Decisión nº 038-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2 ACCIDENTAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 6 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-034352

ASUNTO : VP02-R-2011-000827

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 038-13

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el Abogado H.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.577, actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.H.E.R., titular de la cedula de identidad N° 16.298.536, en contra de la sentencia definitiva No. 7J-062-11-S de fecha 12 de Agosto del 2.011, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual fue condenado el mencionado ciudadano a cumplir la pena de veintinueve (29) años de prisión por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, previsto y sancionado en el literal "a", Ordinal 3o, del Artículo 406 del Código Penal Venezolano.

En fecha 29 de julio de 2013, esta Sala de Alzada, recibió las presentes actuaciones, se dio cuenta en la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional S.C.d.P., quien con tal carácter suscribe la presente sentencia.

En fecha 30 de julio de 2013, la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, presentó incidencia de inhibición de conformidad con el artículo 89 ordinal ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 02 de agosto de 2013, la Presidenta de Sala, Dra. E.E.O., mediante decisión N° 212-13, declaró con lugar la incidencia de inhibición propuesta, remitiéndose el asunto a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de la insaculación de un juez o jueza, para que integre de manera accidental este Cuerpo Colegiado, y así prodecer a resolver el recurso interpuesto.

En fecha 14 de agosto de 2013, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dejó constancia, mediante acta levantada al efecto, que resultó electa la Jueza Profesional J.F., en sustitución de la Jueza EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.

En fecha 21 de agosto de 2013, se recibió el asunto de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quedando la Sala integrada de manera accidental, por las Juezas E.E.O., J.F. y S.C.D.P. (ponente).

En fecha 27 de agosto de 2013, se admitió el recurso interpuesto, fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a efecto el día 21 de noviembre de 2013, por lo que encontrándose este Cuerpo Colegiado en el lapso para dictar la correspondiente decisión, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado defensor H.R., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

Arguyó el accionante como primer motivo del presente medio de impugnación, que la recurrida incurrió en quebrantamiento de formas sustanciales en la motivación de la sentencia, amparándose en el ordinal 2° del artículo 452 (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en la aparte del fallo referido a la “Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal estima acreditados”.

Expuso el recurrente, que la sentencia impugnada estima acreditar y por tanto otorga valor probatorio de condena contra su defendido, mediante a la prueba testimonial del ciudadano N.S., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (CICPC), adscrito al Departamento de la Medicatura Forense, como Médico forense, quien previo juramento de ley, expuso lo referente al protocolo de autopsia practicado a la niña vícitima en el presente asunto, (se omite de conformidad con la LOPNNA), contenido en el Reconocimiento Médico Legal y Necropsia de Ley No. 1134 que riela a las actas del expediente, en atención al párrafo segundo del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Promoción de Pruebas se refiere.

Expresó el abogado defensor, que esta testimonial con sus respectiva acta documental antes referidas, acredita tan solo la muerte de la hoy occisa, desde el punto de vista científico-técnico, razon por la cual la sentencia recurrida, no guarda relación alguna con la certeza y la tipicidad en cuanto a que, la recurrida en este punto especifico no analiza la conducta traducida en la acción supuestamente desplegada por su defendido.

Argumentó el profesional del derecho, que desde el punto de vista objetivo, y desde el punto de vista subjetivo, esto es en el texto de dicha sentencia ni en su parte motiva, y menos aun en la dispositiva del fallo, se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del aspecto externo y visible, y por tanto enjuiciable de la conducta de su defendido, pero tampoco se a.l.i. de la conducta desplegada por su defendido, para concluir en la decisión recurrida, que su defendido por su conducta participó activamente en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3° literal "a" del Código Penal.

Manifestó el representante del acusado, que del análisis anterior, puede deducirse, en cuanto a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, que el fallo condenatorio contra su defendido es contradictorio con el hecho imputado, y por el cual fue acusado su defendido, ya que, los hechos acusados fueron tomados textualmente por la sentencia no solo del escrito acusatorio fiscal, si no del acta de investigación Penal que riela a los folios 279 y 280 del expediente de la causa, y en el cual en ninguna parte se establece con certeza jurídica que su defendido haya dado muerte a su propia hija, por lo que es contradictoria la sentencia en su parte motiva al establecer "...ES POR ELLO QUE AL ANALIZAR EL ANTERIOR CONTEXTO, DONDE EL MEDICO FORENSE ASEGURÓ, QUE DADA LA RUPTURA DEL ESTOMAGO DE LA NIÑA (SE OMITE POR RAZONES DE LOPNNA); DEBIÓ HABER PRESENTADO LLANTO POR SU ESTADO DE INTRANQUILIDAD, DESASOSIEGO O MALESTAR AL NO SER ATENDIDA POR DICHA LESIÓN, LO QUE NOS PERMITE CONCLUIR A TRAVÉS DE LOS INDICIOS QUE YA TENEMOS, QUE LAS LESIONES QUE PRESENTABA LA NIÑA AL MOMENTO DE PRACTIARLE LA AUTOPSIA DE LEY Y QUE DESENCADENARON EN SU MUERTE, FUERON PRODUCIDAS POR SU PADRE EL ACUSADO D.H.E. ROJAS...". (Resaltado del Recurso).

Indicó el recurrente, a manera de pregunta, cómo tipificar la conducta establecida en los hechos imputados a su defendido, si tanto en el escrito acusatorio fiscal como en los hechos y circunstancias objeto del juicio establecido en la sentencia con el título de "Hechos y Circunstancias objeto del Presente Juicio", se dejó sentado: "....y en consecuencia el referido ciudadano comienza a reprender con golpes a la niña en cuestión, desesperando cada vez más los nervios de la misma e impacientando aun más la furia del ciudadano D.E.R., quien de forma continuada propina otros golpes contundentes en la cabeza de la niña (la hoy occisa),”, ya que los hechos antes narrados no están contenidos ni en la autopsia antes mencionada, ni en la declaración del propio acusado de causa D.H.E.R., y que rielan a las actas del expediente, en las fechas 5 de Mayo de 2011 y 11 de Junio de 2011, esta ultima en el debate contradictorio, declaraciones que aunadas a la declaración de la ciudadana HEIRLEN GONZÁLEZ, madre de la hoy occisa, ciudadana K.C.P.C., que rielan también a las actas y autos del expediente de la causa, así como en las actas de debates, que demuestran fehacientemente que en los hechos ocurridos su defendido no dio muerte a su propia hija de siete (7) meses de nacida, y que la deducción contenida en la motiva de la sentencia no tienen un fundamento de hecho ni de derecho, ya que no quedó con certeza objetiva lo que afirma la motiva del fallo de que su defendido "...las lesiones que presentaba la niña al momento de practicarle la autopsia de ley y que desencadenaron su muerte fueron producida por su padre D.H.E.R....".

Expresó el abogado defensor, en su escrito recursivo que: “…en el texto integro de la sentencia hoy recurrida, respecto del acervo probatorio, y evacuado en la audiencia de juicio y contenidas todas en las actas de debate, la cual también reproduzco a los efectos del Segundo Párrafo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para demostrar que ninguna de las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio respectivo, de ninguna de ellas se puede si quiera presumir de que mi defendido de causa dio contundentes golpes sucesivos en la cabeza y estomago de su hija legítima, por lo que es contradictorio si de ninguna de las declaraciones y documentales evacuadas en el juicio pueda inferirse la conclusión de la motiva antes establecida en el presente escrito.”

Igualmente, alegó el apelante que: “…ante lo contradictorio entre la motiva del fallo como quedó dicho y los hechos que el Tribunal estimó como acreditados, lo procedente a los efectos de una recta y sana administración de justicia, en este caso concreto ciudadano Magistrados, como solución a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia en este primer motivo como fundamento jurídico del presente escrito recursivo, es declarar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 26, 30, 49 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Ordinal 2o del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (concretamente el presente motivo), y Ordinal 3o del Artículo 364 ejusdem y artículos 190, 191 y 195 ejusdem, tal cual, al decir de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, en criterio reiterado, de que: "la nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, (Artículos 190, 191 y 195 del COPP), la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (encabezado y ordinal 1o del Artículo 49 Constitucional) ”.

Refirió, quien interpuso el recurso interpuesto, que la nulidad absoluta puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta y el acto objeto de la misma, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente No. 06-1361, sentencia No. 2013 de fecha 24-11-06 bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales. Para fundamentar la solicitud de nulidad absoluta, la defensa, citó la sentencia No. 1423 de fecha 20-07-06 bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Denunció el recurrente, que se evidencia en el caso bajo estudio, contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto la misma como fundamento de hecho y de derecho da un valor aprobatorio a un conjunto de elucubraciones subjetivas sin probanza alguna, solo de doctrina, sin carácter vinculante alguno y en la cual para justificar una condena contra su defendido se señala bajo el título de “EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”: "Luego de razonar lo dado por acreditado para el Tribunal, a través de la recepción de las pruebas ofertadas por las partes, tal y como lo expresa el Doctrinario J.C., en su manual de Derecho Procesal, citado por el Autor J.S.C. en su texto Los Indicios Son Pruebas, el cual dice: "...en el derecho venezolano el indicio es siempre un hecho, y la presunción un proceso mental que tiene como punto de partida el hecho indiciario. Estas presunciones son de las denominadas hominis, porque son deducidas por medio de un razonamiento del Juez, en oposición a las presunciones legales, que son las establecidas por el legislador y son de juris et de jure, por lo general (...) la presunción es la conclusión a la que se llega después que se ha hecho el razonamiento lógico-critico, habiendo partido de un hecho conocido, debidamente probado lo sabido, el hecho indicador) y por inducción-deducción, aplicando las reglas de la experiencia, de los conocimientos científicos y de la lógica, se ha estructurado en un indicio y se llega a un hecho desconocido (por saber, desconocido). Se parte del hecho indicador probado, se llega al indicio y se concluye presumiendo (presunción) que se cometió un hecho punible, y, o, y quien fue el autor. .".

Sostuvo la defensa, que en de la parte motiva de la sentencia recurrida, se observa que no hay un basamento serio, objetivo y jurídico, para fundamentar la sentencia condenatoria, que el fallo resulta incoherente y fuera de contexto, ya que la recurrida en su parte motiva iba estableciendo los hechos y circunstancias objetos del juicio cuando introduce inesperadamente y descontextualizadamente, en la exposición concisa de los Fundamentos de Hechos y de Derecho de la recurrida, el párrafo anterior copiado textualmente. Con lo que, a criterio del recurrente, queda suficientemente demostrado en su escrito recursivo la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, porque afirma dicha motivación que el hecho de la muerte de la niña: "fue producida por su padre el acusado D.H.E.R.", en relación al protocolo de la autopsia ya antes referido, y por la otra, dicha motivación se fundamenta en un indicio que como dice textualmente la motiva en relación a dicho protocolo de autopsia, "LO QUE NOS PERMITE CONCLUIR A TRAVÉS DE LOS INDICIOS QUE YA TENEMOS, QUE LAS LESIONES QUE PRESENTABA LA NIÑA AL MOMENTO DE PRACTICARLE LA AUTOPSIA DE LEY Y QUE DESENCADENARON EN SU MUERTE, FUERON PRODUCIDA POR SU PADRE EL ACUSADO D.H.E. ROJAS”.

Denunciando además, el recurrente, en su escrito lo siguiente:

“Así mismo ciudadano Magistrados, la hoy recurrida también para justificar y fundamentar la condena contra mi defendido de causa, y como para sustentar el párrafo descontextualizado y copiado en el presente escrito de forma textual up supra, introduce en la motiva un párrafo también descontextualizado que nada tiene que ver con las pruebas evacuadas en el juicio, y que no demuestran los elementos calificantes del delito imputado y acusado en el escrito acusatorio fiscal contra mi defendido de causa, párrafo que es el siguiente: "...Por su parte en relación al Filicidio comenta: "...Filicidio. En sentido estricto, filicidio es el homicidio intencional cometido contra el hijo agente. En su aceptación amplia, que es la adoptada por el Código Penal, filicidio es el homicidio intencional perpetrado contra un descendiente, legitimo o natural, del sujeto activo. Se trata de sujetos calificados. A) Condiciones. Es indispensable que el ascendiente tenga la intención de mata a su descendiente, y en segundo término, que efectivamente lo mate. Con relación a estas condiciones, son aplicables, mutatis mutandis, las consideraciones que hemos formulado a propósito del parricidio, que es la contrapartida del filicidio. El parentesco que vincula a los sujetos debe ser probarse de conformidad con la ley. Con respecto a la complicidad y a la coautoría, hay que repetir que el parentesco entre ascendiente y descendiente es un calificante personal, no comunicable...".

“Ciudadano Magistrados, la motivación o parte motiva del fallo sin ia prueba o pruebas fehaciente y contundentes que no deje lugar a dudas, para demostrar la responsabilidad pena! y por ende justificar jurídicamente el fallo condenatorio, como en la presente causa, exige de conformidad con toda la doctrina patria, que la motivación de la sentencia requiere la descripción detallada del hecho de que el Tribunal da por probado (artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal), y la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se correspondan con el acervo probatorio, Y SINO HAY CORRESPONDENCIA CON LAS PRUEBAS DETERMINANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN ESTA CASO DE MI DEFENDIDO DE CAUSA, CON EL HECHO QUE EL TRIBUNAL DA POR PROBADO, EN TALES CIRCUNSTANCIAS ENTONCES, EL TRIBUNAL DE JUICIO HABRÁ INCURRIDO EN CONTRADICCIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. En otras palabras ciudadanos Magistrados, en la hoy recurrida en su parte motiva, el Tribunal no estableció la descripción modificativa de la responsabilidad penal extraídas de los hechos evacuados a través del acervo probatorio, y dado por probados, como tampoco consigno en dicha parte motiva, los elementos calificativos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE todo lo cual conlleva ciudadanos Magistrados a que la sentencia recurrida es contradictoria en su motivación, ya que evidentemente la sentencia recurrida no contiene una verdadera descripción del hecho que se da por probado, es decir, del HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, siendo totalmente omisiva en relación a la deducción o inducción que hace el Tribunal de los hechos para extraer de los mismos, dichos calificantes, y al no haber la correspondencia en la parte motiva y en la parte dispositiva del fallo, la explicación de las circunstancias antes referidas, se estarán violando los requisitos contenidos en los Ordinales 2o, 3o y 4o del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento a lo anterior, tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional según la Sentencia No. 1516 de fecha 08 de Agosto de 2006, bajo ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑOZ, que: "...dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, se halla la motivación y debe atenerse a lo alegado y probado en autos...".(Criterio reiterado).

“Y en relación a los indicios tal cual dejó sentada la motiva de la sentencia hoy recurrida, cuando expresa: "...Lo que nos permite concluir a través de los indicios que ya tenemos,...,". La Sala de Casación Penal en sentencia No. 363 de fecha 27 de Julio de 2009, bajo ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, estableció: "El COPP establece respecto a la valoración de la prueba, el sistema de la libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba, de manera que el juez sólo puede formar su convicción con las pruebas aportadas al proceso y practicadas en el juicio oral, y es precisamente, en la prueba judicial sobre la que descansa toda la experiencia jurídica dirigida a ratificar o desvirtuar la inocencia del justiciable".

Ciudadanos Magistrados, corre inserta las declaraciones del acusado de la causa y que fueron transcrita textualmente en la motivación de la sentencia, declaraciones que reproduzco como prueba a tenor del Párrafo Segundo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadano Magistrados, que sobre tales declaraciones el Tribunal nada establece, es decir, ni en la motiva, ni en la dispositiva del fallo, se deja por acreditado o no, o valorado o no, tales declaraciones del acusado de causa, declaraciones que no fueron jurídicamente subsumidas ni analizadas en la motiva y concatenadas a las demás probanzas del acervo probatorio, causando con ello una total indefensión, ya que, el mérito de tales declaraciones del acusado debió ser valorado con acreditación o no, pero en definitiva explicar las causas por las cuales en la motivación del fallo se valoran o no, o se acreditan o no, y hay una omisión del análisis que se debió hacer de tales declaraciones de mi defendido de causa, tal cual lo ha establecido la Sala Constitucional en Sentencia No. 527 de fecha 12 de mayo de 2009, bajo ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, "En la fase de juicio oral y público, el imputado tiene la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues esta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto sometido a su consideración".

Por otra parte ciudadanos Magistrados, existe contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en cuanto los elementos probatorios acreditados por el Tribunal y referidos a las declaraciones de las ciudadanas HEIRLEN GONZÁLEZ (madre de la hoy occisa), y de K.C.P.C., las cuales están contenida textualmente en la motivación de la sentencia, y que reproduzco a tenor del Párrafo Segundo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que más bien confirman las declaraciones del 5 de Mayo de 2011, y del 11 de Junio de 2011 del acusado de causa, D.H.E.R., y es contradictoria dicha motivación porque la motiva del fallo las acredita como indicios y/o presunciones, y como quedó establecido en la jurisprudencia constitucional up supra y de Sala Casación Penal, el todas y cada una de los análisis, comparaciones existente en autos, para luego conforme a la sala critica establecer los hechos derivados de ella, tal cual ha quedado definitivamente establecido en criterio reiterado en Sentencia de la Sala Constitucional No. 279 de fecha 20 de Marzo de 2009, bajo ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, "Es obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así e! Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos", criterio que ha sido reiterado en la Sala de Casación Penal en Sentencia No. 465 de fecha 18 de Septiembre de 2008, bajo ponencia del Magistrado FERNANDO GÓMEZ, "En la sentencia es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último, conforme a la sana critica, establecer los hechos derivados de ella". Y en Sala de Casación Penal, Sentencia No. 039 de fecha 23 de Febrero de 2010, bajo ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, "La motivación de una sentencia radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando ei contenido de cada una de las pruebas, analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente, y valorándolas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias".

En otras palabras ciudadanos Magistrados, la recurrida en su parte motiva, no analiza, no concatena, no compara, y lo que es más grave nada dice de las declaraciones del acusado, en su derecho de defensa y que más bien confirman lo alegado, probado y acreditado, por las declaraciones de la madre de la hoy occisa HEIRLEN GONZÁLEZ, y de K.C.P.C. (vecina), en contradicción plena con lo establecido en las jurisprudencias de nuestro m.T. up supra textualizadas, y la motiva contradictoria como motivo de impugnación de la sentencia, solo hace una enumeración de las testificales:

1.- Ciudadano N.S., médico forense, sobre el informe No. 1134, que como conclusión señala la motiva que con esa testimonial quedó acreditado la muerte de la niña y de la peritonitis que también desencadenaría en la muerte de la misma.

2.- Testimoniales de las Doctoras Forenses M.R.R. (odontólogo forense), que establece según la motiva que con esta testimonial quedó acreditada una huella de mordedura y sobre la cual no se puede precisar si fue hecha por un niño o un adulto.

3.- Testimonial de la Psicólogo Forense M.A.F.A., que según la motiva dicha testimonial acreditó que mi defendido de causa no presenta enfermedad mental.

4.- Testimonial de la Médico Psiquiatra Forense E.T.A., que según la motiva acreditó el informe presentado en conjunto con la evaluación psicológica anterior.

5.- Testimonial de la Funcionario del CICPC MARWILL DEL VALLE P.G., que según la motiva quedó acreditada el acta de entrevista y de investigación penal suscrita por esta funcionaría y el funcionario C.R., así como quedó acreditada la inspección técnica del sitio, acreditación del Acta de Investigación Penal que nada dice sobre los elementos determinantes y modificativos del fallo para condenar a mi defendido de causa, Acta de Investigación Penal de fecha 7 de Julio de 2010 que promuevo a tenor del Párrafo Segundo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

6.- Testimonial de la ciudadana HEIRLE GONZÁLEZ madre de la niña, que según la motiva quedó acreditado todo su testimonio, y que riela a las actas del debate la cual reproduzco a tenor del Párrafo Segundo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y la cual valoró en la motiva parcialmente.

7.- Testimonial de la ciudadana K.C.P.C., declaración que no fue valorada en la motiva, y que solo fue acreditada sin el análisis respectivo y concatenado a las demás probanzas.

8.- Testimonial del acusado D.H.E.R., en fechas 5-05-2011 y 11-06-2011 (en juicio), no hubo valoración ni acreditación de tales testimoniales.

Así mismo ciudadanos Magistrados, el Tribunal hace una enumeración de las pruebas documentales que nada dicen ni se puede a derecho subsumir en responsabilidad penal de mi defendido de causa, las cuales promuevo todas a tenor del Párrafo Segundo del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, tales documentales son:

1.- Acta de Nacimiento (occisa).

2- Acta de Investigación Penal de fecha 7-07-2010.

3.- Acta de Levantamiento de Cadáver No. 4553 del 07-07-2010.

4.- Acta de Inspección Técnica del Sitio No. 4554 de fecha 07-07-2010.

5.- Necropsia No. MF10-1134 de fecha 08-07-2010.

6.- Reconocimiento Médico Legal odontológica No. 9700-168-5450 de fecha 10-09-2010.

7.- Acta de Defunción No. 423 de fecha 17-12-2010.

8.- Evaluación Psiquiátrica y Psicológica del acusado de causa, No. 9700-168-4721 de fecha 16-06-2010.

9.- Petición de la víctima madre de la occisa HEIRLEN GONZÁLEZ, acreditada como prueba y en la cual dicha victima solicita al Tribunal la absolutoria de su esposo D.H.E.R..

Ciudadanos Magistrados, las enumeraciones anteriores testimoniales y documentales fueron valoradas no como pruebas objetivas que adecúan la conducta de mi defendido de causa a la norma abstracta a que hace referencia el Literal "A" del Ordinal 3o del Artículo 406 del Código Penal, producto de una razonada y jurídica motivación de la sentencia en atención a las jurisprudencias innumerables de nuestro m.T. de la República en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, y de las cuales hemos recurrido a algunas de ellas, sino que, la motiva de la sentencia recurrida, se fundamenta en indicios presunciones con una sumera cita de dos autores doctrinarios extraídas de su contextos en las obras de tales autores y establecidas descontextualizadamente en la motiva que antecede al fallo de la dispositiva.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por virtud del único motivo que hace procedente el presente escrito contentivo de Apelación de Sentencia Definitiva, y por cuanto los hechos probados en el juicio no se corresponden con los hechos objetos del mismo y ante tal ausencia de correspondencia entre tales hechos, y el dispositivo del fallo sin la explicación fundamentada en pruebas objetivas y por demás, el silencio en la motiva de las declaraciones de mi defendido de causa, en su derecho a la defensa, en el debate contradictorio, hacen procedente a todas luces que esta Corte de Apelaciones decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia recurrida, por contradicción manifiesta en su motivación, tal cual a quedado expresada tanto en las jurisprudencias up supra mencionada, como en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en criterio reiterado de que "la nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantía fundamentales prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, (Artículo 190; 191 y 195 del COPP), la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (encabezado y ordinal 1o del Artículo 49 Constitucional)", nulidad absoluta que puede ser solicitada en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta y el acto objeto de la misma, tal como lo sostiene i.S.C. en expediente No. 06-1361 .Setencia No. 2013 de fecha 24-11-06 bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales. Incluso ciudadano Juez de esta causa, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha otorgado competencia a las C.d.A. para decretar de oficio la Nulidad Absoluta de un Acto Procesal cuando exista algún vicio gue lo permita, los cuales son taxativos, criterio constitucional contenido en expediente No. 05-1834.Sentencia No. 1423 de fecha 20-07-06 bajo ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el apelante, se proceda a declarar con lugar el recurso y en tal sentido, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto de conformidad con los artículos 457 en su encabezado del Código Orgánico Procesal Penal, y 458 ejusdem, todo en concordancia con los artículos 26, 30, 49 y 257 del Constitución de la República Bolivariana y ordinal 2o del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordinal 3o del artículo 364 ejusdem.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La profesional del derecho A.D.G., actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Indicó la Representación Fiscal, en cuanto al punto alegado por la defensa, relativo a que la decisión impugnada incurrió en violación del ordinal 2o del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que la decisión carece de motivación, que no le asiste la razón, por cuanto solo indicó en la primera parte del recurso de forma generalizada, que el a quo no estableció de manera clara las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dieron por acreditados, afirmación que es errada, por cuanto al analizar el texto de la sentencia, es evidente que el órgano subjetivo plasmo de manera clara, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dió por acreditados, correspondiéndose de manera coherente con la acusación fiscal, y los medios de prueba reproducidos en el juicio oral, y que en definitiva fue lo que dió la convicción de la culpabilidad del encausado en el delito atribuido; en la sentencia se reflejó de manera clara lo más relevante de cada declaración testimonial y documental, luego del análisis lógico de cada una de ellas, y que dió la certeza para establecer la culpabilidad del encausado. Refirió el Ministerio Público, la sentencia No. 125, del 27 de abril de 2005, ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.d.L., emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Argumentó la representante del Ministerio Público, que por el contrario, se pretende hacer ver que el Juez no valoró la declaración de los testigos, y parte de sus exposiciones, cuando claramente el órgano subjetivo, no solo discriminó cada una de las pruebas tanto testimoniales como documentales, sino que además adminicula cada una de éstas, dejando claramente establecido los hechos, la responsabilidad penal del acusado ciudadano D.H.E., en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (Ejecutado en la persona de su descendiente), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 3 literal "a" del Código Penal, en perjuicio de su menor hija.

Afirmó la Fiscal del Ministerio Público, que contrariamente a lo que se pretende alegar en el escrito recursivo, el Juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dejo claramente establecido en el extenso de la recurrida, el tipo penal por el cual resultó condenado el acusado, que fue el mismo alegado por el Ministerio Publico, procediendo a plasmar un extracto de la sentencia recurrida para demostrar que los análisis de la misma fueron ajustados a derecho, en razon de lo cual indica que el fallo no se encuentra inmotivada.

Manifestó, quien contestó el recurso interpuesto, que en cuanto a la motivación de la sentencia, que han referido distintos autores, que debe realizarse de manera clara, precisa, para que las partes puedan tener la convicción en la cual se fundamenta la misma, refiriendo en este punto, que la doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica al afirmar:

".. .la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de una con otras y decir mediante un razonamiento IÓQÍCO, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la identificación de los fundamentos de hecho y derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la desición judicial..." (Sala de Casación Penal. Magistrado BLANCA ROSA MARMOL. 15/11/05. Exp. 05-0092. Sent 656. citada por Rionero & Bustillos. Maximario Penal 2do. Semestre 2005. Máxima 180. p 378)(Resaltado propio)

Igualmente, el Ministerio Público estimó pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1834 de fecha 09/08/2002, ratificada en decisión N° 584 de fecha 22/04/2005, señalando lo siguiente:

"...los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de una amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustado a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Dentro de este análisis, no puede por vía de amparo revisarse los fundamentos que motivan al Juez a dictar su decisión, a menos que tales criterios contravengan de manera flagrante derechos constitucionales de las partes."

Afirmó la Representante Fiscal, que conforme a este criterio del M.T., no puede pretender el apelante, establecer como falta de motivación del fallo, la circunstancia que el Juez no valorara la testimonial del acusado D.E., para fundamentar los hechos que dio por acreditados, ya que éste declaró en todo estado y grado del proceso, sin juramento; por lo que no puede erradamente pretenderse, que la Corte de Apelaciones entre a valorar la declaración del encausado y las pruebas producidas en el juicio, pues al parecer se desconoce que esta potestad no le esta dada, en razón del principio de inmediación, y mucho menos con la pretensión de que se anule un fallo basado en las pruebas lícitamente producidas en el juicio oral y publico, que esta apegado a las normas que regulan el proceso penal. Es por ello, que considera, el Ministerio Público, que la denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, por no haber mérito en ella y sea confirmada la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la sentencia definitiva número 7J-062-11 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal mediante la cual declara culpable al ciudadano D.H.E.R. y lo condena por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, previsto y sancionado en el artículo 406, literal a, ordinal 3ero del Código Penal venezolano, imponiéndole la pena de veintinueve (29) años de prisión, mas las penas accesorias de ley, según el artículo 13 del Código Penal y la dosimetría del artículo 37 ejusdem.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 21 de noviembre del año en curso, día fijado para llevar a efecto la audiencia oral, dando cumplimiento a lo establecido en al último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, audiencia oral y pública, a la cual no asistieron ninguna de las partes, que fueron notificadas para la celebración de dicho acto, así como tampoco fue trasladado el acusado de autos, ciudadano D.H.E.R., desde la Comunidad Penitenciaria de Coro, no obstante, este Cuerpo Colegiado, en aras de contribuir con la celeridad procesal que deben revestir todos los asuntos penales, estimó pertinente prescindir de la audiencia oral y proceder a resolver el recurso interpuesto.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por el recurrente en su escrito recursivo, pasa esta Alzada a resolverlos de acuerdo a las consideraciones siguientes:

Se observa que, el profesional del derecho, ciudadano H.R., actuando con el carácter de defensor del acusado D.H.E.R., recurre de conformidad con el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando como PRIMERA DENUNCIA, la violación por CONTRADICCIÓN en la sentencia, en los siguientes términos:

Expuso que la sentencia recurrida estima acreditado y por tanto otorga valor probatorio de condena contra su defendido a la prueba testimonial del ciudadano N.S., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (CICPC), adscrito al Departamento de la Medicatura Forense, como Médico forense, quien previo juramento de ley, expuso lo referente al protocolo de autopsia practicado a la niña, contenido en el Reconocimiento Médico Legal y Necropsia de Ley No. 1134, que riela a las actas y autos del expediente de esta causa, en atención al párrafo segundo del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la promoción de pruebas se refiere.

Expresó igualmente el apelante, que esta testimonial con sus respectiva acta documental, antes referidas, acredita tan solo la muerte de la hoy occisa, desde el punto de vista científico-técnico, razón por la cual la sentencia recurrida, no guarda relación alguna con la certeza y la tipicidad en cuanto a que la decisión recurrida en este punto especifico no analiza la conducta traducida en la acción supuestamente desplegada por su defendido.

Advierte esta Alzada, que el Juez es autónomo en sus apreciaciones, y siempre sobre la base de lo debatido en el juicio, en relación a lo cual no puede pretender el recurrente que el Juez examine las declaraciones de la forma y manera planteada por cada una de las partes, pues éste es soberano en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, y por la sana crítica y las máximas de experiencia analizará las pruebas llevadas al debate oral y público.

Cierto es que los Jueces en funciones de Juicio, se encuentran obligados a establecer de manera coherente y consistente los hechos que dan por probados, expresando de manera clara y razonada de cual medio de prueba extrae su convencimiento, debiendo igualmente hacer el examen individualizado de los medios de pruebas, para luego hacer el examen en conjunto, y en caso de existir contradicciones entre la declaración de un mismo testigo, expresar cual parte acoge y cual no, y si hay contradicciones entre un testigo y otro, exponer en qué forma acogió una declaración y desechó otra.

Lo que sí es controlable a través del recurso de apelación, en cuanto al mérito probatorio, es que el juzgador haya valorado una prueba sin compararla con otra, o que le haya atribuido mérito para fundar una condena o absolución, violando las reglas de la lógica.

Así, siendo el Juez de Juicio libre para apreciar las pruebas, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable, es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la lógica, conocimientos científicos y de las máximas de experiencia común, que deben siempre informar la sentencia. Ese razonamiento no debe ser arbitrario y debe mantener una congruente relación entre las premisas que establece y las conclusiones a que arriba; y debe expresar su pensamiento, consignando por escrito las razones que lo condujeron a la decisión.

En razón a lo anterior, la Corte de Apelaciones realiza un control sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia, verificando si en ella se han observado las reglas fundamentales de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En este sentido, considera oportuno esta Alzada traer a colación parte del contenido de la sentencia de fecha 10-01-2000, dictada por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, referida al vicio de contradicción, la cual señala lo siguiente:

...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas...

.

Sobre el vicio de contradicción, el autor Balza Arismendi, indica que debe entenderse por contradicción en la motivación lo siguiente:

…Contradicción en la motivación. Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia

. (BALZA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición, 2002: pp. 635 y 636).

Pasa entonces esta Sala a revisar lo expuesto por el experto médico forense N.S. en la audiencia oral y privada celebrada en fecha 19 de mayo de 2011, quien sostuvo entre otras cosas, que el informe fue practicado en fecha 07-07-2010, a la niña (nombre omitido), y las preguntas que se le hicieron respondió, entre otras cosas, lo siguiente: “14.- ¿Si ustedes son muy acuciosos vemos que son de violáceo oscuro, amarillo verdoso? Respuesta: Este es un hematoma que tiene más de 5 días esto no pudo ser reciente nunca. 15.- ¿Doctor de acuerdo a su experiencia, estos hematomas en banda que lo pudo haber producido? Respuesta: La pregunta es muy buena, porque hay que ver que objeto pudo haberlo producido, un palo, la mano un golpe duro como si fuera karate con el dorso de la mañana, porque si fuera un objeto contundente me produce fractura y no hay, pero vemos que es un hematoma muy extenso que ocupa casi todo el diámetro del cráneo, vamos a poner que se cayó, tiene un hematoma, una pequeña hemorragia, se ve como las circunsiones se ven ligeramente aplanadas, pero en este caso tiene una infamación del encéfalo producto de los goles.”; asimismo de la declaración del mencionado médico forense el juez concluyó: “… cabe destacar que con la Testimonial del Medico Forense igualmente quedo acreditado, que los golpes en el cráneo fueron los que produjeron el Enclavamiento de Amígdalas Cerebelosas por Edema Cerebral, lo que produce la muerte, pero que igualmente su condición era critica dada la Peritonitis que presentaba la Víctima, por la ruptura del estomago, lo que ocasionaba a la Niña antes de morir un estado de intranquilidad, desasosiego o malestar, y al no ser atendida desencadenaría en la muerte.”; observando esta Alzada que el Juez a quo comparó, adminiculó y confrontó esta testimonial con cada una de las testimoniales entre sí, lo cual le arrojó suficiente convicción, obtenida a través del debate oral y público realizado, donde se le dio cumplimiento a los principios que informan al debido proceso como lo es la inmediación procesal, la oralidad y la contradicción, para poder arribar a esa conclusión, lo cual no le es dable a esta Alzada entrar a analizar; sin embargo, siendo un punto álgido, según lo alegado por el recurrente, quien ha sostenido que el Juzgador estableció que condenaba al acusado otorgándole a la declaración del experto forense N.S. valor de condena, no obstante del análisis efectuado, consideran las integrantes de esta Sala que sobre la base de las consideraciones acerca de la labor de análisis de las pruebas producidas durante el juicio oral y público a que vienen obligado los jueces de instancia, y de la declaración del mencionado experto no se establece en la recurrida que el valor de la misma sea de condena, pues en la recurrida se estableció, en relacion a dicha declaración lo siguiente: “…cabe destacar que con la Testimonial del Medico Forense igualmente quedo acreditado, que los golpes en el cráneo fueron los que produjeron el Enclavamiento de Amígdalas Cerebelosas por Edema Cerebral, lo que produce la muerte, pero que igualmente su condición era critica dada la Peritonitis que presentaba la Victima, por la ruptura del estomago, lo que ocasionaba a la Niña antes de morir un estado de intranquilidad, desasosiego o malestar, y al no ser atendida desencadenaría en la muerte.”

Para estas juzgadoras, queda claro que, en la declaración rendida por el experto forense N.S. en el juicio oral y público, el mismo sostuvo fehacientemente que las lesiones sufridas por la niña (nombre omitido) fueron producidas por golpes en el cráneo lo cual produjo el enclavamiento de amígdalas cerebelosas por el edema cerebral, y lo cual produce la muerte, pero que igualmente su condición era critica dada la peritonitis que presentaba, ello debido a la ruptura del estómago, lo que ocasionaba a la niña antes de morir un estado de intranquilidad, desasosiego o malestar, y que al no ser atendida produjo la muerte, y al concatenar la misma con los otros expertos y testigos, concluyó de manera lógica, razonada y sin ambigüedad alguna en la responsabilidad del acusado de autos en la muerte de la víctima. En todo caso, esta Sala no advierte contradicción entre el dicho del experto N.S., con la valoración dada a la misma por el Juez en la recurrida, por lo que estas Juzgadoras consideran que no existe contradicción alguna entre ambos elementos, es decir, la declaración y la valoración dada a la misma por el Juez, pues la niña murió por edema cerebral producido por los golpes recibidos, adicional a la circunstancias de no haber sido atendida a tiempo de una peritonitis pues también había rotura del estómago, hallazgos estos evidenciados por el experto durante la realización de la necropsia, de donde puede evidenciarse que no expresó el Juez de la recurrida que a tal declaración se le otorgaba valor probatorio de condena en contra del acusado D.H.E.R., por el contrario, luego de valorarla de manera individual la concatenó con las otras probanzas realizando una deducción lógica, por lo que considera este Órgano Colegiado, que la sentencia recurrida cumple con lo previsto en los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal razón, la denuncia de contradicción en la motivación alegada por el recurrente, debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto contenido en el recurso de apelación, denunció el apelante, la contradicción en la motivación, al estimar que en la sentencia apelada no se encuentra la valoración de las declaraciones realizadas durante el juicio por el acusado D.H.E.R..

Tenemos que la declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en sentido incriminatorio sino como expresión del derecho a defenderse, en otras palabras, el irrestricto respeto por el sistema garantista, implica que la declaración del imputado no pueda utilizarse en su contra, sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo a su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad.

Asimismo debemos indicar que el derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, el cual constituye una parte esencial del proceso en un estado de derecho y de justicia, y por ello viene a configurarse como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso, persiguiéndose con ello evitar que una declaración del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Resultando que de llegar a probarse que tal declaración fue realizada bajo alguna coaccion que consiguiera afectar y forzar esa declaración, ésta adolecerá de nulidad absoluta. Puede decirse entonces que, el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que tiene toda persona de intentar ocultar sus delitos o faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia esfera jurídica a través de una declaración en su contra.

Pudiendo colegirse que la no valoración de la declaración del acusado por el juez de juicio en su sentencia no necesariamente, la hace nula si el acervo probatorio es suficiente para determinar la culpabilidad del acusado a pesar de lo que su declaración pueda aportar. La nulidad de la sentencia en estos términos y la repetición del debate constituirían una reposición inútil.

El Juez de Juicio aplicando sus conocimientos científicos, sus máximas de experiencia y las reglas de la lógica, al concatenar todas las declaraciones de los testigos, recibidas durante las diferentes audiencias, muy especialmente la de los expertos N.S., E.T., M.R.R., M.A.F.A., los funcionarios MARWILL DEL VALLE P.G. y C.R., concluyó en lo siguiente:

Es por ello que al analizar el anterior contexto, donde el Medico Forense aseguro, que dada la Ruptura del Estomago de la Niña D.P.E.G., debió haber presentado llanto por su estado de intranquilidad, desasosiego o malestar al no ser atendida por dicha lesión, lo que nos permite concluir a través de los indicios que ya tenemos, que las lesiones que presentaba la Niña al momento de practicarle la Autopsia de ley y que desencadenaron en su muerte, fueron producidas por su Padre el Acusado D.H.E.R.; Es importante resaltar que el indicio es siempre un hecho, y la presunción un proceso mental cuyo punto de partida es, precisamente, el hecho indiciario, presunciones hominis que deduce el juez por medio del razonamiento, por ello al realizar el análisis y comparación de los hechos que se han dejado acreditados, es la presunción concluida a la que quien aquí decide ha llegado, aplicando para ello las reglas de las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y la lógica, estructurándose así, con certeza, la presunción judicial de que el Acusado D.H.E.R., quien se encontraba desempleado por mas de dos semanas, bajo la custodia permanente de sus dos hijos, quien para el momento de producirse el hecho, no presentaba trastorno mental, pero que definiendo su personalidad concluyeron que era una persona ansiosa, insegura, que presenta un escaso control de sus impulsos, reaccionando en ocasiones de forma hostil, sobre todo cuando se encuentra en situaciones que le generan angustia o que son inesperadas; y que se observó dificultad para asumir y aceptar las consecuencias de sus actos, conducta hostil, que pudo haber desencadenado la hostilidad en contra de sus hijos, y en especial la de su Niña D.P.E.G., quien por ser ~as vulnerable, por su edad fue la mas afectada, hostilidad esta que se fue acrecentando en la medida de que los días pasaban, producto de ellos las ultimas lesiones fueron las que de manera determinante y contundente causarían su muerte, es por ello que ante la Testimonial de manera contestes del Medico Forense N.S., la Odontólogo Forense M.R.R., quienes dejaron por sentado todas las lesiones encontradas a la Victima y la causa de su muerte, la Psicólogo Forense M.A.F.A., la Psiquiatra Forense E.T., quienes nos acreditaron su sanidad mental y los rasgos de personalidad del Acusado, la Testimonial de los Funcionarios Actuantes MARWIL PÉREZ y C.R., quienes dejaron por sentado que en la vivienda donde supuestamente se sucedió el hecho no existían rastros de vomito y/o sangre que permitieran sustentar las diferentes tesis de Defensa del Acusado en relación a como la N s.e D.P.E.G., había recibido la lesiones, es por ello que ante las Testimoniales de las Testimoniales de las Ciudadanas HEIRLEN GONZÁLEZ, quien es cónyuge del Acusadc D.H.E.R., y de la Ciudadana K.C.P.C., quienes ubican al Acusado como la persona que se encontraba al cuidado de la Niña en los últimos Quince (15) días antes de morir el día 07 de Julio de 2010, por los hechos ocurridos en su residencia familiar ubicada en el SECTOR PUNTICA DE PIEDRA, INVASIÓN ORILLA DEL LAGO, AV. EL MILAGRO NORTE, AL LADO DE LA GRANZONERA OMIRA, CASA TIPO RANCHO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA.

Evidenciándose que el Juzgador cumplió con el deber de motivación, por cuanto examinó las pruebas en forma individualizada, las comparó entre sí, para posteriormente establecer los hechos que daba por probados, señalando de cual medio de prueba los extraía, la apreciación de la prueba se hizo sin omitir ninguna parte de ellas, de manera tal que no se alterara el resultado del proceso, en consecuencia, resulta evidente que el a quo, consideró que los testimonios de N.S., E.T., M.R.R., M.A.F.A., los funcionarios MARWILL DEL VALLE P.G. y C.R., tuvieron la fuerza incriminatoria suficiente para desvirtuar el resultado probatorio de los otros medios de prueba recibidos durante el contradictorio, especialmente la de las ciudadanas HEIRLEN GONZÁLEZ y K.C.P.C., incluidas las declaraciones del acusado, en razón de lo cual si bien es cierto, lo ideal resulta que el Juez analice todas y cada una de las testimoniales que reciba durante el juicio oral, incluyendo la del acusado, en el presente caso, el error en el cual incurrió el juzgador de juicio, no da lugar a la nulidad del fallo apelado, por cuanto, de haberse realizado análisis al testimonio del acusado, ello en nada hubiese modificado el dispositivo de la sentencia de la instancia, por cuanto este Tribunal Colegiado, constata que el Tribunal de Juicio con fundamento en las pruebas analizadas, consideró probado el delito de Homicidio Calificado en la persona de descendiente así como la culpabilidad del acusado, en razón de lo cual en el presente caso no resulta necesario anular la sentencia apelada pues ello resultaría en una reposición inútil, pues en un eventual nuevo juicio de evacuarse los mismos elementos probatorios realizándose el análisis de la declaración del acusado, el resultado del juicio seguiría siendo el mismo, pues todos los testimonios fueron examinados, por lo cual, no asiste la razón al recurrente en relación a este segundo motivo del recurso interpuesto, debiendo declararse SIN LUGAR el mismo, así como la nulidad pretendida como solución planteada. ASÍ SE DECIDE.

Como argumento de este motivo de apelación, también alega el accionante que la recurrida incurrió en falta de motivación, al no analizar, contenar ni comparar las declaraciones de las ciudadanas HEIRLEN GONZÁLEZ y K.C.P.C., no obstante, en la recurrida la cual corre inserta a los folios 346 al 372 de la pieza 2 del expediente contentivo de la causa, puede leerse lo siguiente, específicamente al folio 369:

La Testimonial de la Ciudadana HEIRLEN GONZÁLEZ, quien es cónyuge del Acusado D.H.E.R., a la ser contrastada con la de la Ciudadana K.C.P.C., tenemos que efectivamente, fue la persona que socorrió a la Niña llevándola hasta el Hospital A.P., así mismo quedo debidamente comprobado que el Acusado D.H.E.R., era la persona que se encontraba al cuidado de su hijos para el momento en que ella acude al llamado de auxilio, así mismo que la Niña se encontraba en la acostada en la cama, con dificultad para respirar pero viva y con los ojos abiertos, y que no habían rastros de sangre ni de tetero en la casa, así mismo manifestó que no tenia conocimiento de que la Niña hubiere sufrido alguna caída.

Es decir que esta debidamente demostrado, que el Acusado D.H.E.R., era el cónyuge de la Ciudadana HEIRLEN GONZÁLEZ, y padre legitimo de la Niña D.P.E.G., que él se encontraba bajo su cuidado desde que quedo sin trabajo, es decir en lapso de tiempo de aproximadamente mas de dos semanas, tiempo durante el cual su cónyuge la Ciudadana HEIRLEN GONZÁLEZ, se iba desde las 7:00 a.m. y llegaba almorzar de 12:00 m. a 1:00 p.m. para luego regresar a su casa a las 3.00 p.m., a trabajar recogiendo Petróleo cerca o en la inmediaciones de su vivienda, así mismo quedo debidamente demostrado con esta Testimoniales, que nadie mas cuidaba a su Hijos, por que antes de quedar su Esposo desempleado era ella, la Ciudadana HEIRLEN GONZÁLEZ, quien cuidaba a los Niños, y que ellos como padres individualmente o conjuntamente acompañaban a sus hijos durante el día, sin delegar esta labor a ningún tercero circunstancia esta, que igualmente aseguro el Acusado en su declaración al ser preguntado por las partes, aun cuando su Testimonio no puede ser tomado en su contra por disposición de ley, es decir, en este mismo orden de idea, que queda totalmente desvirtuada la posibilidad que las lesiones que ocasionaron la muerte de la Niña D.P.E.G., fueran causadas por un tercero.

Encontrándonos así que las testimoniales denunciadas como no a.n.c. entre si, fueron realmente examinadas, pues se encuentran descritas en la sentencia recurrida cuando refiere a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, los cuales fueron decantados y precisados, donde se evidencia que el Juzgador a quo concatena las testimoniales de las ciudadanas mencionadas, estableciendo como lo dejó asentado en la recurrida que quedaron acreditados los hechos imputados por el Ministerio Público al acusado D.H.E.R., observando esta Alzada que el Juez a quo comparó, adminiculó y confrontó cada una de las testimoniales entre sí, lo cual le arrojó suficiente convicción, obtenida a través del debate oral y público, donde se le dio cumplimiento a los principios que informan al debido proceso como lo es la inmediación procesal, la oralidad y la contradicción, para poder arribar a esa conclusión, lo cual no le es dable a esta Alzada entrar a analizar, sin embargo, siendo un punto álgido según lo alegado por el recurrente, quien ha sostenido que el Juzgador estableció que el Tribunal de Juicio condenó al acusado sin realizar análisis a las pruebas ni concatenación entre sí de las mismas, consideran necesario las integrantes de esta Sala realizar las siguientes consideraciones acerca de la labor de análisis de las pruebas producidas durante el juicio oral y público a que vienen obligado los jueces de instancia:

La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba.

En tal sentido la Sala de Casación Penal ha considerado que en el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba, puede incluso convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez tenga facultad libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes. Para entender de manera correcta el principio de la libre valoración, se hace necesario distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba, a saber:

El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos, funcionarios policiales y de los testigos; y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba.

El primer aspecto sobre la prueba, (aspecto subjetivo), no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud, a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, por un testigo, por un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo.

No debiendo entenderse que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites, precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas, (aspecto objetivo), vincula al juez a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso en amparo, pues se trata de aplicar correctamente los artículos 22 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las necesaria exigencias de la racionalidad o libre convicción razonada, esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en el artículo 346 ejusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución.

Observando este Órgano Colegiado, que el Juez analizó y comparó entre si las testimoniales tanto de los funcionarios policiales actuantes, quienes refirieron durante el debate lo ocurrido la tarde del día 07 de Julio de 2010, el por qué acudieron a la emergencia del centro hospitalario, y las declaraciones que recibieron ese día tanto de la madre de la occisa como de la persona que llevo a la niña al centro hospitalario, el testimonio del médico forense y demás expertos psicólogos y psiquiatras forenses, quienes realizaron sus declaraciones durante el juicio oral y público sobre la base de las actas policiales – de procedimiento, levantamiento del cadáver, inspección del sitio del suceso, examen anatomopatológico, examen médico psiquiátrico y psicológico – las cuales les fueron puestas de manifiesto, reconociendo sus firmas, así como de la declaración de los testigos.

Debe resaltarse que, cuando existen experticias, actas de inspecciones o de procedimientos policiales, efectuados durante la fase de investigación con miras a un eventual juicio oral, las mismas (actas y experticias) se admiten en la audiencia preliminar, para ser puestas de manifiesto al experto o funcionario policial que la suscribe por haberla realizado, quien dará testimonio sobre el contenido de aquella acta o experticia, siendo que el testimonio del funcionario o experto es la prueba, pues el testimonio se encuentra realizado sobre la base del informe por estos suscritos, y en el presente caso, el Juez formó su criterio del convencimiento que de la inmediación obtuvo y, sobre la base de tal convencimiento, estableció la verdad de cómo sucedieron los hechos que llevaron a la pérdida de la vida de la niña, víctima en la presente causa, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar constatadas en la recurrida.

En razón de lo cual, esta Alzada observa que la recurrida analizó y adminiculó cada uno de los medios de prueba recepcionados durante el juicio oral y público, en el capítulo llamado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, estableciendo en el mismo los hechos, en cuanto al delito perpetrado y la responsabilidad penal del acusado en relación al mismo, cumpliendo así con el análisis de los medios de prueba ofrecidos y admitidos y con los requisitos contenidos en los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, no le asiste la razón al recurrente cuando asevera que el Juez realizó una motivación contradictoria en la sentencia, y en razón de ello, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Por tanto y sobre la base de todo lo explicado se concluye que el fallo impugnado por la defensa no está afectado de vicios de contradicción en la motivación, en cuanto los aspectos señalados por el recurrente en sus denuncias.

Por consiguiente, no prospera este punto de denuncia formulada por la defensa en su escrito recursivo, debiendo declararse sin lugar la misma así como la nulidad pretendida como solución planteada. ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, y no observándose conculcación alguna de garantías y derechos constitucionales y procesales en la presente causa, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.R., actuando con el carácter de defensor del Acusado D.H.E.R. en contra de la sentencia N° 7J-062-11-S, dictada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró culpable al mencionado acusado y lo condenó a cumplir la pena de veintinueve (29) años de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, previsto y sancionado en el literal "a", ordinal 3o, del Artículo 406 del Código Penal venezolano, más las accesorias de ley, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala 2° Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio H.R. actuando con el carácter de defensor del acusado D.H.E.R..

SEGUNDO

CONFIRMA la Sentencia N° 7J-062-11-S, dictada en fecha 12 de Agosto de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró culpable al acusado de autos, por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA PERSONA DE SU DESCENDIENTE, previsto y sancionado en el Literal "a", ordinal 3o, del Artículo 406 del Código Penal venezolano y lo condenó a cumplir la pena de veintinueve (29) años de presidio más las accesorias de ley.

Publíquese, Regístrese y Remítase.

Dada, firmada y sellada, en esta Sala N°2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, constituida de manera accidental, en Maracaibo a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil trece.

LAS JUEZAS DE APELACIONES

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P.J.F.G.

Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.038-13, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO