Decisión nº IG012011000440 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 28 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004051

ASUNTO : IP01-R-2011-000139

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADOS: L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. y O.J.L.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personales Nros. 15.704.357, 22.602.530, 15.915.140 y 18.770.234, de oficios del hogar las tres primeras mencionadas y obrero el último, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Coro, estado Falcón.

DEFENSORES: ABOGADOS R.L.B.V. y A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 154.308 y 154.378, domiciliados en la Av. R.G., Centro Empresarial FADI, Local N° 1, del Municipio Miranda del estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA NEUDY RAMOS, Fiscal Vigésima Primera Auxiliar del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, por virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.B.V. y A.G., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos: L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. y O.J.L.H., todos identificados anteriormente, contra el auto dictado en fecha 19 de septiembre de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Agravada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 24 de Octubre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha miércoles 26 de Octubre del corriente año se admitió el recurso de apelación, no habiendo audiencias ante la Corte de Apelaciones desde el día Viernes 28 de Octubre de 2011, por encontrarse las Magistradas de este Despacho reunidas con las Jueces de Primera Instancia de la sede de Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal ese día y a partir del día Lunes 31 de Octubre del corriente año, por encontrarse la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA de reposo médico hasta el 23/11/2011 y los días jueves 24 y viernes 25 de noviembre de 2011 por el permiso concedido a la Magistrada G.Z.O.R. por la Jueza Rectora de esta Circunscripción Judicial, motivo por el cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a hacerlo en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Según se desprende de las actas procesales, la decisión que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y cuya impugnación fue ejercida ante esta Corte de Apelaciones es del siguiente tenor:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón ubicado en la ciudad de S.A.d.C., Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: a los ciudadano: L.D.C.M., venezolana, mayor de edad, de 30 años de edad, soltera, fecha de nacimiento 25-11-1980, portador de la cédula de identidad Nº V-15.704.357, YOCELIS G.C.R., venezolana, mayor de edad, de 18 años de edad, soltera, fecha de nacimiento 19-11-1992, portadora de la cédula de identidad Nº V-22.602.530 ELISMAR R.L.D.C., venezolana, mayor de edad, de 33 años de edad, Casada, fecha de nacimiento 19-11-1977, portadora de la cédula de identidad Nº V-15.915.140, y O.J.L.H., venezolano, mayor de edad, de 23 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 24-10-1986, portador de la cédula de identidad Nº V-18.770.234, por el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el numeral 7° del artículo 163 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO se les impone MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por encontrar llenos los extremos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal, la cual será cumplida en el Internado Judicial de esta ciudad de Coro, Estado Falcón. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a la medida menos gravosa a la ciudadana YOCELIS G.C., por cuanto su menor hijo ya cuenta con más de los Seis meses de nacido, establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala hasta los seis meses, los cuales cumplió el 08-08-2011, y con lugar en cuanto al sitio de Reclusión del ciudadano O.J.L.H., por lo que se fija como centro de Reclusión la Comandancia General de Polifalcón. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la norma adjetiva penal y la incautación preventiva del dinero, del inmueble, y la destrucción de la Sustancia incautada, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se fija como centro de reclusión el Internado Judicial del Estado Falcón para L.D. CHIRNOS MEJIAS, YOCELIS G.C.R. y ELISMAR R.L.D.C.. Tramítese el presente asunto y remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indicaron los Abogados Defensores que interponían el recurso de apelación contra la decisión que privó judicialmente de sus libertades a sus representados, por cuanto en fecha Martes 28 de Agosto del 2011 tuvo lugar la audiencia de presentación para oír a los imputados, convocada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, para decidir sobre solicitud de privación de libertad presentada por el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, en perjuicio del Estado venezolano; de igual modo sostienen que la representación Fiscal solicitó en dicho acto la incautación preventiva del dinero, del inmueble y la destrucción de la sustancia, procediendo el Tribunal a identificar a los imputados, imponiéndolos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela que los exime de declarar, imponiéndolos además del contenido de los artículos 125 y 131 de la norma adjetiva penal, indicando todos los imputados el deseo de no declarar.

Argumentaron que, acto seguido, la defensa en representación del Abogado Otmaro Herrera expuso: que solicitaba el análisis de las actas que conforman el expediente, así como las entrevistas efectuadas a los supuestos testigos, para que se vean las desviaciones del procedimiento. Analizó la orden de allanamiento donde un tribunal autoriza el registro del inmueble y la fijación fotográfica, siendo el último día del vencimiento de dicha orden cuando practican el allanamiento, en ese sentido afirman, que si ellos tenían previsto la práctica del allanamiento es porque tenían previsto la incautación de una gran cantidad de sustancias.

Estimaron preciso acotar que en el acta suscrita por el CEDNA, en dicho allanamiento estaban presentes, niños, niñas y adolescentes. Por otra parte en el solar es encontrado el ciudadano O.L. y al mismo no le fue incautada ninguna sustancia. Destacando que en el allanamiento no hubo funcionarias femeninas que intervinieran en el procedimiento; olvidándose del pudor de las mujeres presentes; de igual modo señalan otras irregularidades como la presencia de adolescentes en el inmueble al momento de la práctica del allanamiento y de un ciudadano de nombre Alexander, el cual no fue detenido en el procedimiento.

Señalaron que, posteriormente, el juez pasó a decidir en los siguientes términos:

… Primero: decreta la Privación judicial de libertad a los ciudadanos L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. Y O.J.L.H., por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIPAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, Segundo: Se declara sin lugar la solicitud de las defensa privada en cuanto a una medida menos gravosa de la ciudadana: YOCELIS G.C., por cuanto su menor hijo cuenta con más de seis meses de nacido, de conformidad en lo establecido En el artículo 245 del C.O.P.P. En cuanto al sitio de reclusión del ciudadano O.L., se fija la Comandancia General de POLIFALCÓN Tercero: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la norma adjetiva penal y la incautación preventiva de dinero, del inmueble y la destrucción de la sustancia de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Cuarto: Se fija como centro de reclusión el Internado Judicial de Coro para las ciudadanas: L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C..

Luego de citar los fundamentos de la decisión recurrida, en cuanto al acta policial que sirvió de elemento de convicción apreciada por el Tribunal, la Defensa precisó que, el procedimiento se inicia con la existencia de una Orden de allanamiento emitida en fecha 20-08-2011 por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a cargo del ciudadano R.M., orden dirigida a la siguiente dirección: S.A.D.C.M.M.D.E.F., URBANIZACIÓN S.M., CALLE 07, ENTRE CALLE 05 Y CALLE 06; CUYOS LINDEROS SON: ESTE: SOLARES DE VECINOS; OESTE: SU FRENTE CALLE 07, NORTE: CASA CONTRUIDA PINTADO DE3 (sic) DE COLOR ROSADO Y AZUL CON VENTANAS Y PUERTAS DE METAL PINTADAS DE COLOR AZUL, SUR: CALLE 06. (Mayúsculas de los Apelantes)

En este sentido, consideran que puede apreciarse que la Orden de allanamiento no cumplió con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal vigente, en lo que se refiere a lo establecido en el artículo 211 numeral 2 “Señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados”.

Expresaron que, de lo antes señalado, surgen muchísimas dudas, en razón de que pueden existir infinidades de casas en ese sector que estén delimitadas de la siguiente manera: Este: solar de vecinos, por el lado Oeste: su frente y la calle 07 y por el Sur: la calle 6. Por ello expresan que esa orden debió haber contenido con precisión los datos de los linderos, permitiendo con ello ser mucho más específicos al respecto; tal como lo contempla la norma adjetiva, ya que de lo contrario pudiese utilizarse una orden de allanamiento con datos escuetos para allanar un inmueble con similares características.

Estimaron propicio indicar que el propósito y sentido del legislador al incluir los requisitos que requiere la orden de allanamiento fue evitar confusiones en los domicilios o lugares a allanar y por lo tanto es fundamental la indicación precisa del lugar y de las personas a buscar, por estas razones de hecho señaladas, es que se observa claramente que la orden emitida por el Tribunal Segundo de Control en fecha 20-08-2011, no cumple con los requisitos previstos en el ordinal 2 de la norma adjetiva penal.

Destacaron que la orden debió haber contenido la indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, tal como lo consagra el artículo 211 en su numeral 4 el cual dispone: “..4 El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y la diligencia a realizar”, por lo cual refieren que no se observa en la orden de allanamiento, que el juez señale las personas a ser buscadas, por lo que si se conjuga la no precisión de los linderos del inmueble y el no señalamiento de las personas a ser buscadas, se estaría en presencia de una casería de brujas, a merced de los funcionarios policiales, los cuales tendrían amplias facultades para ingresar a cualquier inmueble con semejantes características e invadir los domicilios no autorizados por el Tribunal, violentando normas constitucionales inherentes a la inviolabilidad del domicilio, razones por las cuales, al no cumplir la orden de allanamiento con los requisitos previstos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen la misma nula y por lo tanto vicia de nulidad todo el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a POLIFALCÓN.

Citaron opinión doctrinaria de los Autores J.R. y J.D.R., en su libro titulado “MEDIOS DE PRUEBA Y CRIMINALÍSTICA”, página 193 indican, quienes indican:

La teoría del fruto del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), tiene que ver con la prueba ilícita derivada, que se define como la prueba obtenida proveniente de una prueba que en su origen es ilícita, la cual se encuentra de por si contaminada, por lo tanto no tiene ningún valor probatorio y debe ser excluida del proceso, al igual que la prueba ilícita originaria.

Ciertamente la teoría del fruto del árbol envenenado tiene que ver con la prueba ilícita derivada, la cual se encuentra contenida en el texto adjetivo penal, en el artículo 197 en su parte infine, donde hace referencia que no podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito. En efecto, estas pruebas no tienen ningún Valor probatorio, por estar contaminadas desde el mismo momento de su obtención.

En este sentido citan también opinión de Tamayo Rodríguez, cuando opina: “La prueba ilícita derivada, es la denominada como aquellas pruebas en si misma lícitas, pero a las que se llegó por intermedio de la información obtenida a través de la prueba Ilícitamente conseguida”

Manifiestan que, en atención a la prueba derivada, señala el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia número 1146 de fecha 09 de Agosto 2000, expediente número C00-0227, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, lo siguiente: “constituye a todas luces un allanamiento viciado, violatorio del derecho a la defensa del imputado, lo cual conlleva asentar que el mismo y todas las pruebas derivadas de éste son nulas; por lo que mal podría condenarse a persona alguna con base a la pruebas obtenidas ilegalmente en virtud de origen irrito...”

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este primer motivo del recurso de apelación la Defensa cuestiona el presunto incumplimiento de los requisitos de forma de la orden judicial de allanamiento, librada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al no llenar los requisitos establecidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, los atinentes a los numerales 2 y 4, por lo cual consideran que se puede estar en presencia de vulneraciones a la garantía constitucional de inviolabilidad del hogar.

En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 47 del texto Constitucional consagra:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Esta norma constitucional aparece a su vez desarrollada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo. En efecto, consagra el artículo in comento:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Por su parte, el Artículo 211 eiusdem establece:

Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicará el registro;

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Ambas disposiciones legales guardan estrecha armonía, toda vez que el allanamiento debe practicarse con “orden judicial”, como regla general que admite excepciones y, a su vez, dicha orden judicial debe contener los requisitos de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos o personas buscadas”, exigencias legales tendientes a impedir la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de esta garantía de rango constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) estatuidos en la Carta Magna.

En consecuencia, si no se cumplen las previsiones legales señaladas, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, para la resolución del primer motivo del recurso de apelación procedió a indagar esta Alzada en las actuaciones, de las cuales se desprende que la Orden de Allanamiento (que aparece agregada en copia certificada al folio 31 de las actuaciones) fue expedida por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, concretamente, por el Juzgado Segundo de Control, para ser practicada conforme a lo establecido en los artículos 210 y 211 del texto adjetivo penal, con una vigencia para su práctica de siete (07) días, contados a partir de la fecha en que fue librada, esto es, a partir del día 20 de Agosto de 2011

, cuyo contenido es el siguiente:

… ORDEN DE ALLANAMIENTO Nro. 2C0-35/2011

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, a cargo del Juez Segundo de Control abogado R.A.M.L., conforme a atribuciones que me confieren los artículos 1, 2, 5, 6. 19, 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, previo el requerimiento efectuado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público y habiéndose cumplido con las exigencias y extremos de ley, ORDENO LA ENTRADA, REGISTRO Y REALIZAR FIJACION FOTOGRAFICA Y FILMACION, del inmueble ubicado en S.A.D.C., MUNICIPIO M.E.F., URBANIZACIÓN S.M., CALLE 07, ENTRE CALLE 05 Y CALLE 06; CUYOS LINDEROS SON: ESTE: SOLARES VECINOS, OESTE: SU FRENTE CALLE 07, NORTE: CASA CONSTRUIDA EN CONCRETO PINTADA DE3 (sic) COLOR ROSADO Y AZUL CON VENTANAS Y PUERTA DE METAL PINTADAS DE COLOR AZUL, SUR: CALLE 06, y será practicada por funcionarios adscritos a la Comandancia General de Polifalcón, quienes estarán obligados a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y deberán respetar los derechos humanos de las personas que se encuentren en el inmueble al momento de la práctica de la orden judicial.

El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a los fines de localizar SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, MATERIALES Y/O EQUIPOS UTILIZADOS PARA EL PROCESAMIENTO DE DICHAS SUSTANCIAS, ARMAS DE FUEGO U OBJETOS DE CANJE PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, ASI COMO DOCUMENTOS U OTROS OBJETOS RELACIONADOS CON HECHOS PUNIBLES TIPIFICADOS EN LA LEY ORGANICA DE DROGAS.

Los funcionarios comisionados deberán identificarse con sus credenciales al momento de de la práctica de la orden judicial…

Contra esta orden de allanamiento cuestiona la Defensa que la misma “… no cumple con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal vigente en lo que se refiere a lo establecido en el artículo 211 numeral 2 “Señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados”, al estimar que dicha dirección aparece ambigua, y que debió haber contenido con precisión los datos de los linderos, permitiendo con ello ser mucho más específicos al respecto; tal como lo contempla la norma adjetiva, ya que de lo contrario pudiese utilizarse una orden de allanamiento con datos escuetos para allanar un inmueble con similares características”.

Pues bien, este alegato pudiera tener pertinencia si no fuera porque en el inmueble allanado, cuyo único dato de identificación obviado fue el número que identifica al inmueble, fueron presuntamente incautadas sustancias presuntamente ilícitas, siendo que de la lectura realizada a la orden de allanamiento anteriormente transcrita, evidencia esta Alzada que la misma sí cumplió con el requisito consagrado en el artículo 211. 2 del texto penal adjetivo, referido al señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; ya que lo único que no consta, como antes se dijo, es el N° de la casa o del inmueble a ser registrado; no obstante se le identifica por su ubicación en el espacio territorial, a saber:

… ubicado en S.A.D.C., MUNICIPIO M.E.F., URBANIZACIÓN S.M., CALLE 07, ENTRE CALLE 05 Y CALLE 06; CUYOS LINDEROS SON: ESTE: SOLARES VECINOS, OESTE: SU FRENTE CALLE 07, NORTE: CASA CONSTRUIDA EN CONCRETO PINTADA DE3 (sic) COLOR ROSADO Y AZUL CON VENTANAS Y PUERTA DE METAL PINTADAS DE COLOR AZUL, SUR: CALLE 06

Esta transcripción parcial de los datos de ubicación del inmueble permite inferir hasta el color del inmueble, constituyendo máximas de experiencias que existen muchos inmuebles que carecen de número que los identifique, por lo cual, en las actas procesales generalmente se les asienta “S/N°”; no obstante, también se verificó del contenido del acta policial que los funcionarios actuantes dejan constancia del lugar donde practicaron el procedimiento, el cual aparece descrito en los mismos términos que en la orden de allanamiento, siendo de suma importancia establecer que la falta de indicación en la orden judicial del Número del inmueble no parece ser un hecho controvertido, cuando de otras actuaciones procesales se desprende que el inmueble aparece identificado con el N° “12”, circunstancia ésta que se desprende del contenido del acta levantada por el Representante Judicial del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de este Municipio, Abogado O.R.N., la cual corre agregada en copia certificada al folio 47, quien se encontraba de guardia el día 26/08/2011, fecha en la que se practicó el allanamiento en el presente asunto y quien fue requerido por el órgano policial para que asumiera la protección de los niños y adolescentes que se encontraban en el inmueble, cuyas identificaciones se omiten de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y cuyas edades oscilan entre los 07 meses y 3, 5, 9 y 14 años de edad, a los fines de que no les fueran vulnerados sus derechos y quien describe que el inmueble se encuentra ubicado en la Urbanización S.M., calle 7, entre calles 6 y 5, casa N° 12, lo cual coinciden con la dirección que aportaran ante el Tribunal de Control al momento de efectuarse la audiencia oral de presentación, por las mismas imputadas, ciudadanas L.D.C.M. y ELISMAR R.L.D.C., cuando procedieron a identificarse de la siguiente manera:

… manifestando el primero de ellos llamarse L.D.C.M., venezolana, mayor de edad, de 30 años de edad, soltera, fecha de nacimiento 25-11-1980, portador de la cédula de identidad N° V[5.74.357, de profesión u oficio del hogar, residenciada Urbanización S.M., calle 6 casa N° 12, Coro Estado Falcón, manifiesta si saber leer y escribir… Seguidamente se procede a Identificar a la Tercera de los Imputados quedando identificada como: ELISMAR R.L.D.C., venezolana, mayor de edad, de 4 años de edad, Casada, fecha de nacimiento 19-11-1977, portadora de la cédula de identidad N° V-15.915.140, de profesión u oficio del hogar, residenciada Urbanización S.M., calle 06, casa N° 12, Coro, Estado Falcón, manifiesta si saber leer y escribir…

Como se observa, a pesar de que en la orden de allanamiento expedida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal no se estableció el dato del inmueble correspondiente al número con el cual es identificado, de lo reportado en el acta de allanamiento, en el acta policial y en las actas de entrevistas rendida por las personas que intervinieron como testigos del procedimiento, no queda duda alguna que el registro se produjo en el inmueble ubicado en la Urbanización S.M., calle N° 7 entre calles 5 y 6, concretando que la casa era de color rosada con rejas azules, cuando del acta de entrevista practicada al ciudadano J.G., testigo presencial del allanamiento, éste manifiesta: “… nos dirigimos en la patrulla hasta un sector que está cerca de la (sic) velita (sic) que se llama S.M., cruzamos y en una casa que está al (sic) esquina de color Azul con Rosado, entran los Policías y entramos el otro muchacho y yo que estamos como testigos…” (Folio 46), todo lo cual coincide con la orden judicial expedida por el Tribunal Segundo de Control, motivo por el cual no observó esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se haya vulnerado o violentado la garantía constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico. Así se decide.

En otro contexto, debe pronunciarse esta Sala en relación al segundo argumento esgrimido por la parte Defensora, en cuanto a que “la orden debió haber contenido la indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, tal como lo consagra el artículo 211 en su numeral 4, el cual dispone: “..4 El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y la diligencia a realizar”, por lo cual refieren que no se observa en la orden de allanamiento, que el juez señale las personas a ser buscadas, por lo que si se conjuga la no precisión de los linderos del inmueble y el no señalamiento de las personas a ser buscadas, se estaría en presencia de una casería de brujas, a merced de los funcionarios policiales, los cuales tendrían amplias facultades para ingresar a cualquier inmueble con semejantes características e invadir los domicilios no autorizados por el Tribunal, violentando normas constitucionales inherentes a la inviolabilidad del domicilio,

Respecto de este punto, valga advertir que el numeral 4° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere al requisito que deberá cumplir la orden de allanamiento, atinente a la indicación del: “… motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar…”, lo cual alude a una conjunción disyuntiva, expresando una elección entre dos opciones: o se indican exactamente los objetos a ser buscados o se indican las identificaciones de las personas buscadas, por lo que, habiendo ya establecido esta Sala cuál es el contenido de la orden judicial de allanamiento expedida por el Tribunal Segundo de Control, procederá nuevamente a extractar de ella lo que sigue, a los fines de determinar si se cumplió o no con este requisito y así se lee:

… El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a los fines de localizar SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, MATERIALES Y/O EQUIPOS UTILIZADOS PARA EL PROCESAMIENTO DE DICHAS SUSTANCIAS, ARMAS DE FUEGO U OBJETOS DE CANJE PARA LA COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, ASI COMO DOCUMENTOS U OTROS OBJETOS RELACIONADOS CON HECHOS PUNIBLES TIPIFICADOS EN LA LEY ORGANICA DE DROGAS…

De esta cita parcial del contenido de la orden de allanamiento verifica esta Sala que sí se cumplió con una de las exigencias establecidas en el numeral 4° del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, al especificar los objetos a ser indagados, buscados, incautados, decomisados, los cuales son: “…sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y/o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego u objetos de canje para la comercialización de estupefacientes y psicotrópicos, así como documentos u otros objetos relacionados con hechos punibles tipificados en la Ley Orgánica de Drogas…”, motivo suficiente para declarar sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

Como segundo motivo del recurso de apelación alegaron los Defensores que, continuando con el análisis de los elementos de convicción valorados en el auto recurrido, estimaron oportuno señalar que el acta policial presenta vicios de forma, específicamente, en lo concerniente a que la misma carece de firma por parte de uno (01) de los funcionarios actuantes (OFICIAL A.G.) la única femenina que integraba el procedimiento, lo que hace presumir claramente que ésta no actuó o no participó en el allanamiento, (siendo que esta situación también ocurre en otro elemento de convicción valorado por el tribunal como fue el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA). En ese sentido alegan que, puede observarse, que los funcionarios actuantes y firmantes: OFICIAL JEFE B.R.; OFICIALES AGREGADOS: E.E., G.C., PAÚL ROJAS, MAICKOL RODRIGUEZ. OFICIALES: E.G., E.S., J.S., E.Z., J.C. Y LOS FUNCIONARIOS EN APOYO —SEGURIDAD EXTERNA OFICIAL JEFE J.G., OFICIAL JEFE M.C., OFICIAL L.P., OFICIAL MAIKELL BARRERA Y OFICIAL M.C., suscriben el acta, teniendo como particularidad, que todos son de sexo masculino.

Esa irregularidad, indican, deja en entredicho la participación de la Oficial A.G. en el allanamiento ejecutado por funcionarios adscritos a POLIFALCÓN el día 26-08-2011 en la residencia ubicada en la Urbanización S.M., calle 07 entre calle 05 y calle 06, inmueble construido en concreto, frisado y pintado de color rosado y azul con ventanas y puertas de metal color azul; situación que produce una violación flagrante de las normas procesales vigentes, específicamente, en lo relacionado a la inspección de personas, procedimiento regulados en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado, las cuales contemplan:

Artículos 205 “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adherido a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Artículo 206: Las inspecciones se practicarán separadamente respetando el pudor de las personas. La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.

Con base en estos artículos refirió la Defensa que, para ilustrar lo señalado era oportuno citar parte del contenido del acta policial objeto de denuncia:

...Acto seguido, comisionó a los funcionarios OFICIAL JEFE A.G., OFICIAL AGREGADO R.R. para que de conformidad a lo establecido en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, le practicaran una requisa de personas a las ciudadanas y el ciudadano ocupantes del inmueble no logrando localizar ni colectar alguna evidencia de interés criminalistico en el interior de sus vestimentas o adherido a su cuerpo.

Señalaron, que se desprende del acta que dos (02) funcionarios practican la inspección a las personas que habitaban el inmueble al momento del ejecutar el allanamiento, pero no se observa cómo fue que se llevó a cabo dicha inspección; ya que el acta solo se limita a indicar que dos oficiales, uno de sexo masculino y otro de sexo femenino, practicaran la inspección a los habitantes del inmueble, lo que violenta los procedimientos establecidos en la norma adjetiva penal concernientes al respeto del pudor que se debe en las inspecciones; ya que la misma pudo haber sido practicada por el funcionario hombre a las mujeres o por a supuesta funcionaria al hombre; o por el contrario, hace presumir que la funcionara (A.G.) no participó en el allanamiento y muestra de ello es que la misma no firma el acta policial, ni el acta de visita domiciliaria, por lo que ambas teorías constituyen indicios claros de que a las hoy imputadas (LUZ D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C.), les fueron violentados sus derechos concernientes al pudor que debe existir para tales inspecciones, motivo por el cual solicitan sea DECRETADA LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL tomando en consideración el contenido del artículo 190 de la norma adjetiva vigente el cual señala: (omissis), citando opinión doctrinaria de E.P.S. sobre las nulidades en el proceso penal, que aplican en el presente caso, al tratarse de una nulidad absoluta, por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este motivo del recurso de apelación se cuestiona la validez del acta policial levantada por los funcionarios intervinientes en la práctica del allanamiento, así como del acta de visita domiciliara levantada durante el registro del inmueble donde fueron aprehendidos los imputados, por carecer de la firma de la funcionaria policial que aparece mencionada en las mismas, lo que los lleva a concluir que en el presente caso el registro realizado a sus defendidas no fue efectuado por una funcionaria policial (fémina) como lo ordena el artículo 206 del texto penal adjetivo, con lo cual se violó el procedimiento legal establecido para el registro de personas.

Ciertamente, el texto penal adjetivo dispone que en los casos de registros a personas las inspecciones se practiquen separadamente, respetando el pudor de las mismas y por funcionarios del mismo sexo, en su artículo 206. Por ello, ante la denuncia elevada ante esta Sala por parte de la Defensa, se comprobó que, efectivamente, tanto en el acta policial como en el acta de visita domiciliaria se asentó por parte de los funcionarios que intervinieron en el registro del inmueble, que entre los que participaron se encontraba la funcionaria Oficial Jefe Á.G., quien fue comisionada para que le practicara una inspección a las ciudadanas ocupantes del inmueble allanado; no obstante, dicha funcionaria no aparece suscribiendo ambas actas, tal como lo manifestó la Defensa.

Sin embargo, observa esta Sala que durante la audiencia de presentación no fue alegado por parte del Abogado Defensor que asistió a los imputados, que a las imputadas de autos se les haya violado el pudor porque fueran revisadas o registradas por funcionarios policiales de sexo contrario; máxime si se aprecia que los imputados se negaron a rendir declaración ante el Tribunal en esa oportunidad; por lo cual cabe preguntarse, si la omisión de firma del acta policial y del acta levantada durante la visita domiciliaria por parte de la señalada funcionaria, conlleva a la nulidad de tal actuación, cuando se desprende del contenido de las mismas que todos los demás funcionarios que participaron sí las suscriben.

Por ello, pertinente traer la opinión del Dr. J.E.C.R. (1999) en la Obra “Revista de Derecho Probatorio N° 11”, cuando ilustra con su opinión sobre lo siguiente:

… Como el COPP guarda silencio sobre el valor de las actas, surge la pregunta si la negativa o la imposibilidad de firmar por parte de los intervinientes en el acto documentado que declara el funcionario en el acta, debe ser probada por él. La imprecisión del COPP sobre todo estos detalles es criticable. Pensamos que cuando el investigador obra como delegado del juez no requerirá probar tal situación, pero que en los otros casos sí, y el testimonio de los otros firmantes servirá para verificar su dicho.

La nulidad de las actas opera en todos los casos de los vicios señalados. Como hemos dicho, la nulidad de los actos es diferente a la de las actas. Aquella tiene lugar cuando el acto incumple un requisito que le impone la ley. Esas nulidades pueden ser absolutas o relativas. Es de doctrina que las primeras, de ser declaradas, eliminan el acto, que no podrá ser saneado, mientras que las segundas permiten el saneamiento del acto mediante su renovación, rectificación o el cumplimiento de lo omitido, y ellas sólo se declaran cuando se han dejado de llenar formas sustanciales. (Págs. 51-52; Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De este extracto doctrinario se obtiene que ante los casos de faltas u omisiones de firmas de alguno de los funcionarios intervinientes en el procedimiento, el testimonio de los otros firmantes valdrá para verificar su actuación o dicho, amén de comportar tal circunstancia un caso de nulidad relativa, que puede sanearse o rectificarse, cumpliendo el acto omitido (estampando la firma), pero que en todo caso se precisa apuntar que tal omisión no constituye una causal de nulidad absoluta que conlleve a la nulidad de las actuaciones comprometidas, por no significar actuaciones que conllevaron la vulneración a derechos o garantías constitucionales atinentes a la intervención, asistencia o representación del imputado o que impliquen inobservancia del procedimiento establecido, en este caso, se asentó en las actas cuestionadas que las imputadas fueron objeto de registro por parte de una funcionaria y así lo suscriben quince funcionarios intervinientes también en el procedimiento, Oficial B.R., Oficiales Agregados E.E., G.C., R.R. y Mayckol Rodríguez; Oficiales E.G., E.S., J.S., E.Z. y J.C.; funcionarios de Apoyo (Seguridad Externa): Oficiales J.G. (Jefe); M.C. (Jefe), L.P., Maykel Barrera y M.C.; quienes avalan la actuación de la funcionaria y de todos los actos cumplidos durante el procedimiento, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Como tercer motivo del recurso de apelación denuncian que otro de los elementos de convicción valorados por el tribunal fue el Acta de Visita domiciliaria; en la que se observan ciertas irregularidades en su transcripción manual, como tachones y borrones, pero aunado a eso, se observan irregularidades en la firmas de los funcionarios actuantes, caso concreto del funcionario OFICIAL JEFE J.G., la cual si se compara con la firma existente en el acta policial; se puede observar a simple vista que se trata de dos firmas distintas, lo que hace presumir que una de ellas no corresponde a González o lo que es peor, ninguna de ellas pertenecen al funcionado que supuestamente actúa en dicho allanamiento. Lo que hace que la misma esté viciada de nulidad.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme se desprende de los argumentos antes descritos, la Defensa impugna ante esta Sala la validez del acta de visita domiciliaria, al observar que la misma aparece suscrita por el funcionario J.G., cuya rúbrica resulta, en sus conceptos, disímil a la aportada en el acta policial, amén de presentar tachones y borrones. En tal sentido, resulta pertinente indicar que en el caso que se analiza se comprueba que el acta de visita domiciliaria fue levantada de manera manuscrita (a bolígrafo) y, posteriormente, asentada en todo su contenido en el acta policial de manera computarizada, de cuyo contenido se logra verificar sobre lo ocurrido durante el procedimiento, las personas que intervinieron, lo incautado, etc., todo lo cual convalida los defectos en que pudo incurrirse en la confección del acta manuscrita, a tenor de lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior se verifica que también se denuncia en este motivo del recurso la presunta falta de similitud de la firma de uno de los funcionarios intervinientes en el procedimiento de allanamiento; por ello, valga advertir que el Código Orgánico Procesal Penal contempla entre sus normas, aquellas que confieren al imputado (a través de su defensa) la posibilidad de solicitar o pedir la práctica de diligencias ante el Ministerio Público, entre ellas, la práctica de experticias grafológicas o grafotécnicas que permiten deslindar tal circunstancia alegada (si se trata o no de una misma firma) como se desprende de los artículos 125. 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando disponen:

ART. 125. —Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

ART. 305. —Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Del contenido de estas normas se extrae que, ante los casos en que alguna de las partes intervinientes considere que algún acto del procedimiento de investigación está viciado de nulidad, como en el caso que se plantea, puede requerirse al Ministerio Público la práctica de diligencias que tiendan a evidenciar o descartar esa sospecha de nulidad o bien, impugnarla directamente ante el Tribunal de Control a través del mecanismo de las nulidades que contemplan los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esos mecanismos legales previos que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal o de impugnación, deben ser agotados ante el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal o ante el Tribunal que conoce de la causa, conforme a esas reglas establecidas en los señalados artículos 190 al 196 eiusdem, de cuyas resultas derivarán las acciones a seguir durante el desarrollo del proceso, bien oponiendo excepciones desde la fase preparatoria del proceso o bien, ejerciendo los recursos pertinentes contra el pronunciamiento que dicte el Tribunal, acordando la nulidad o declarándola sin lugar.

Aunado a lo anterior, pertinente resulta señalar que las actas de visita domiciliaria y policial cuestionadas como elementos de convicción por presentar, con respecto a uno de los funcionarios que intervino, rúbricas presuntamente disímiles, no altera la validez de ambas actuaciones, si se considera que tanto en la práctica de la diligencia investigativa (registro de morada) como en su confección (elaboración de ambas actas) participaron más de diez funcionarios, quienes las suscriben, en señal de corroboración de que todo lo en ellas asentado fue lo ocurrido en el lugar, hora y modo en que ocurrieron, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso.

Como cuarto motivo del recurso de apelación se impugna otro de los elementos de convicción valorados por el juez en su decisión, el cual se refiere a las dos (02), ACTAS DE ENTREVISTAS de fecha 26 de agosto de 2011 (folios 20 y 21) rendidas ante el funcionario adscrito al centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas; Gobernación del estado Falcón, entrevista ofrecida por los ciudadanos: J.G. y M.G. en su condición de testigos, en las cuales describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos del presente asunto, denunciando la Defensa que los relatos aportados por los dos (02) testigos que participaron en el allanamiento son exactamente iguales, visualizando capciosamente que al momento de transcribirlas, el funcionario policial procede a copiar y pegar el contenido de las actas policiales, todo ello con el único proceso de evitar contradicciones en los testimonios, y de esta manera hacer una historia creíble de cómo supuestamente fue que ocurrieron los hechos, lo cual, en opinión de la Defensa, deber ser considero como un acto viciado por la interferencia que ejercieron los funcionarios policiales sobre estos testigos, y la forma como fue controlado ese testimonio, que sería a futuro utilizado por el Juez como un elemento de convicción; en ese sentido las máximas experiencias han indicado que resulta prácticamente imposible que dos (02) personas piensen y se expresen exactamente igual y mucho menos aún que tengan una memoria fotográfica para recordar y deponer a través de sus testimonios frente a un funcionario policial; las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y contar con lujo de detalles e indicando paso a paso como fue que se efectuó el procedimiento, indicando en el mismo lo recolectado e incautado en una residencia con tres (03) habitaciones y con cuatro ( 04) personas en su interior, recordando además los rasgos fisonómicos de cada una de ellas.

Tal situación, indican, les llama poderosamente la atención, observando con ello una realidad que ocurre hoy en día con todos los órganos policiales; los cuales arbitrariamente interfieren en la investigación alterando actas, entrevistas y simulando hechos punibles, situaciones que por no ser controladas por ningún ente; escapan de las manos de los imputados y de los abogados defensores, pero que, como bien lo ha señalado la jurisprudencia patria, esta situación ha de ser valorada por los órganos de primera instancia en cada una de sus fases.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Según los términos de esta denuncia, argumenta la Defensa la apreciación por parte del Juez del contenido de dos actas de entrevistas practicadas a dos testigos que participaron junto a los funcionarios actuantes en el allanamiento, las cuales son idénticas en sus contenidos, lo cual resulta materialmente imposible que dos personas declaren en idénticos términos, piensen y se expresen exactamente igual y mucho menos aún que tengan una memoria fotográfica para recordar y deponer a través de sus testimonios frente a un funcionario policial; las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, lo que ameritó que esta Sala indagara en el contenido de las actas de entrevistas que corren agregadas a los folios 24, 25, 26, 46 y 60 de las actas procesales, correspondientes a los testigos M.G. y J.G., comprobándose que hubo una transcripción total del contenido de ambas declaraciones, al mejor estilo suministrado por la herramienta informática de “copiar y pegar”, luciendo expuestos los dichos en igualdad de contenido, como lo denuncia la Defensa, no obstante tales actas de entrevistas no comportan un motivo de nulidad absoluta, por cuanto de su contenido se desprende que el ciudadano J.G. manifestó que el día viernes 26 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, iba saliendo de su trabajo que se encuentra ubicado en la calle Palmasola, acercándoseles unos funcionarios policiales a bordo de una patrulla y le pidieron que les prestara colaboración de acompañarlos para ser testigo de un allanamiento, respondiéndoles que sí y le solicitaron la cédula, montándose en la patrulla; asimismo indicó que, luego se detuvieron al lado de un muchacho y le preguntaron lo mismo que a él y éste también se montó en la patrulla y se fueron de ese sector, dirigiéndose hacia un sector que está cerca de La Velita, que se llama S.M., cruzaron y en una casa que estaba en la esquina de color azul con rosado entraron los Policías y el otro muchacho y él como testigos, lo cual concuerda con la entrevista que rindiera el otro testigo, ciudadano M.G., quien expresó que estando caminando como a las 04:15 horas de la tarde del día viernes 26 de agosto del corriente año, por el sector El Pantano, se le acercaron unos funcionarios policiales a bordo de una patrulla y le pidieron que les prestara la colaboración de acompañarlos para ser testigo de un allanamiento, respondiéndole éste que sí, siéndole solicitada la cédula de identidad y montándose en la patrulla; señalando que en el interior de la aludida patrulla se encontraba un señor que también sería testigo y se dirigieron hasta el sector S.M. en una casa que estaba en la esquina de color azul con rosado y puerta de color blanco.

De lo anterior se evidencia, que lo asentado en el acta policial y en el acta de visita domiciliaria por los funcionarios policiales se corresponde con lo manifestado por ambos ciudadanos, en el entendido que ambos participaron en el aludido procedimiento de registro de morada como testigos, encontrando esta Sala similitud en cuanto a lo narrado por ambos ciudadanos en torno a lo ocurrido durante el registro del inmueble; sin embargo debe señalarse que, de encontrar el Ministerio Público fundamento serio para presentar acto conclusivo de acusación contra los imputados, promoviendo dichos testimonios, la Defensa tendrá la oportunidad de controlarlos, contradecirlos en fases posteriores del proceso, a través del interrogatorio en un eventual Juicio Oral y Público; no obstante no proceder en esta oportunidad la nulidad solicitada, al verificarse que del contenido del acta policial, del acta de visita domiciliaria y del acta de inspección a la sustancia incautada se observa una coherencia entre lo asentado en ellas y las resultas que arrojó la inspección a las sustancias y la aplicación de la técnica de barrido a los objetos de interés criminalistico incautados en el inmueble, así como por lo reflejado en las Planillas de Registro de Evidencias Incautadas, todo lo cual coincide con lo reflejado en ambas actas de entrevistas de los testigos del allanamiento, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Expuso la Defensa como quinta denuncia, que otro de los elementos de convicción valorado por el Tribunal es el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 26 de agosto del 2011, donde se evidencia:

“...Un envoltorio de material sintético transparente contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollitas de los cuales catorce (14) son materiales sintéticos de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (02) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con un olor fuerte y penetrante , peculiar a la de una sustancia ilícita; Un envoltorio de material sintético de color azul y blanco y sin anudar contentivo de cinco (05) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de los cuales uno es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, y cuatro (4) de material sintético de color azul y blanco anudado en su único extremo con hilo de color negro, todo contentivo de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita; y un envoltorio de regular tamaño material sintético de color blanco sin anudar, contentivo de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita; un recipiente de material sintético transparente contentivo de recortes de material sintético de color blanco y un carreto de hilo de color negro, un monedero para damas de material sintético con rallas horizontales de color azul, rojo y naranja, y un recipiente de material sintético cartón con el fondo de metal de color marrón con una inscripción que se lee buchana’s (sic)…

Señalan, que se observa claramente que las evidencias recolectadas en el allanamiento concuerdan con lo establecido en acta de aseguramiento, acta policial y el Registro de cadenas de custodias de evidencias físicas, lo que hace determinar que no hubo ninguna alteración en la cadena de custodia de las evidencias incautadas, sin embargo alegan que uno de los elementos de convicción de mayor importancia y que el mismo fue valorado por el tribunal para emitir el auto de privación de libertad y el cual constituye un elemento esencial para fundamentar su decisión, es el ACTA DE INSPECCIÓN N° 9700-060-735 de fecha 28/08/2011, folio 33, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Coro, Departamento de Criminalística Delegación Coro estado Falcón, donde señalan que los resultados de la inspección practicada a las sustancias incautadas fueron los siguientes:

… a. Muestra 1 un envoltorio de material sintético transparente contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollitas de los cuales catorce (14) son materiales sintéticos de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (02) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco con un peso bruto de 1,74 grs; al aperturar se constata que contiene una sustancia de similares características, por lo que se procede a unificar y consistente en una sustancia de forma de polvo y gránulos de color blanco con olor fuerte y penetrante con un peso neto de 1, 36 grs. Muestra 2 Un envoltorio de material sintético de color azul con blanco y sin anudar contentivo de cinco (05) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de los cuales uno es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, y cuatro (4) de material sintético de color azul y blanco anudado en su único extremo con hilo de color negro y el envoltorio restante es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, con un peso bruto de 0,38 grs al aperturar se constata que contiene una sustancia de similares características, por lo que se procede a unificar y consistente en una sustancie de forma de polvo y gránulos de color blanco con olor fuerte y penetrante con un peso neto de 0,27 grs. Muestra 3: Un envoltorio, tamaño regular elaborado en material sintético de color blanco sin anudar con un peso bruto de 10, 65 gramos, al aperturarse se constata que contiene una sustancia compacta de restos vegetales de calor verde pardoso y semillas de aspectos globulosos del mismo color con olor fuerte y penetrante con un peso neto de 10, 25 gramos

.

En este sentido estimaron oportuno hacer un análisis del contenido de este elemento, el cual tiene plena validez por ser emitido por el Laboratorio de Toxicología de la delegación Estatal del estado F.d.C.d.I.C.P. y Criminalística, suscrita por la ciudadana: T.S.U. Siled Rojas Detective Experto, quien de conformidad a lo establecido en el artículo 238 de la Código Orgánico Procesal Penal hace la siguiente conclusión:

Verifica la presencia del alcaloide en las muestras 1,2 y 4.1, 4.2 y 4.3, utilizando para esto el reactivo de TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es de color rosado y se torna azul turquesa, indicativo de la positividad de la reacción resultado positivo para todas las muestras 1,2 y 4.1 y negativo las muestras 4.2 y 4.3 Se procede a colectar las alícuotas siendo esta de la totalidad de la muestras 1 y 2 y un gramo de las muestras 3, para posteriores análisis de toxicología...”

Advierten que, como se observa en el párrafo antes citado, no existe un pronunciamiento en dicha acta de inspección por parte de la funcionaria que practicó la verificación de la sustancia con respecto a la muestra n° 3, observando en dicha acta que se trata de: “una sustancia compacta de restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspectos globulosos del mismo color con olor fuerte y penetrante con un peso neto de 10, 25 gramos”, sino que sólo se limita a decir que toma un (01) gramo de dicha muestra para posteriores análisis, por lo que al no indicar en dicha acta la experto, cuál fue el resultado de la muestra 3, se está en presencia de una sustancia incierta (que no puede ser considerada como estupefaciente o psicotrópica), por lo que llama la atención de la Defensa cómo el juez en su decisión, sin tener el resultado de dicha muestra, acuerda una medida de privación de libertad con tan solo 1,67 gramos de sustancia ilícita.

Estiman que es clara la experto cuando indica en su acta que: “se verifica la presencia de alcaloide en las muestras 1, 2, 4.1., 4.2 y 4.3, el cual es de color rosado y se torna de color turquesa, indicativo de la positividad de la reacción, resultado positivo para la reacción a las muestras 1, 2 y 4.1 y negativo las muestras 4.2 y 4.3”, por lo que consideran que tal como consta en el acta policial y acta de visita domiciliaria, en el procedimiento fueron incautadas tres (03) muestras de la cuales se evidencia en el acta de inspección emitida por el laboratorio de toxicología; que solo se le practicó reactivo a las muestra 1,2 y 4.1, 4.2 y 4.3 y solo fueron positivo para la muestra 1, 2 y 4.1; siendo el caso que las muestras 1 se refiere a la cantidad de 1,36 gr y la muestra 2 corresponde 0,27, arrojando tales cantidades un peso total de 1,63 gms.

Denuncian que, de lo anterior, le resulta increíble a la Defensa entender cómo con esa cantidad (1,63 gms) de sustancias ilícitas, el Tribunal Tercero de Control acuerda una medida de Privación Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. Y O.J.L.H.; encuadrando su participación en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el numeral 7 del artículo 163 eiusdem, si para ello la norma es clara al señalar lo siguiente:

... si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de cocaína sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos derivados de amapola cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…

Afirmación que hace la defensa tomando en consideración para ello que la muestra 3 que se señala en el acta de inspección no se le aplicó el reactivo a los fines de determinar el tipo de sustancia que fue incautada. Por ello al no saber qué tipo de sustancia mediante el procedimiento de verificación de sustancia, no puede afirmarse que se está en presencia de una sustancia estupefaciente o psicotrópica, por ello, manifiestan que se está en un tipo penal distinto al precalificado por el Ministerio Público y admitido parcialmente por el tribunal, y el mismo se refiere al regulado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y el mismo se refiere al delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, el cual establece un pena de uno (01) a dos (02) años como pena, por lo que aplica un medida menos gravosa.

En cuanto a este motivo del recurso de apelación juzga pertinente esta Corte de Apelaciones analizar:

En inteligencia de esta Alzada se desprende que el cuestionamiento que realiza la Defensa con ocasión a este motivo del recurso de apelación es la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, por estimar que no se analizó el resultado del acta de inspección practicada a las muestras que acreditaban las características que presentaban las sustancias presuntamente incautadas en el inmueble allanado, inspección efectuada por parte de la Experta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Siled Rojas, lo cual, de haberse valorado, hubiese incidido en dicha calificación, de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (agravada) a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, lo cual hubiese permitido la imposición de medida cautelar sustitutiva a sus representados.

Por tal motivo, resulta pertinente destacar que esta Corte de Apelaciones ha establecido en múltiples fallos, que la calificación jurídica que se da a los hechos en esa fase incipiente del proceso es provisional, ya que la misma puede ser modificada en fases posteriores del proceso, y así lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por ejemplo, en sentencia N° 578 dictada el 10/06/2010 y que si bien es importante hacer un análisis de las actuaciones para determinar si se está o no en presencia de la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, lo cual puede influir para que procedan o no la imposición de medidas cautelares sustitutivas, en el caso que se analiza se observa que la determinación a la que arribó el Tribunal de Control cuando dictaminó que estaba en presencia de la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas agravada, estuvo ajustada a derecho por las razones que siguen:

En este contexto, indagó esta Sala en las actuaciones procesales y más concretamente en el auto recurrido, constatando que en la decisión que se revisa se asentó como elementos de convicción estimados, los siguientes:

… . REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 26 de agosto de 2011, folio 26, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Gobernación del Estado Falcón, S.A.d.C.: para su resguardo y custodia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial realizado en fecha 26 de agosto de 2011, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos (as) hoy imputados: Un envoltorio de material sintético transparente contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollita de los cuales catorce (14) son de material sintético de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (2) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita; Un envoltorio de material sintético de color azul y blanco y sin anudar contentivo de cinco (5) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de los cuales uno es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, y cuatro (04) de material sintético de color azul y blanco anudado en su único extremo con hilo de color negro, todos contentivos de una blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita; y un (1) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita; un recipiente de material sintético transparente contentivo de recortes de material sintético de color blanco y un carreto de hilo de color negro un monedero para damas de material sintético con rayas horizontales de color .azul rojo y naranja, y un recipiente de material sintético (cartón) con el fondo de metal de color marrón con una inscripción que se lee buchanan¨s. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 26 de agosto de 2011, folio 27, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Gobernación del Estado Falcón, S.A.d.C.: para su resguardo y custodia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial, realizado en fecha 26 de agosto de 2011, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos (as) hoy imputados: Seis equipos de telefonía móvil celular desglosados de la siguiente manera: primero .marca Nokia modelo 1500, color blanco y gris, serial N°0535325j011gg con su respectiva batería y chip de línea digitel, serial n°. 8958020508042558196f, Segundo marca huawei, modelo c2901, color negro serial n° pk9msbl8a1117422, con su respectiva batería, Tercero: Marca Motorola. sin modelo ni serial visibles de color negro con chip de línea movistar serial n° 895804220001573939, con su respectiva batería; Cuarto: Marca: ZTE, modelo cc366, de color naranja y blanco serial n° 321391711028; Quinto: Marca Motorola, color negro serial y modelo ilegibles con su respectiva batería Sexto: Marca ZTE, modelo c-170 color blanco y negro serial ilegible y sin batería; y dos (2) frontales PIONEER modelos deh-p80rs y deh-1650 respectivamente, un (01) estetoscopio color negro, dos tijeras de metal de las cuales una con mango de material sintético de color negro, una con mango de material sintético de color azul, un bolso para dama de material sintético de color vino tinto. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 26 de junio de 2011, folio 28, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, Gobernación del Estado Falcón, S.A.d.C.: para su resguardo y custodia de las evidencias incautadas en el procedimiento policial realizado en fecha 26 de agosto de 2011, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos (as) hoy imputados: Cinco Mil Ciento Sesenta y cinco Bolívares fuertes (5.I65 bs.f) desglosado de la siguiente manera :Dieciocho (18) Billetes de cien Bolívares (100bs); Cincuenta y tres (53) Billetes de Cincuenta Bolívares (50bsf); Veintitrés (23) Billetes de veinte Bolívares (20bsf); Veinticuatro (24) Billetes de diez Bolívares (10bsf); Un (1) billete de Cinco bolívares (5bsf); cinco (5) billetes de Dos Bolívares (2bsf). ACTA DE INSPECCION, de fecha 28 de agosto de 2011, folio 33, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Departamento de Criminalística, Delegación Coro Estado Falcón; donde señalan los resultados de la inspección practicada a: Muestra 1: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético transparente sin anudar, contentivo de Dieciséis (16) mini envoltorios, tipo cebollitas, elaborados en material sintético de los cuales catorce (14) de color azul anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color azul y los otros dos (2) son de color blanco anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, con i peso bruto de uno coma setenta y cuatro gramos (1,74 gr); al aperturar se constata que contienen una sustancia de similares características por lo que se procede a unificar y consistente en una sustancia en forma de polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de uno coma treinta y seis gramos (1,36 gr.). Muestra 2: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético de color azul con blanco sin anudar, contentivo de Cinco (5) mini envoltorios, tipo cebollitas elaborados en material sintético de los cuales cuatro (4) son de color azul con blanco anudados en sus únicos extremos hilo de coser de color negro y el envoltorio restante es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de coser de color azul, con un peso bruto de cero coma treinta y ocho gramos (0,38 gr); al aperturar se constata que contienen una sustancia de similares características por lo que se procede a unificar y consiste en una sustancia en forma de polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de cero coma veintisiete gramos (0,27 gr.). Muestra 3: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, sin anudar, con un peso bruto de diez coma sesenta y cinco gramos (10,65 gr); al aperturar se constata que contiene una sustancia compacta de restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de diez coma veinticinco gramos (10,25 gr.). Muestra_4: corresponde a las siguientes evidencias las cuales fueron puesta de manifiesto para realizar barrido técnico: 4.1: Un (1) envase, de forma cilíndrica, elaborado en material sintético transparente, su parte superior (boca) se encuentra agrietada, exhibe adherencia de suciedad y su interior se ubican varios recortes elaborados en material sintético de color blanco y uno de azul y blanco y un carrete con hilo de color negro, y adherencia de suciedad y material terroso. 4.2: Una (1) cartera, tipo monedero, confeccionado en fibras sintéticas a rayas de colores rojo, naranja y azul, exhibe en la parte posterior una inscripción manuscrita donde se lee: pertenece a Yocelis Callejas”, con mecanismo de cierre constituido por cremallera sintético de color rojo, su interior se encuentra desprovisto de contenido, y se observa varias parte con signos de combustión (quemado), y con adherencia de suciedad. Un (1) envase, de forma rectangular, elaborado en material vegetal de color marrón y metal (la base) de color negro, De inscripción donde se lee: “BUCHANN’AS SPECIAL RESERVE 18”, su interior se encuentra desprovisto de contenido, y se observa varias parte de la base (fondo) con signos de oxidación. Descritas cada una de las evidencias fueron sometidas a barrido técnico por separado, utilizado utilizando los instrumentos adecuados para tal fin. No colectando sustancia alguna de ninguna de dichas evidencias, sin embargo cada una de ellas fueron sometidas a la prueba de orientación resultando positiva para la evidencia 4.1A los fines que por sus características, se presume la presencia de sustancia psicotrópicas se verifica la presencia de alcaloide de la muestra 1,2 y 4.1, 4.2 y 4.3, utilizando para esto el reactivo TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es rosado y se torna azul turquesa, indicando la positividad de la reacción, resultando positivo para la muestra . 1,2 y 4.1 y negativa para las muestras 4.2 y 4.3…

Según se infiere de estos elementos de convicción apreciados por el A quo, en el presente caso se asentaron varios Registros de CADENA DE C.D.E.F., de conformidad a las sustancias y objetos que fueron incautadas en el procedimiento de allanamiento, importando para la resolución de la presente denuncia, el registro de cadena de custodia atinentes a las sustancias incautadas en varios sitios del inmueble y objetos, así como su comparación con lo asentado en el acta de inspección por parte de la Experta Siled Rojas, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de lo cual se logra extraer:

En primer término que en el Registro de Cadena de C.d.E.F. se asienta que se colectaron las siguientes sustancias presuntamente ilícitas y objetos:

 Un envoltorio de material sintético transparente contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollita de los cuales catorce (14) son de material sintético de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (2) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita;

 Un envoltorio de material sintético de color azul y blanco y sin anudar contentivo de cinco (5) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de los cuales uno es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, y cuatro (04) de material sintético de color azul y blanco anudado en su único extremo con hilo de color negro, todos contentivos de una blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita;

 un (1) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita;

 un recipiente de material sintético transparente contentivo de recortes de material sintético de color blanco y un carreto de hilo de color negro;

 un monedero para damas de material sintético con rayas horizontales de color azul rojo y naranja, y un recipiente de material sintético (cartón) con el fondo de metal de color marrón con una inscripción que se lee buchanan¨s.

Estas sustancias y objetos se observa que fueron relacionados en la Inspección realizada por la funcionaria Siled Rojas, a los fines de practicarles las pruebas de Barrido Técnico y la Prueba de Orientación para verificar la presencia de alcaloides, de la manera que sigue:

ACTA DE INSPECCION, de fecha 28 de agosto de 2011, folio 33, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Departamento de Criminalística, Delegación Coro Estado Falcón; donde señalan los resultados de la inspección practicada a:

 Muestra 1: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético transparente sin anudar, contentivo de Dieciséis (16) mini envoltorios, tipo cebollitas, elaborados en material sintético de los cuales catorce (14) de color azul anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color azul y los otros dos (2) son de color blanco anudados en sus únicos extremos con hilo de coser de color blanco, con un peso bruto de uno coma setenta y cuatro gramos (1,74 gr); al aperturar se constata que contienen una sustancia de similares características por lo que se procede a unificar y consistente en una sustancia en forma de polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de uno coma treinta y seis gramos (1,36 gr.).

 Muestra 2: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético de color azul con blanco sin anudar, contentivo de Cinco (5) mini envoltorios, tipo cebollitas elaborados en material sintético de los cuales cuatro (4) son de color azul con blanco anudados en sus únicos extremos hilo de coser de color negro y el envoltorio restante es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de coser de color azul, con un peso bruto de cero coma treinta y ocho gramos (0,38 gr); al aperturar se constata que contienen una sustancia de similares características por lo que se procede a unificar y consiste en una sustancia en forma de polvo y gránulos de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de cero coma veintisiete gramos (0,27 gr.).

 Muestra 3: Un (1) envoltorio, tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, sin anudar, con un peso bruto de diez coma sesenta y cinco gramos (10,65 gr); al aperturar se constata que contiene una sustancia compacta de restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de diez coma veinticinco gramos (10,25 gr.).

 Muestra_4: corresponde a las siguientes evidencias las cuales fueron puesta de manifiesto para realizar barrido técnico:

 4.1: Un (1) envase, de forma cilíndrica, elaborado en material sintético transparente, su parte superior (boca) se encuentra agrietada, exhibe adherencia de suciedad y su interior se ubican varios recortes elaborados en material sintético de color blanco y uno de azul y blanco y un carrete con hilo de color negro, y adherencia de suciedad y material terroso.

 4.2: Una (1) cartera, tipo monedero, confeccionado en fibras sintéticas a rayas de colores rojo, naranja y azul, exhibe en la parte posterior una inscripción manuscrita donde se lee: pertenece a Yocelis Callejas”, con mecanismo de cierre constituido por cremallera sintético de color rojo, su interior se encuentra desprovisto de contenido, y se observa varias parte con signos de combustión (quemado), y con adherencia de suciedad. Un (1) envase, de forma rectangular, elaborado en material vegetal de color marrón y metal (la base) de color negro, De inscripción donde se lee: “BUCHANN’AS SPECIAL RESERVE 18”, su interior se encuentra desprovisto de contenido, y se observa varias parte de la base (fondo) con signos de oxidación.

 Descritas cada una de las evidencias fueron sometidas a barrido técnico por separado, utilizado (sic) utilizando los instrumentos adecuados para tal fin. No colectando sustancia alguna de ninguna de dichas evidencias, sin embargo cada una de ellas fueron sometidas a la prueba de orientación resultando positiva para la evidencia 4.1 A los fines que por sus características, se presume la presencia de sustancia psicotrópicas se verifica la presencia de alcaloide de la muestra 1,2 y 4.1, 4.2 y 4.3, utilizando para esto el reactivo TIOCIANATO DE COBALTO, el cual es rosado y se torna azul turquesa, indicando la positividad de la reacción, resultando positivo para la muestra . 1,2 y 4.1 y negativa para las muestras 4.2 y 4.3…

Según se extracta de la relación antes establecida en cuanto a lo observado y reflejado tanto en el registro de Cadena de Evidencias Físicas como en el Acta de Inspección practicada por la Experta, de dicha acta se infiere que aun cuando, como lo alega la Defensa, nada se dice respecto al tercer registro asentado en la Planilla de Incautación de Evidencias Físicas, concretamente, a lo descrito como: “…un (1) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita…”, el resultado observado apunta a que, en principio, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal de Control se corresponde con lo que fuera objeto de incautación como evidencias criminalísticas, en tanto y en cuanto hay que considerar que no sólo se incautaron sustancias presuntamente ilícitas que, en principio, tienen un peso menor a 2 gramos de cocaína, sino también objetos que resultaron positivos en cuanto a la presencia de alcaloides y dinero en diversas denominaciones, en una cantidad de más cinco mil bolívares fuertes, por lo que se concluye que, si bien el resultado asentado en el acta de inspección por la experta da como peso neto de las sustancias presuntamente ilícitas descritas en las Muestras 1 y 2, 1,63 gramos, ello no necesariamente incidiría en que se esté en presencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo pretenden hacer ver los Defensores, ya que para que se tipifique este delito (Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas), debe descartarse durante la investigación si las sustancias ilícitas detentadas eran con fines distintos al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades o para el consumo, tal como lo ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en interpretación que efectuó del entonces artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy derogado, que regulaba al delito de posesión, mediante sentencia de fecha 28/03/2000, en el Expediente N° C99-098, cuya doctrina jurisprudencial aplica también en el análisis del presente caso, al establecer:

… el consumidor no es castigado sino tratado de acuerdo con la Medicina; y quien no fuere consumidor y posea menos de dos gramos y de veinte gramos de cocaína y marihuana respectivamente, y a quien no se le pueda probar la intención de traficar u otros de los supuestos de hecho previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem", será castigado con prisión de cuatro a seis años y tal como lo señala el artículo 36 de la misma ley…

Conforme al indicado artículo 36 de la derogada Ley, se penaba con prisión de cuatro a seis años al que ilícitamente poseyera las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refería esa ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3° (posesión lícita para investigaciones científicas, fabricación de medicamentos), 34, 35 (Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y del consumo personal establecido en el artículo 75. Asimismo, culminó la señalada Sala del M.T. de la República en este fallo estableciendo:

… La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:

1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.

3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.

4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.

En consecuencia, en el caso que se analiza lo que se ponderaba al momento de efectuarse la audiencia de presentación por parte del Juez de Control era la determinación de si existía la necesidad de asegurar a los imputados a los actos del proceso mediante la imposición o no de la medida de coerción personal que fue solicitada en contra de los imputados por el Ministerio Público, ya que será la investigación la que determine, con la práctica de todas las diligencias investigativas necesarias, en qué normas de la actual Ley Orgánica de Drogas se subsumirán los hechos imputados, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

Como sexta denuncia la Defensa argumenta que debió establecerse en la recurrida la debida individualización de cada uno de sus defendidos en los hechos que se les imputan, exponiendo que era preciso analizar el contenido del acta policial, ya que los funcionarios actuantes en el allanamiento, al ingresar al inmueble ubicado en: La Urbanización S.M., calle 07 entre calle 05 y calle 06, inmueble construido en concreto, frisado y pintado de color rosado y azul con ventanas y puertas de metal color azul; asentaron que efectuaron el siguiente procedimiento, todo ello de acuerdo a lo contemplado en al acta policial de fecha 26 de Agosto del 2011:

Procedimos a entrar al inmueble con las precauciones del caso, percatándonos que en su interior, específicamente en Una LOCACION QUE FUNGUE COMO PATIO, el cual se encuentra descubierto a la intemperie se encontraba un ciudadano de tez morena, de contextura delgada, de estatura media, quien vestía para el momento una franelilla de color blanco y bermuda de tela de color beige, quien posteriormente quedó identificado como O.J.L.H.....” “Seguidamente, en el PRIMER CUBÍCULO de la vivienda que funge como dormitorio ubicado en la parte izquierda tomando como punto de referencia a la puerta principal el cual se encuentra una ciudadana con las siguientes características: de tez morena, de estatura baja, de contextura delgada, quien vestía para el momento una blusa de color blanca y marrón a rayas y un short de color marrón, quien manifestó ser la inquilina de dicho cubículo, al cual posteriormente quedó identificada como D.C.M....” “En el SEGUNDO ANEXO se encontraba una ciudadana de tez blanca, de contextura delgada, de baja estatura, quien vestía para el momento una franelilla de color blanca y una bermuda de jeans de color azul, quien también manifestó ser ocupante de dicho cubículo quedando posteriormente identificada como YOCELIS G.C.R....” “... EN EL TERCER ANEXO ubicado en el cuadrante sur-este de la vivienda objeto de allanamiento se encontraba una ciudadana con las siguientes características, de tez morena de contextura gruesa, de altura alta, quien vestía para el momento una blusa de color verde y un licra de color negro, la cual manifestó ser ocupante de dicho cubículo y quien posteriormente quedo identificada como ELISMAR R.L.D.C....

Expresan que en esta misma acta policial se observa lo siguiente:

… En el primer cubículo que fugue (sic) como dormitorio se localizó y colectó en el interior de un escaparate de madera, color marrón específicamente en uno de sus compartimientos la cantidad de novecientos cincuenta (950 bfs), desglosados de la siguiente manera: diecinueve (19) billetes de cincuenta bolívares fuertes (50 bfs), un teléfono celular marca HUAWEI, modelo C2901, color negro serial N° PK9MS818A1117422, con sus respectivas batería...”

Enunció la Defensa que era oportuno indicar que dicho cubículo, tal como consta en el acta policial, pertenece a la ciudadana: D.C.M.. En el mismo no fue incautado ningún elemento de interés criminalístico por lo que su Privación de libertad es infundada tomando en cuenta para ello que la responsabilidad penal es individual y no colectiva como pretende hacer valer el Tribunal en la decisión que hoy se recurre.

En otro orden de ideas adujeron que era oportuno aclarar que uno de los motivos que diferencia el procedimiento penal al resto de los procedimientos, es la individualización que debe existir en los asuntos penales, por ello es fundamental indicar cuál es la participación de cada sujeto en el proceso penal, para de esta manera determinar su grado de participación y por ende su grado de responsabilidad.

Citan opinión del Dr. A.A.S., respecto al comportamiento humano constitutivo de delito, para indicar que la misma acta policial continúa indicando:

…En el segundo cubículo que funge como habitación, se localizó colectó en uno de sus cubículos, específicamente en el interior de un escaparate, en uno de sus compartimientos, un (01) monedero para dama de material sintético con rayas horizontales de color azul, rojo y naranja, contentivo de: un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos de semilla vegetal con un olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, en un recipiente de material sintético (cartón) con el fondo metal de color marrón con una inscripción que se lee en español Buchanans se localizó y colectó: un envoltorio de material sintético transparente, contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollita de los cuales catorce (14) son de material sintético de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (02) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco, todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita

.

Aducen que, tal como consta en la misma acta policial, el segundo cubículo, pertenece a la ciudadana: YOCELIS G.C.R., siendo ella la habitante e inquilina del mismo, por lo que al analizar la verificación de sustancia efectuada por la experto T.S.U. Siled J. Rojas, mediante ACTA DE INSPECCIÓN N° 9700-060-735 de fecha 28/08/2011: “… Dicha sustancia corresponde a un peso neto de 1, 36 Grs”, por lo que se está dentro de un tipo legal distinto al precalificado por el Tribunal Tercero de Control del circuito Judicial Penal del estado Falcón, siendo el correcto el establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y el mismo se refiere al delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas el cual establece un pena de uno (01) a dos (02) años.

Insiste la defensa en apuntar que el acta policial indica:

En el tercer cubículo (anexo) que funge como habitación se localizó y colectó en un gavetero de madera, color marrón en el primer compartimiento, un (01) envoltorio de material sintético de color azul y blanco y sin anudar contentivo de cinco (05) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de las cuales; uno (01) es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul y cuatro (04) de material sintético de color azul y blanco anudados en su único extremo con hilo de color negro todos contentivos de una sustancia de color blanca...

Indican que ese tercer cubículo pertenece a la ciudadana: ELISMAR R.L.D.C., por lo que al analizar la verificación de sustancias efectuada por la experto T.S.U. Siled Rojas, mediante ACTA DE INSPECCIÓN DE FECHA N° 9700-060-735 de fecha 28/08/2011. Dicha sustancia corresponde a un peso neto de 0, 27 Gms, Por lo cual estiman que se está dentro de un tipo legal distinto al precalificado por el Tribunal Tercero de Control del circuito Judicial Penal del estado Falcón, siendo el correcto el establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y el mismo se refiere al delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas el cual establece una pena de uño (01) a dos (02) años.

La Corte de Apelaciones resuelve estos argumentos en los términos siguientes:

Con relación a este punto debe señalar esta Alzada que en una etapa tan incipiente de la investigación, donde el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados al momento de la aprehensión para presentar al imputado ante el Juez de Control, a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, resulta poco probable hacer una imputación específica contra cada imputado (en los supuestos de aprehensión de varias personas cometiendo el delito), lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlos a juicio, por lo que habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento, resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido, sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar, además, que el imputado y la defensa cuentan con la oportunidad de producir diligencias y elementos que tienda a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nótese que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado, es preciso cuando señala que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las siguientes circunstancias previstas en el Artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Al respecto, P.S. (2007) opina, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que:

Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…

(P. 390)

De esta opinión doctrinaria se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en los hechos punibles que se le imputan.

En cuanto a la insistencia de la Defensa en alegar que en el presente caso se está en presencia de la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ratifican las consideraciones que se efectuaron en la resolución de la denuncia que antecede a estos párrafos, por haberse resuelto en el mismo cuál es la argumentación que impide la subsunción de los hechos en dicho tipo penal, razones suficientes para declarar sin lugar esta sexta denuncia del recurso de apelación. Así se decide.

En cuando al alegato de los Abogados apelantes que el ciudadano: O.L., no reside en dicho inmueble y que el mismo se encontraba allí por simple coincidencia, ya que allí reside la familia de su esposa y que el hecho de que el mismo se haya encontrado allí, no quiere decir que el mismo sea responsable del delito que el fiscal del Ministerio Público le pretende atribuir y que, de hecho, al mismo no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico adherido a su cuerpo y por ende no se le puede responsabilizar de delito alguno, por lo cual estiman que lo procedente es acordar una medida menos gravosa, debe señalar esta Corte de Apelaciones que tal argumento tendría cabida si no fuera porque en las actuaciones consta que dicho ciudadano O.L. es el padre de uno de los niños que se encontraba en el inmueble, cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de siete meses de edad, cuya madre es la imputada YOSELIS G.C., quien se encontraba en el segundo anexo del inmueble allanado y manifestó a la Comisión que era la ocupante de dicho cubículo, según se evidencia en el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, lugar en el que fue encontrado:

… en el interior de un escaparate, en uno de sus compartimientos, un monedero para damas de material sintético con rayas horizontales de color azul, rojo y naranja, contentivo de un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos y semillas vegetales con un olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita, en un recipiente de material sintético (cartón) con el fondo de metal de color marrón con una inscripción que se lee en español Buchanna´s se localizó y colectó un envoltorio de material sintético transparente, contentivos de 16 envoltorios tipo cebollitas, de los cuales 14 son de materia sintético de color azul, anudados en su único extremo con hilo de coser azul y dos (02) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco , todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita; en otro de sus compartimientos, que funge como depósito se localizó y colectó, específicamente, en el suelo: un recipiente de material sintético transparente contentivo de recortes de material sintético de color blanco y un carrete de hilo de color negro, a un lado de dicho recipiente se encontraban; dos tijeras de metal, de las cuales una con material sintético de color negro y una de material sintético de color azul…”

Por lo anteriormente reflejado, se hacía necesario el aseguramiento de dicho imputado O.J.L. a los fines de que en la fase de investigación se indague sobre su participación o no en los hechos que se le imputan, resultando pertinente señalar también que por notoriedad judicial registrada en la Página Virtual del Tribunal Supremo de Justicia Región Falcón, http://.www.tsj.gov.ve.falcón.decisiones, contra el señalado ciudadano pesan dos medidas cautelares sustitutivas, consistentes en un régimen de presentación ante la sede de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del estado Falcón, decretadas por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07/12/2009, en el asunto penal N° IP01-P-2009-003646, al momento de efectuarse la audiencia de presentación por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, verificándose de dicho asunto penal en la misma página que el día 14/06/2011 le fue publicado auto de audiencia preliminar donde le aplicaron el procedimiento por admisión de los hechos, siéndole impuesta una pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y mantenidas las medidas cautelares sustitutivas que le habían sido impuestas, por lo cual se comprueba que dicho ciudadano tiene registros por la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo asentó la Comisión Policial en el Acta Policial de aprehensión, al indicarse que ante el SIIPOL le aparece el siguiente registro: Delito de Drogas según expediente N° I161375, de fecha 31/10/2009 por el CICPC Subdelegación Coro, lo que ameritaba que el mismo fuese recluido preventivamente durante la fase preparatoria del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Como séptima denuncia la Defensa alega LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO IMPUGNADO, por incurrir en LA VALORACIÓN DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN INCORPORADOS AL PROCESO VIOLENTANDO NORMAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES” todo ello en contraposición de lo establecido en el artículo 190, 205 y 206 de la norma adjetiva penal, aunado el auto motivado “INCURRE EN INMOTIVACIÓN” violentando lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentan que de una simple lectura del fallo apelado, se observa que el juez de la recurrida, hizo caso omiso a la doctrina contenida en la decisión de Alzada, dado que tampoco tomó en consideración alguna el dicho de la defensa, no expresando cuál es la razón de su omisión, sin que sirva de excusa que con los pretendidos elementos de convicción que “si analizó”, se hiciera innecesario la valoración de otro cualquiera de los constantes en autos, sobre todo tomando en consideración que la defensa en su exposición expuso de las violaciones que se efectuaron en el procedimiento, en consecuencia debió comparar estos dichos con las demás elementos de convicción de autos y analizarlos conforme a la sana crítica, aplicando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 código Orgánico Procesal Penal.

Advierten que aplicar el sistema de la sana crítica, de ninguna manera consiste en la indicación por parte del sentenciador de haber extraído su convicción de “la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”, sino que esta valoración debe ser razonada, indicando en cada caso la aplicación de los elementos que determinan la libre convicción, es decir, cuál es el proceso lógico, el conocimiento científico o la máxima de experiencia según los casos.

Es así que indican que en la sentencia apelada se observa sin lugar a dudas, que el sentenciador efectuó erróneamente el proceso valorativo, llegando a conclusiones que contradicen las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, por cuanto no indica de manera alguna el porqué no valoró lo dicho por la defensa, específicamente a lo referente a que el ciudadano O.L. no residía allí, ya que el procedimiento se trataba de un procedimiento policial y no de la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, cuando ha sido criterio reiterado de la Corte de Apelaciones de este estado comparar y analizar estos dichos con el resto del acervo probatorio constante en autos, por lo cual citan criterio de la Corte de Apelaciones en la decisión 1P01R20070000152, de fecha 27 de Marzo de 2007, atinente a la valoración de las declaraciones de los imputados, para señalar que el vicio valorativo de los elementos efectuado por el sentenciador de la recurrida, subiste para todos y cada uno de los elementos de convicción que tomó en consideración, ya que se limitó a hacer una trascripción del contenido de los dichos de los policías, los testigos y del acta policial, sin determinar que existe una verificación de sustancia incompleta en la cual, la cantidad de sustancia incautada, indica solamente 1,36 grs para la muestra numero 1 y 0,27 grs para la muestra numero 2 ; por lo que se desconoce cuáles elementos de convicción fueron valorados y que los mismos lo hayan llevado a concluir que se está en presencia de la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem.

Resaltaron la advertencia efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 25 de marzo de 2002, caso Universidad Yacambú, expediente N° 01-1079, sentencia N° 609, sobre el deber de motivar los fallos judiciales, para expresar que por las razones de hecho y de derecho esgrimidas, solicitan que la presente denuncia sea declarada con lugar, reponiéndose la causa al estado de nueva celebración de la audiencia especial para oír a los imputados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Según se infiere del contenido de esta denuncia, la Defensa alega que la recurrida incurrió en falta de motivación por haberse valorado elementos de convicción viciados y por no haberse apreciado los alegatos esgrimidos por la Defensa durante la audiencia de presentación, lo cual debe insistir esta Corte de apelaciones que los elementos de convicción en los cuales se fundó la decisión recurrida y que fueron impugnados totalmente por la parte defensora en las denuncias que anteceden en modo alguno están viciados de nulidad ni se comprobó que los mismos hayan sido objeto de obtención por medios ilícitos, no apreciando esta Sala vulneración alguna de derechos y garantías constitucionales, conforme se resolvió en cada una de las denuncias que fueron anteriormente resueltas en el presente recurso de apelación, todo lo cual se ratifica nuevamente y en cuanto a que ha sido un criterio asumido por esta Corte de Apelaciones en otros asuntos penales de establecer el deber que tienen los Jueces de Instancia de adminicular entre sí los elementos de convicción con las declaraciones que en Sala rindan los imputados, ello obviamente es así; más sin embargo observa esta Sala que en la primera denuncia la Defensa argumentó que en la audiencia de presentación, sus defendidos fueron impuestos del contenido del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia, conforme al artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del contenido de los artículos 125.5 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando todos los imputados el deseo de no declarar y en cuanto a lo denunciado de que el Juez de Control no se pronunció en torno a lo alegado por la Defensa en la aludida audiencia de presentación, se extrae tanto del acta levantada durante el desarrollo de la misma y del propio auto objeto del recurso de apelación la Defensa, representada para ese entonces por el Abogado OTMARO HERRERA, realizó ante el Tribunal de Control los siguientes alegatos:

… “Antes de comenzar quisiera que se analizaran las actas, así como las actas de los supuestos testigos, para que vea las desviaciones del procedimiento, quisiera comenzar con la Orden de Allanamiento, donde se autoriza para el registro y la fijación fotográficas, quiero que se revise la orden tendrá vigencia de siete días, y no fue hasta el día 26 que realizaron el allanamiento, siendo el ultimo día de validez de la orden, si ellos solicitan el allanamiento es porque se tenia previsto la incautación de una gran cantidad de drogas, es importante destacar que un lugar que funge como venta de sustancias, estaba abierta, si los testigos dicen que iban varios funcionarios, por lo que solo cuando llegan al solar, es que consiguen al ciudadano Omar, para dejar claro que no los funcionarios del CEDNA, en su acta que estaban presente niños y adolescentes. Por lo que debemos destacar que en el allanamiento solo hasta que entraron al solar, y revisan solo tres cuartos, a las ciudadanas no les consiguieron ningún objeto de interés criminalisticos, es más no hay funcionarios femeninas, aun estando hasta adolescentes, y según se desprende de las actas que los funcionarios realizaron la revisión corporal a los detenidos, por lo que se violento el pudor de las ciudadanas detenidos, los dos testigos la declaración de ambos es la misma, pero da la gran casualidad, que en esta acta de entrevista que le realizan a los testigos, donde dejan claro que entraron a la casa donde se encontraban hombres mujeres y niños, de igual manera en el acta del CEDNA, queda claro que se encontraban niñas y adolescentes, al igual que el ciudadano Alexander, que no se encuentra presente, en virtud de que los ciudadanos L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. y O.J.L.H., quedaron detenidos, también dice los testigos que estas personas las dejaron en el porche de la vivienda, y los funcionarios dicen que en lo que entran a la vivienda dicen que dejan al ciudadano en el cuarto, estamos claro que estamos en la etapa de investigación, pero no podemos dejamos (sic) dejar pasar las actuaciones de los cuerpo policiales, de igual manera que las sustancias incautadas no dan para el consumo, puede ser posible que se solicite un allanamiento para conseguir una gran cantidad y no consiguieron lo que esperaban, de igual manera se incauto un dinero que el esposo de mi defendida, por lo que consigna Actuaciones complementarias, donde se refleja que el ciudadano Omar, no reside en la vivienda, por lo que no se le pude imputar el presente delito, es por lo que esta Defensa Solicita una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la sustancias incautadas no dan para calificar el presente delito. De no considerar la petición de la defensa, solicito a la ciudadana YOCELIS G.C.R., consigno Acta de Nacimiento del hijo menor de la ciudadana que hoy en día tiene Seis meses, solicito una medida menos gravosa, en cuanto al ciudadano O.J.L.H., consigno en este acto copia del contrato del mismo cuando se desempeñaba como custodio, del Ministerio del Interior y Justicia, por lo que de no proceder una medida menos gravosa, se le asigne un centro de reclusión idóneo de acuerdo a su condición de funcionario. De igual manera solicito copia del presente Asunto Penal. Es todo...”

Seguidamente, se evidencia del auto recurrido que el Tribunal de Control procedió a decretar la medida de coerción personal contra los imputados, por considerar que concurrían los tres requisitos de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, los cuales estableció de manera separada, apreciando de manera particular cada elemento de convicción acreditado por el Ministerio Público y si bien se verifica que no existe en la recurrida un pronunciamiento puntual en cuanto a los alegatos de la Defensa, por interpretación al contrario se obtiene que al analizar dichos extremos de la norma sobre la base de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público imponiendo la medida, es porque desechó tácitamente los planteamientos de la Defensa; más sin embargo procederá esta Sala a dar respuesta puntual en cuanto a la postura de la Defensa de haber contradicho la orden de allanamiento porque la misma fue ejecutada el último día de su vigencia, vale decir, al séptimo día siguiente de la fecha en que fue librada por el Tribunal Segundo de Control, lo cual en modo alguno afecta su validez, ya que lo que se constata es que la misma se efectuó o practicó durante su vigencia; distinto hubiese sido el caso si la misma se hubiese hecho valer fuera del lapso establecido por dicho tribunal ante los ocupantes del inmueble, todo lo cual se evidencia del texto de la propia Orden Judicial de allanamiento, cuando se evidencia que la misma fue librada en fecha 20/08/2011 para ser practicada dentro de los siete días siguientes, siendo practicado dicho registro en el inmueble donde se encontraban los imputados en fecha 26/08/2011, demostrativo que fue efectuada dentro del lapso judicial acordado.

Igualmente en torno al alegato esgrimido de que, si solicitaron el allanamiento es porque se tenía previsto la incautación de una gran cantidad de drogas y no fue así, lo reflejado en el acta de visita domiciliaria y en el acta policial dan cuenta de que, efectivamente, en el aludido inmueble se estaban realizando actividades presuntamente ilícitas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas y si bien el peso neto de las sustancias incautadas es inferior al previsto para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; no es menos cierto que en dicho allanamiento se encontraron otras evidencias de interés criminalistico, tal como se reflejó en párrafos que preceden y que se vuelven a describir a los fines de una mejor comprensión sobre lo que se resuelve, así:

 Un envoltorio de material sintético transparente contentivo de dieciséis (16) envoltorios tipo cebollita de los cuales catorce (14) son de material sintético de color azul, anudados en su único extremo con hilo de color azul y dos (2) de material sintético de color blanco anudados en su único extremo con hilo de color blanco todos contentivos de una sustancia blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita;

 Un envoltorio de material sintético de color azul y blanco y sin anudar contentivo de cinco (5) envoltorios tipo cebollita, de material sintético de los cuales uno es de color blanco anudado en su único extremo con hilo de color azul, y cuatro (04) de material sintético de color azul y blanco anudado en su único extremo con hilo de color negro, todos contentivos de una blanda y granulada perceptible al tacto con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita;

 un (1) envoltorio de regular tamaño de material sintético de color blanco sin anudar contentivo de restos y semillas vegetales con olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita;

 un recipiente de material sintético transparente contentivo de recortes de material sintético de color blanco y un carreto de hilo de color negro;

 un monedero para damas de material sintético con rayas horizontales de color azul rojo y naranja, y un recipiente de material sintético (cartón) con el fondo de metal de color marrón con una inscripción que se lee buchanan¨s.

 En el primer cubículo que fugue (sic) como dormitorio se localizó y colectó en el interior de un escaparate de madera, color marrón específicamente en uno de sus compartimientos la cantidad de novecientos cincuenta (950 bfs), desglosados de la siguiente manera: diecinueve (19) billetes de cincuenta bolívares fuertes (5º bfs).

 Seis equipos de telefonía móvil celular desglosados de la siguiente manera: primero .marca Nokia modelo 1500, color blanco y gris, serial N°0535325j011gg con su respectiva batería y chip de línea digitel, serial n°. 8958020508042558196f, Segundo marca huawei, modelo c2901, color negro serial n° pk9msbl8a1117422, con su respectiva batería, Tercero: Marca Motorola. sin modelo ni serial visibles de color negro con chip de línea movistar serial n° 895804220001573939, con su respectiva batería; Cuarto: Marca: ZTE, modelo cc366, de color naranja y blanco serial n° 321391711028; Quinto: Marca Motorola, color negro serial y modelo ilegibles con su respectiva batería Sexto: Marca ZTE, modelo c-170 color blanco y negro serial ilegible y sin batería; y dos (2) frontales PIONEER modelos deh-p80rs y deh-1650 respectivamente, un (01) estetoscopio color negro, dos tijeras de metal de las cuales una con mango de material sintético de color negro, una con mango de material sintético de color azul, un bolso para dama de material sintético de color vino tinto.

 Cinco Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares fuertes (5.165 bs.f) desglosado de la siguiente manera :Dieciocho (18) Billetes de cien Bolívares (100bs); Cincuenta y tres (53) Billetes de Cincuenta Bolívares (50bsf); Veintitrés (23) Billetes de veinte Bolívares (20bsf); Veinticuatro (24) Billetes de diez Bolívares (10bsf); Un (1) billete de Cinco bolívares (5bsf); cinco (5) billetes de Dos Bolívares (2bsf).

Lo que demuestra que la incautación presunta de todos esos objetos y sustancias ameritan que en la fase de investigación se practiquen las diligencias pertinentes de investigación para poder subsumir los hechos en el derecho, esto es, en la correcta tipificación penal; no encontrando esta Sala razones suficientes que permitan inferir que los hechos se subsumen en la comisión presunta del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como lo quiere hacer ver la Defensa, sino en la precalificación jurídica establecida por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, conforme a lo previsto en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto a que en el lugar habían niños y adolescentes, observó esta Sala que a los mismos se les garantizó la debida protección a sus derechos, por parte de los funcionarios policiales, cuando los hicieron asistir del representante del C.d.P. (CEDNA), según acta que se levantó al efecto y en cuanto a que se dejó constancia que a los imputados de autos no les encontraron objetos de interés criminalístico durante el registro corporal, ello en modo alguno los exime de la investigación para determinar sus responsabilidades o no en los hechos, pues dichos ciudadanos se encontraban ocupando el lugar, existiendo vínculos de consanguinidad y afinidad entre varios de ellos.

Asimismo, en lo que respecta a que el ciudadano Omar, no reside en la vivienda, ya analizó esta Sala en párrafos precedentes sobre la situación legal que se presenta con relación al mismo, en tanto y en cuanto se encontraba en el patio del inmueble, es el padre de uno de los niños que se encontraban en el inmueble, siendo la madre una de las imputadas y el registro policial que tiene en delitos de la misma naturaleza, por lo cual, en principio, debía asegurarse la restricción de su libertad, por encontrarse sujeto a otras medidas cautelares sustitutivas, entre ellas un régimen de presentación que a todas luces ha incumplido por el decreto de la medida de coerción personal que actualmente padece.

En cuanto al alegato de que en el procedimiento practicado no intervinieron funcionarias féminas para el registro de las imputadas y que se está en presencia de la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, ya esta Sala se pronunció suficientemente en cuanto a dichos alegatos esgrimidos en la resolución de otras denuncias que preceden a la presente, dándose por ratificados dichos argumentos. Así se decide.

Por último, indicaron los Defensores que el juez negó lo solicitado por la defensa con respecto a que le fuese concedido a la ciudadana: YOCELIS G.C.R., una medida menos gravosa, todo ello en razón de que posee un hijo de seis (06) meses de edad, el cual tiene que amamantar. Al respecto el juez niega dicho pedimento indicando para ello, que el día 08/08-2011 el niño cumplió los seis meses, desconociendo para ello el contenido establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual indica:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

.

Es este sentido estimaron oportuno indicar, que el menor hijo de la imputada solo ingiere alimentos líquidos, específicamente, la leche materna, por lo que diariamente llevan al menor hasta el Internado Judicial, para darle de amamantar; situación que afecta al menor, en virtud de la hostilidad de dicho ambiente y en — las condiciones de insalubridad en que pernoctan los penados, estando en un latente peligro su vida, ya que, como es del conocimiento público, en esos centros existen personas armadas, de igual modo es oportuno indicar que la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna establece en su artículo 2 lo siguiente: “Todos los niños tienen derecho a la lactancia materna en condiciones que garanticen su vida, salud y desarrollo integral, asimismo las madres tienen amamantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres..”, por lo cual y por ser un derecho constitucional, se solicita le sea concedida una medida cautelar a la ciudadana: YOCELIS G.C.R. los fines de que pueda amamantar a su hijo en condiciones ideales, sin que corra riesgo su vida y la de su hijo.

La Corte de Apelaciones procede a resolver este alegato de la Defensa en los términos que siguen:

En esta última denuncia cuestionó la Defensa la negativa del Tribunal Tercero de Control de otorgar a la ciudadana YOCELIS G.C.R. una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a los fines de que pudiera amamantar a su hijo de seis meses para la fecha en que se realizó la audiencia de presentación, desconociendo de esa manera el contenido del artículo 76 de la Carta Magna y el artículo 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna.

Desde esta perspectiva, ciertamente, en los casos de procesamiento de ciudadanas en período de embarazo o de lactancia se debe ponderar que prevale el interés superior del niño, de amplia regulación en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano, de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, entre los cuales se encuentra el previsto en el artículo 45, esto es, el derecho a la lactancia materna, acogido también por el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal cuando la madre se encuentre privada preventivamente de libertad, al disponer que: “no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad… de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo ni de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”.

Esto en salvaguarda, precisamente, del interés superior del niño, de amplio significado también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en cuyo artículo 8 lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma.

Es así como se debe atender que, frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes y más concretamente en los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se encuentra otro, de mayor relevancia, y es el derecho de los niños y niñas de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso legalmente establecido.

Así se observa que ese lapso es de seis meses posteriores al nacimiento para la lactancia materna, el cual acoge el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, y que aparece también definido como un período de “lactancia exclusiva” en el artículo 5.5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 38.763 el 06/09/2007, al disponer: 5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos”, previendo la misma Ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.

Así, se verifica también que en el caso de las mujeres trabajadoras o sometidas a jornadas laborales bajo relación de dependencia, la Ley Orgánica del Trabajo, tiene previsto en el articulo 393, en particular, un periodo de lactancia de seis (6) meses, el cual se materializa mediante permisos o licencias de ½ hora diaria en dos oportunidades durante la jornada de trabajo; de todo lo cual ha querido ilustrar esta Corte de Apelaciones que los lactantes cuentan con un período legal de seis meses para ejercer ese derecho, en tanto y en cuanto les debe ser garantizado por todos los organismos públicos y privados.

Por ello, se observa del caso de autos que aun cuando la defensa alega que a su defendida le fue vulnerado por parte del Tribunal de Control ese derecho de amamantar a su hijo, de la revisión que esta Sala ha efectuado a las actuaciones pudo verificar que, conforme al acta que levantó el CEDNA el día 26/08/2011, fecha en que se realizó el allanamiento, se dejó expresa constancia que en el mismo se encontraba un niño de siete meses de edad, hijo de la imputada YOCELIS G.C. y del imputado O.J.L.H., quienes solicitaron que el mismo le fuera entregado a su tía paterna A.D.L.Á.L.H., de 27 años de edad, siéndole entregado el menor a ésta para su cuidado de manera provisional, conforme se desprende del acta contenida al folio 48 de las actuaciones.

En consecuencia, de conformidad a esas actas levantadas por el Representante Judicial del CEDNA, para el día 26 de agosto de 2011, el niño contaba con siete (7) meses de edad, queriendo indicar esta Sala que mal puede denunciarse con ocasión a la interposición del presente recurso de apelación que el Juez de Control vulneró derechos y garantías constitucionales al niño o hijo de la imputada YOCELIS G.C., cuando el mismo ponderó en la decisión recurrida que el mismo contaba con más de seis meses de edad, límite legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en la aludida Ley Especial para la lactancia materna, con lo cual se demuestra que no hubo vulneración de la Ley, como lo denunció la Defensa, razón suficiente para que esta Corte de Apelaciones concluya declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.L.B.V. y A.G., en sus caracteres de Defensores Privados de los ciudadanos: L.D.C.M., YOCELIS G.C.R., ELISMAR R.L.D.C. y O.J.L.H., todos identificados anteriormente, contra el auto dictado en fecha 19 de Septiembre de 2011 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Agravada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA EL AUTO objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Noviembre de 2011. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000440