Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 2 de Junio de 2010

Fecha de Resolución 2 de Junio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteGenarino Buitriago Alvarado
ProcedimientoInadmisible

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 2 de Junio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000086

ASUNTO : LP01-R-2010-000086

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

MOTIVO: Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 28-05-2010 y debidamente fundamentada en fecha 29-05-2010, que declaró entre otros con lugar la aprehensión en flagrancia al imputado R.D.M.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 1 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 218 del Código Penal; ordenó al aplicación del procedimiento ordinario; e impuso al imputado medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Luego de escuchar los argumentos expuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa del imputado, el Tribunal de Control, por decisión de fecha 28-05-2010, y publicada su fundamentación en fecha 29-05-2010, declaró que la aprehensión del imputado se produjo en flagrancia, atribuyéndole la comisión de los delitos de HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 1 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 218 del Código Penal. En dicha decisión el juzgador impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, la cual fundamentó conforme a los siguientes razonamientos:

(…)En la audiencia de presentación, el Ministerio Público, luego de hacer una explicación completa del hecho, cambió el petitorio inicial, específicamente en lo relativo a la calificación delictual y a la medida de coerción, pidiendo en esta oportunidad cambio de hurto de vehiculo y resistencia a la autoridad, a presunta comisión del delito de obstrucción a la justicia con fundamento en el artículo 13 numeral 4 de La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada: y en lo que se refiere a la medida de coerción, cambió de medida cautelar sustitutiva a la de privación preventiva de libertad por medida privativa de libertad con fundamento al articulo 250 y 251, por cuanto los hechos habían cambiado.

Por el contrario la defensa se opuso a la reforma del escrito de presentación aduciendo en su opinión defensas de fondo y solicitando una medida cautelar pues había demasiadas irregularidades en el procedimiento y que los hechos no habían cambiado para girar al extremo de pedir un cambio de calificación delictual tan grave.

Luego de escuchar a las partes en el procedimiento, quien aquí decide explicó con todo respeto los motivos por los cuales no acogía la petición reformada del Público, las cuales se ratifican y exponen en el presente auto de fundamentación de la siguiente forma:

En el acta cabeza de procedimiento se especificó, que detuvieron a un sujeto conduciendo una moto sin casco, chaleco, documentos de propiedad y sin placas ldentlcado como H.M.Q., a qUien le permitieron ir por los documentos de propiedad lo cual es totalmente irregular, pues los funcionarios actuantes han debido iniciar en ese momento el procedimiento de detención de la moto mediante el levantamiento de una acta, identificando la moto y al conductor como lo establece los procedimientos de transito, y no permitir que el conductor vaya por los papeles, pues no solo fue detenida la moto por la circunstancia , también se detuvo por falta de placas, no utilización de casco de seguridad y no utilización de chaleco, hecho este que por no haberse cumplido en mi humilde opinión, no existe procedimiento iniciado y por lo tanto no se puede configura el delito de obstrucción a la administración de justicia, y mucho menos, destrucción, modificación, alteración o desaparición de evidencias por cuanto la moto no constituye ningún tipo de evidencias con interés criminalístico en lo referido a la detención de la moto cuando era conducida por H.M., quien es la victima y no el imputado; por otra parte la moto existe, pues los mismos funcionaron actuantes refieren que convencieron al imputado de autos R.D.M. que la devolviera , voluntariamente, la condujera al sitio por, la comisión policial indicado y esa allí cuando lo aprehenden e inician el procedimiento con la generación de una experticia de entrega de la moto para su custodia al estacionamiento El Vigía.

Lo que si quedó demostrado en la audiencia de presentación según las actas procesales, fue la aprehensión del imputado de autos R.D.M. de manera flagrante por la presunta comisión del delito de hurto de vehículo automotor (moto) y resistencia inicia! a la autoridad, al momento de su localización en el taller con la moto hurtada, tan es así, que el mismo Ministerio Público así lo solicita en su escrito inicial, no verificándose un cambio de hechos y circunstancias que, permitir precalificarse el hecho, como lo cambió el Ministerio Público a obstrucción a la administración de justicia, fundamentándose en la premisa que es el Ministerio Público de manera exclusiva el que puede tipificar los hechos delictivos de manera irrefutable, no siendo así, pues se hace la observación que esa institución tan importante de la administración de justicia, que tiene la obligación de actuar buena fe, investigando los hechos apagados a la verdad y también haciendo ver las i circunstancias que exculpan a los justiciables.

En lo que respecta a la imposición de la medida cautelar, se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una presentación periódica de tres veces la semana lunes, miércoles, y viernes, por considerar quien aquí decide que no existe peligro de fuga, por cuanto los delitos por los cuales se encuentra procesado el imputado de autos no establecen penas severa en caso de resultar responsable no sobrepasa el límite máximo en diez años de prisión en su límite máximo, no existe conducta predelictual desfavorable a pesar de que el imputado tenía dos procedimientos aperturados, pero que fueron sobreseídos, se acreditó permanencia domiciliaria y oficio conocido, pues el imputado se dedica de forma habitual al arreglo de motos en calidad de mecánico (…)

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ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

En la Audiencia de calificación de flagrancia y con fundamento en el Artículo 374 del COPP, apeló la representante del Ministerio Público de la decisión de instancia, manifestando:

(…) LO SOLICITADO POR EL FISCAL. Escuchada la decisión de este Tribunal siguiendo el criterio del TSJ esta representación fiscal ejerce el recurso del efecto suspensivo establecido el Art. 374 del COPP, toda vez, que con el mayor respeto al tribunal que el mismo invade funciones del ministerio publico como es la precalificación de estafa de la calificación de flagrancia lo cual le corresponde al ministerio publico toda vez, que del escrito se desprende la solicitud de la calificación de flagrancia la solicitud de escuchar al investigando y la solicitud de la privativa. Observa que el juez de control declara con lugar, la aprehensión en flagrancia escucha en esta sala al investigado y declara sin lugar la precalificación dada por el ministerio publico como función propia del mismo e igualmente declara sin lugar la medida privativa de libertad entrando a analizar las actas procesales de investigación , bajo el supuesto de depurar la misma , evidenciándose que el juez mterpreta de manera errónea el contenido del Art. 248 250 Y entra a aplicar funciones que son dadas al juez de control en la fase preliminar por esta razón y profundizando un poco mas el ministerio publico deja constancia que el fundamento realizada se baso en el contenido de un acta de investigación penal que reúne el contenido del Art. 112 del COPP , toda vez que los funcionarios adscrito al INTT dejaron plasmado en la misma que se encontraba cumpliendo labores de servicios en un punto de control ubicad en el cruce de la avenida bolívar intersección omaira candela calle 1. que en este punto de control móvil fue retenido el vehiculo tipo moto, aun ciudadano que fue identificado como H.R.M. , donde igual mente se lee en la referida acta" la motocicleta quedaría retenida preventivamente hasta tanto este ciudadano cumpliera con la documentación de propiedad y los funcionarios actuante dejaron constancia que se encontraban a la espera de un vehiculo tipo grúa para transportar la moto. Siendo esto asi, se observa que en el proceso penal venezolano, existe el cumplimiento por parte de los funcionarios policiales de preservar la evidencia en toda investigación que se inicie a los fines de ser presentada en la oportunidad correspondiente ante los órganos administradores de justicias por parte de los investigadores, evidencia que en el caso de marras lo constituye el vehiculo motocicleta marca único, color blanco y azul tipo paseo sin placas de identificación, evidencia esta que le fue sustraída a los funcionarios aprehensores del sitio donde se encontraba retenida todo lo cual constituye supuestos que encuadran dentro del delito de Obstrucción a la justicia por alteración de evidencia previsto en el articulo 13 numeral 4to de la ley contra la delincuencia organizada. Así mismo ratifica se dan los supuestos establecido en el articulo 250, 251 y 252 del COPP tal como fueron solicitadas (…)

MOTIVACIÓN

La representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del COPP, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento ordinario; y c) medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiterada jurisprudencia, contándose entre ellas decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, en la que se expresó:

(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3.- La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)

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Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del COPP, pues no fue decretada la libertad plena al imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo). A tal respecto se concluye que la Fiscal recurrente equivoca la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del COPP, y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 ejusdem, ya que a nuestro juicio es una norma de carácter inquisitivo, por ser contradictoria con lo establecido en los ordinales 1 y 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público contra la decisión del Tribunal de Control que acordó a favor del imputado medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debe ser declarada INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del COPP, y así se decide.

Aunado a ello, debe destacar esta alzada, que por decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del COPP, esta debe otorgarse. Se explicó en dicha decisión que:

(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una suscinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”.

Así las cosas, se hace necesario hacer un llamado de atención al Juez de la recurrida, en cuanto a que, a pesar de la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, debió ejecutar la decisión por la que impuso al procesado medida cautelar menos gravosa, ya que el suspender la ejecución de su fallo, y mantener la privación de libertad, ocasiona una violación del artículo 44 ordinales 1 y 5 de la Constitución.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE la Apelación en efecto suspensivo, interpuesta por la Fiscal Séptima del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en audiencia de calificación de flagrancia, celebrada en fecha 28-05-2010 y debidamente fundamentada en fecha 29-05-2010, que declaró entre otros con lugar la aprehensión en flagrancia al imputado R.D.M.M., por la presunta comisión de los delitos de HURTO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 1 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 218 del Código Penal; ordenó al aplicación del procedimiento ordinario; e impuso al imputado medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines de que ejecute su fallo dictado.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.C. SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se copió, se publicó y se libraron Boletas de Nos _______________________

La Secretaria

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