, la declaratoria del sobreseimiento solicitado por la vindicta publica, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto los hechos por él denunciados revisten carácter penal, limitándose el representante de la vindicta pública a archivar la querella interpuesta, sin realizar ninguna investigación de los hechos, tal situación se advierte de la lectura y análisis del acto conclusivo del Ministerio Público, pues se verifica que la representación Fiscal analizó detenidamente los hechos denunciados mediante la querella interpuesta por el ciudadano D.S.E., determinando luego de las consideraciones de hecho y derecho señaladas ut supra, que los hechos denunciados no revisten carácter penal, situación que a juicio de esta Alzada, la vindicta pública está jurídicamente obligado a solicitar como parte de buena fe, cuando en el transcurso de la investigación, advierta la presencia de alguna de las causales previstas en el Articulo 318 del Código Orgánico Procesal, es así como verifica esta Alzada que en la presente causa, el Fiscal del Ministerio Público al solicitar el sobreseimiento de la causa, precisamente desarrolló a plenitud el curso investigativo, ya que sin un análisis previo del caso mal podría determinar que la presente causa versa sobre hechos atípicos, o no previstos en la norma sustantiva.

Dada las condiciones que anteceden, esta Sala considera oportuno precisar que el Tribunal a quo, antes de resolver la petición Fiscal, actuó apegado en estricta observancia del artículo 323, el cual ad litteram señala lo siguiente:

Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.

Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

De lo anterior se desprende que el Juez a quo, en principio dio correcto trámite a la solicitud formulada por el Ministerio Público, por demás en resguardo de los derechos que le asisten a la víctima de autos al convocarlo a la audiencia oral prevista en la norma adjetiva penal, dando así acceso a la administración de justicia, y a peticionar sus pretensiones en el presente proceso, para que sean debidamente satisfechas mediante decisión fundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículos 173 del Código Orgánico Procesal, que a juicio de quienes aquí deciden se traduce en la garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, y que hoy el denunciante afirma fue conculcado; en este orden y dirección verifica esta Alzada, que de la actividad judicial impugnada, el juez a quo al término de la audiencia para debatir los hechos controvertidos, dictó la recurrida en cumplimiento con los requisitos exigidos en el articulo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber un fallo con indicación del nombre y apellido del imputado o investigado; la descripción del hecho objeto de la investigación; las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas y el dispositivo de la decisión; y así se evidencia taxativamente de la recurrida; por lo que no le asiste la razón al recurrente al indicar que en el presente caso la vindicta pública no agoto la investigación y que con la decisión judicial que decretó el sobreseimiento conculcó el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, pues así lo hizo en la referida audiencia donde el juez de Instancia al valorar los elementos constitutivos del acto conclusivo presentado por la vindicta pública, decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 .2 del Código orgánico Procesal Penal .

Consideraciones en atención a las cuales, este Tribunal Colegiado, estima que en el presente caso no se verifica la denuncia constitutiva del presente punto de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta al segundo considerando de apelación referido a que el juez a quo rechaza la querella interpuesta por el recurrente, porque a criterio de la Instancia, los hechos no revisten carácter penal, debiendo conocer el Tribunal Contencioso Administrativo del Estado Zulia, cercenando a juicio del recurrente los derechos consagrados en el articulo 26 y 51 Constitucionales; esta Alzada, estima de infundada la presente denuncia, pues el presente proceso se inició con motivo a la querella interpuesta por el recurrente y admitida en su debida oportunidad por el Tribunal a quo; por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el titular de la acción penal inició el curso de la investigación por la presunta comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, concluyendo el Ministerio Público, que la acción desplegada por la parte querellada no revestía carácter penal, debiendo ser dilucidada ante la jurisdicción administrativa, por ser una relación dependiente del Ejecutivo Regional -vale decir la Gobernación del Estado Zulia - ente público, para verificar el cumplimiento o no de las normas establecidas para la suspensión de las erogaciones de los pensionados, que en tiempo hábil no hicieran presuntamente la respectiva actualización de datos o fe de vida exigidas para tal fin; es así como verifican estas Juzgadoras, que el Juez de merito, procedió conforme a la observancia del acto convocado, donde se debatirían los fundamentos o no del sobreseimiento solicitado por la vindicta pública, pues la naturaleza jurídica del acto de audiencia oral conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no es la de admitir una querella presentada por la víctima, máxime cunado en el presente caso la querella presentada fue admitida por el juez de Controlen la oportunidad correspondiente.

Consideraciones en atención a las cuales, este Tribunal Colegiado, estima que en el presente caso no se verifica la denuncia constitutiva del presente punto de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en el merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano D.S.E.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.754.112, actuando con el carácter de víctima querellante, debidamente asistido por el profesional del derecho N.M.S.; contra la decisión Nro. 216-10 de fecha veintidós (22) de febrero de 2010, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana R.F., por la comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 .2 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano D.S.E.O., titular de la cedula de identidad Nº 4.754.112, actuando con el carácter de víctima querellante, debidamente asistido por el profesional del derecho N.M.S. inscrito en el I.P.S.A bajo el Nª 5454, contra la decisión Nro. 216-10 de fecha veintidós (22) de febrero de 2010, en la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana R.F., por la comisión del delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano D.S.E.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 .2 del Código Orgánico Procesal Penal

SEGUNDO

CONFIRMA la sentencia impugnada.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al día uno (1) del mes de marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C. E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el N° 005-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-R-2010-000479

LMG/Tpinto.