Sentencia nº 132 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución11 de Mayo de 2010
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 14 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, estableció los hechos siguientes: “…el día 23 de agosto de 2008, aproximadamente, a las dos horas de la tarde, cuando ingresa a la Tienda de ropa ‘JOE SPORT’ ubicada en el centro de la ciudad, Ciudad Ojeda, estado Zulia, el acusado D.A.O.V., vistiendo un pantalón jean de color negro, una franela de color blanco y una gorra de color blanco quien se acerca a la víctima, ciudadana DAXMAR KARELIS GONZÁLEZ, quien se encontraba en el mostrador donde estaba la caja registradora de las ventas, amenazándola de muerte con un arma de fuego y le manifestó que ese era un atraco, que no le mirara la cara, insistiendo que no le mirara la cara, exigiéndole que le entregara el dinero que había en la caja registradora, por lo que la víctima al ver en peligro su vida procedió a entregarle inmediatamente el dinero que había en la caja registrado sin contarlo, que ascendían a un aproximado de un mil trescientos o un mil cuatrocientos bolívares fuertes, inmediatamente el sujeto se retiró de la tienda y la víctima pudo memorizar sus características fisonómicas como la ropa que llevaba puesta, más no el rostro porque no lo pudo ver, por lo que comienza a gritar que la habían robado, se lo informa a una de sus empleadas, de nombre J.G.P., quien sale a la calle y se lo informa al Vigilante del Centro Comercial, por lo que al visualizar el sujeto que lo va persiguiendo la comunidad lo persiguen también; mientras tanto, la víctima DAXMAR KARELIS GONZÁLEZ, llama por teléfono a la Policía, respondiendo el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Lagunillas, estado Zulia (IMPOL), quienes informaron a través de la Central de Comunicaciones lo que estaba ocurriendo, reportándose los funcionarios E.M. y J.L., quienes dejaron constancia que aprehendieron al acusado de actas, quien ingresó a una vivienda al ser señalado por varias personas como la persona que acababa de robar en la Tienda ‘JOE SPORT’ y a quien se le incautó la cantidad de novecientos bolívares fuertes… Por lo tanto a criterio de este Tribunal de Juicio Mixto con la declaración de la víctima DAXMAR GONZÁLEZ que señala que fue despojada de dinero bajo amenaza con un arma de fuego, estableciéndose que el arma de fuego hallada en el lugar por donde se produjo la persecución policial existe, aunque es un facsímil, pero por lo explicado por la experta E.C., concatenada con la Experticia que reconoció en su contenido y firma, donde se establece las características del arma de fuego, que se aprecia en la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, al igual que con el dinero que también fue objeto de esa Experticia, que también se aprecia en la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, así como la declaración del funcionario E.N. que señala que realizó las inspecciones en los sitios donde se colectó el facsímil y donde ocurrieron los hechos narrados por la víctima, donde además, entre otras cosas, describe la caja registradora de donde la víctima sacó el dinero para entregárselo al sujeto que le dijo que eso era un atraco y que abriera la registradora (sic), aunada a las dos (02) ACTAS DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO, ya citadas, configuran sin duda alguna el delito de ROBO AGRAVADO…De tal manera que a criterio de este Tribunal de Juicio Mixto, si bien es cierto, la víctima no le vio la cara, no es menos cierto, que lo describe en vestimenta y en características fisonómicas, aunado a que es detenido a pocos minutos de haberse cometido el hecho, que como ya señaló la víctima y los testigos, desde que ocurrió el robo hasta que detienen al hoy acusado transcurrieron aproximadamente como de 30 a 35 minutos, lo aprehenden porque la gente lo señala como la persona que robó en la tienda de la víctima, con casi un millón de bolívares o un mil bolívares fuertes, que se aproxima a la cantidad señalada por la víctima, ya que no le dio tiempo a contarla, todas estas declaraciones, ya analizadas, separadamente la declaración de la víctima y concatenada con el resto de las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.G. PERNALETTE CHIRINOS, R.A.M.B. y FRANCO VESTITA ÁLVAREZ, concatenada con la declaración de los funcionarios policiales aprehensores, E.M. y J.L., aunada al ACTA POLICIAL DE DETENCIÓN FLAGRANTE, hacen en su conjunto plena prueba para establecer que el acusado es la misma persona que robó a la víctima y la despojó de una fuerte cantidad de dinero…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido en Tribunal Mixto, e integrado por las ciudadanas abogado Eglee Ramírez (Juez), Susana Zambrano y Endrina Rosales (Escabinas), CONDENÓ al ciudadano D.A.O.V., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 17.150.430, a la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Daxmar Karelis G. deA..

El 28 de mayo de 2009, la ciudadana abogado Jessudy S.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 112.541, defensora del ciudadano acusado D.A.O.V., ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 10 de agosto de 2009, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por las ciudadanas jueces Ninoska B.Q.B. (ponente), Luz María González Cárdenas y J.F.G., DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, los ciudadanos abogados Jessudy S.B. y G.A.B.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nros. 112.541 y 62.321, respectivamente, defensores del ciudadano acusado D.A.O.V., interpusieron recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público actuante en la controversia, diera contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 19 de noviembre de 2009, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 18 de enero de 2010, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Los recurrentes denunciaron: “…PRIMERO: Por violación de la ley: Cuando esta Corte de Apelaciones declara el recurso de apelación (Sin Lugar y confirmada la sentencia impugnada) interpuesto contra la sentencia número 2J-0012-2009 de fecha 14 de mayo del 2009, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual se dictó sentencia condenatoria en contra del mencionado acusado, por estimarse acreditada su responsabilidad penal en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DAXMAR KARELIS G.D.A.. Ya que le violentaron las Garantías Constitucionales y el Debido Proceso establecidos en el Artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Nulla poena sine lege), cuando es acusado, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, que no cometió y que no le fue demostrado su culpabilidad a través de los CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, LAS MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA, utilizados por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y ratificado por la Corte de Apelaciones, porque así lo demuestra la declaración de la única testigo presencial y víctima DAXMAR KARELIS G.D.A. y las declaraciones de los testigos referenciales de los hechos del Robo, así como las experticias tanto en el sitio de los sucesos, como del facsímil y del dinero incautado al acusado”.

La Sala para decidir, observa:

Los recurrentes alegaron en su primera denuncia que proceden a ejercer el recurso por “…violación de la ley…”, pero omiten indicar qué disposición consideran infringida y de qué manera fue violentada, como lo ordena el artículo 462 del Código Orgánico Procesal, al establecer que: “…se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación…”.

Por otra parte señalan que: “…le violentaron las Garantías Constitucionales y el Debido Proceso establecidos en el Artículo 49 ordinal 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Nulla poena sine lege), cuando es acusado…”; pero omiten indicar de qué manera fueron violentadas esas “…Garantías Constitucionales…” a las cuales se refieren de manera genérica.

Luego continúan afirmando que su defendido “…no cometió…” el delito y que “…no le fue demostrado su culpabilidad… porque así lo demuestra la declaración de la única testigo presencial…”. De ello se evidencia que los recurrentes, a pesar de no dar detalles de su alegato, están impugnando la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, quien es al que le compete de acuerdo a la ley, determinar si se cometió un delito, establecer la culpabilidad del acusado, así como, analizar y valorar los elementos probatorios llevados a juicio; contrariando la doctrina de la Sala que establece que el recurso de casación está dirigido a revisar las sentencias de las C. deA., así como, lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, el recurso de casación sólo resulta procedente contra las decisiones de las C. deA..

Por otra parte, advierte la Sala que de la fundamentación de la denuncia no se puede conocer cuál es el vicio que le atribuyen a la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, pues, la única referencia que hacen a la misma, es cuando señalan que: “…esta Corte de Apelaciones declara el recurso de apelación (Sin Lugar y confirmada la sentencia impugnada)…”, no pudiendo la Sala suplir la actuación propia de los recurrentes.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por los Defensores del ciudadano acusado D.A.O.V., de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Los recurrentes denunciaron: “…SEGUNDO: Por Indebida Aplicación: Cuando aplican el Calificativo de el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano al acusado D.A.O.V., cometido en perjuicio de la ciudadana DAXMAR KARELIS DE ATENCIO, cuando ha debido descalificársele una inculpabilidad de violación al domicilio privado en la propiedad del ciudadano F.V., ya que el acusado se introdujo en el interior de la vivienda para resguardar su integridad física de un grupo de personas que no cesaban de manifestar ‘ese es, ese es’, ya que estos ciudadanos que en su mayoría no pudieron identificarlo, sólo unos (sic) de ellos, como es el caso del ciudadano F.V., propietario de la vivienda y los ciudadanos testigos presenciales de la aprehensión del acusado, JOHANA PERNALETE CHIRINOS, D.L. PARRA, ROXANA GRATEROL Y R.A.M.B. y los funcionarios policiales J.D. LABARCA HERNÁNDEZ y E.J.M.C., quienes lo aprehendieron, no pudieron demostrar en juicio a través de los CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, LAS MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA, utilizados por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y ratificado por la Corte de Apelaciones, que el hoy acusado es culpable (sic) tanto del Robo Agravado cometido en perjuicio de la ciudadana DAXMAR KARELIS DE ATENCIO, como tampoco es culpable de la violación de domicilio en perjuicio del ciudadano F.V., motivo por el cual, se ha aplicado indebidamente el calificativo de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.

La Sala para decidir, observa:

De lo expuesto precedentemente, se observa que los formalizantes no cumplen con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal para la correcta fundamentación de la presente denuncia.

En primer lugar, comenzaron simplemente por enunciar que hubo una presunta indebida aplicación de norma sustantiva penal, omitiendo indicar de manera absoluta, a cuál fallo se estaban refiriendo, así como, en qué consistió dicha infracción.

Al respecto, la Sala de Casación ha dispuesto de manera reiterada que: “…cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…” (Sentencia Nº 109, del 24 de marzo de 2009).

Bajo la misma argumentación, señalaron que: “…cuando ha debido descalificársele una inculpabilidad de violación al domicilio privado… ya que el acusado se introdujo en el interior de la vivienda para resguardar su integridad física…”.

Tal planteamiento de los accionantes, además de los términos incomprensibles en que fue expuesto, resulta en extremo confuso y contradictorio, ya que no puede entenderse si se están refiriendo a la presunta comisión del delito de Violación de Domicilio que no fue objeto del presente proceso, o que se debió declarar su inculpabilidad, a pesar de que su defendido nunca fue enjuiciado por tal ilícito penal.

Cabe agregar que, los recurrentes entre sus planteamientos también alegaron que el testigo (F.V.) que identificó al acusado, los testigos presenciales de la aprehensión y los funcionarios que lo aprehendieron, no pudieron demostrar en juicio, a través del sistema de la sana crítica, utilizado por el sentenciador de juicio y ratificado por la Corte de Apelaciones, que: “…el hoy acusado es culpable (sic) tanto del Robo Agravado cometido en perjuicio de la ciudadana DAXMAR KARELIS DE ATENCIO, como tampoco es culpable de la violación de domicilio en perjuicio del ciudadano F.V.…”, es decir, cuestionan los hechos probados por el sentenciador de juicio, la calificación jurídica asignada a esos hechos y la apreciación de las pruebas.

Al respecto debe precisarse, tal como se expresó en la primera denuncia, que el recurso de casación sólo resulta procedente contra las decisiones de las C. deA., conforme a lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, advierte la Sala que los planteamientos resultan incongruentes al no guardar correspondencia entre sí, ya que se mezclan aspectos sustantivos y procesales de la sentencia, lo que hace imposible entender cuáles son sus verdaderas pretensiones, no pudiendo la Sala suplir la actuación propia de los recurrentes.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por los Defensores del ciudadano acusado D.A.O.V., de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Los recurrentes alegaron: “…TERCERO: Por Errónea Interpretación: Cuando la Corte de Apelación ratifica la sentencia del Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al interpretar que el delito es de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido por D.A.O.V., en perjuicio de la ciudadana DAXMAR KARELIS DE ATENCIO, yerran no solamente en el calificativo delictivo, sino también en utilizar los CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, LAS MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA, ya que las experticias aportadas por la detective y experta E.B. COLINA DE GONZÁLEZ sólo indica que es un facsímil (réplica de arma de fuego) y la cantidad de novecientos bolívares fuertes (Bs.F. 900,00) que se aproxima a la cantidad sustraída a la víctima, sin determinar en la experticia si el dinero incautado al acusado el día de la aprehensión, correspondía verdaderamente al dinero de la víctima, ya que no puede afirmarse si ese dinero era de la víctima por cuanto no se determinó su denominación o serial de los billetes sustraídos de la víctima; entonces de cual conocimiento (sic) científico, se está basando el tribunal de juicio para determinar que ese es el mismo dinero del hoy acusado E.E.N.C., adscrito a la policía municipal, el cual manifiesta: ‘que existe un lugar donde la víctima narra que ocurrieron los hechos, el lugar donde resultó aprehendido el acusado de actas, como el arma con la cual la amenazaron y el dinero que señaló le despojaron’; evidentemente existe el lugar donde ocurrieron los hechos y un lugar donde fue aprehendido el hoy acusado, lo que no existe es el lugar en donde estaba el facsímil o réplica de arma de fuego, porque ese facsímil fue entregado al vigilante y testigo referencial ciudadano R.A.M.B., por una supuesta persona (buhonero), el cual no se pudo detallar, ni obtener más información al respecto de este ciudadano; así como también, no se pudo demostrar científicamente que el dinero que le incautado (sic) al hoy acusado no se corresponde con el sustraído a la víctima por los motivos y fundamentos antes expuestos. Entonces de que CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRÍTICA, LAS MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA, se basó el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, porque este Juzgado, no utilizó el CONOCIMIENTOS (sic) CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRITICALAS (sic), MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA, para apreciar lo que incansablemente, no se cansa de decir, manifestar y hasta gritar la ciudadana, víctima y única testigo presencial de delito, que el ciudadano y hoy acusado D.A.O.V., ‘NO ES, NI HA SIDO’, el ciudadano que le sustrajo el dinero de la tienda Joes Sport (sic), ubicada en el edificio Calandrielo, en Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del estado Zulia; porque lo único que quedó demostrado en el juicio Juzgado (sic) Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es que hoy acusado (sic) fue aprehendido en el interior de una casa que pertenecía o pertenece al ciudadano F.V., y de los cuales sí existe testigos presenciales de tal hecho, y que estos testigos no fueron presencial (sic) del Robo Agravado tipificado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano…”.

La Sala para decidir, observa:

En esta oportunidad, los recurrentes no determinaron en qué consistió la presunta infracción que identifican como errónea interpretación, pues simplemente se limitaron a enunciar tal circunstancia.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido de manera reiterada que: “…cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal… el recurrente está obligado a señalar, cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada, cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele…” (Sentencia Nº 136, del 1º de abril de 2009).

Aunado a lo anterior, en la fundamentación de su denuncia, los recurrentes realizaron variados y disímiles planteamientos, comenzando por enunciar una presunta: “…Errónea Interpretación…”; continuaron impugnando las experticias practicadas en el debate oral y público, al señalar: “…ya que las experticias aportadas por la detective y experta E.B. COLINA DE GONZÁLEZ sólo indica que es un facsímil (réplica de arma de fuego) y la cantidad de novecientos bolívares fuertes (Bs.F. 900,00) que se aproxima a la cantidad sustraída a la víctima, sin determinar en la experticia si el dinero incautado al acusado el día de la aprehensión…”, asimismo, cuestionaron los hechos establecidos por el Juzgado en Función de Juicio, afirmando que: “…no existe es el lugar en donde estaba el facsímil… no se pudo demostrar científicamente que el dinero que le incautado (sic) al hoy acusado no se corresponde con el sustraído a al víctima…”; de igual forma, y con los mismos argumentos, cuestionaron el sistema de valoración probatorio aplicado por el Juzgado de Juicio, al indicar que: “…no utilizó el CONOCIMIENTOS (sic) CIENTÍFICOS, REGLAS DE LA SANA CRITICALAS (sic), MÁXIMAS EXPERIENCIAS (sic) y LÓGICA…”, y bajo la misma argumentación, cuestionaron cuál fue el delito que en su criterio fue objeto de debate, al señalar: “…lo único que quedó demostrado en el juicio Juzgado (sic) Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es que hoy acusado (sic) fue aprehendido en el interior de una casa que pertenecía o pertenece al ciudadano F.V., y de los cuales sí existe testigos presenciales de tal hecho, y que estos testigos no fueron presencial (sic) del Robo Agravado…”.

De lo expuesto surge evidente la confusión de planteamientos, que además resultan incompatibles entre sí, no pudiendo extraerse de manera alguna, cuál es en definitiva el vicio que le atribuyen a la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, cuya única referencia en su argumentación fue: “…Errónea Interpretación: Cuando la Corte de Apelación ratifica la sentencia del Juzgado Segundo en Funciones de Juicio…”, incumpliendo así lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…El recurso de casación… Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios…”.

Asimismo, debe reiterarse que el recurso de casación sólo resulta procedente contra las decisiones de las C. deA., conforme a lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, la tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por los Defensores del ciudadano acusado D.A.O.V., de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por los Defensores del ciudadano acusado D.A.O.V..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los once (11) días del mes de Mayo de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC09-423.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

De las actas se observa que en la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, estableció que: “…el hecho que una persona amenace a otra con un facsímil de arma de fuego…para despojarla de algún objeto, que en este caso, fue dinero en efectivo, indicándole además, que era un robo, que abriera la caja registradora configuran sin lugar a dudas el delito de ROBO AGRAVADO…” .

Diferentes autores se han pronunciado al respecto, entre estos está J.R.M., que se refiere a la agravante de amenazas a la vida, a mano armada, en los siguientes términos: “Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el artículo 457, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada, sacando las armas” (ahora artículo 458 del Código Penal).

En este punto, R.C.N. señala que “Si el robo se cometiere con armas…Es un arma tanto el objeto destinado para la oferta y defensa, como el que eventualmente, por suponer vulnerante, puede utilizarse para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito, porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del arma”.

Por otra parte, Grisanti Aveledo considera que “…la amenaza a la vida, cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457 del Código Penal (ahora artículo 458 del Código Penal), y agrega que “Hay que observar que un revólver descargado o de juguete puede ser usado como un arma contundente, aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra el empleo de un revólver cargado”.

Debe entenderse que existe una marcada diferencia entre la acción de robar utilizando un arma de juguete, y quien lo hace efectivamente armado, por lo que de alguna manera el tratamiento de estas distintas conductas, debería ser seguido por los elementos del tipo penal al considerar que se comete el delito de Robo a Mano Armada, sólo cuando quien actúa efectivamente está armado, no cuando simula tal condición, y aunque su conducta es punible, debe ésta encuadrarse dentro del tipo penal de Robo Simple.

El artículo 458 del Código Penal es claro al incluir entre los elementos del delito de Robo a Mano Armada, que el sujeto activo esté efectivamente armado, la razón de la agravante es que pone en peligro con tal acción dos bienes jurídicamente protegidos: La propiedad y la vida.

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala ha debido anular de oficio el fallo recurrido, modificando la calificación del delito de Robo a Mano Armada por la de Robo Simple.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0423 (DNB)

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