Decisión nº 1277 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Julio de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AF45-U-1999-000030

ASUNTO ANTIGUO: 1396 Sentencia No. 1277

Vistos" los Informes

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados R.A.A.C. y R.S.R., titulares de las cédulas de identidad números V-9.413.450 y V-6.970.727, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 38.383 y 37.779, también respectivamente, los cuales fungen como apoderados judiciales de la contribuyente DAS PASTELL HAUS, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00219629-7, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de julio de 1985 quedando anotada bajo el Nº 41 Tomo 21-A, de conformidad con el Art. 185 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable en razón del tiempo-en contra de la negativa tácita derivada del silencio administrativo en la decisión del Recurso Jerárquico interpuesto contra el acto administrativo signado con el Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

En carácter de Representante del Fisco Nacional, de conformidad con el Art. 96 de la Ley de Hacienda Pública Nacional, actuó el Abogado J.E.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.515.498, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.213, en su carácter acreditado en autos mediante Poder debidamente otorgado.

Asimismo, se deja constancia de la presentación, por parte del representante del Fisco Nacional, del expediente administrativo.

CAPITULO I

Narrativa

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 15 de noviembre de 1999 ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario- Distribuidor- siendo recibido por este tribunal en fecha 24 de noviembre de 1999 y mediante auto.de fecha 29 de noviembre de 1999 se le dio entrada bajo el número 1.396, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

En fecha 11 de febrero de 2000, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso este Despacho lo admitió en cuanto ha lugar en derecho.

En fecha 16 de febrero de 2000, este Juzgado, de conformidad con el Art. 193 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae temporis- dictó auto aperturando el lapso probatorio. En fecha 24 de abril de 2000 se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio, fijándose el acto de informes, de conformidad con el Art. 193 del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de marras.

En fecha 16 de mayo de 2000 este Juzgado abrió el lapso de ocho (8) días para que las partes presentaran las observaciones a los Informes. Vencido el lapso anterior, en fecha 30 de mayo de 2000, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario dijo “Vistos”, comenzando el lapso para dictar Sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.-

Los representantes judiciales de la recurrente en su escrito recursorio, luego de argüir los elementos que hacen admisible el presente Recurso Contencioso Tributario, alegó, en resumen, lo siguiente:

1. Falso Supuesto: Que el acto recurrido, a saber, la Resolución de Imposición de Sanción Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, adolece del vicio de falso supuesto, al señalar que en el Libro de Compras no se refleja el número de Registro de Información Fiscal de los proveedores ni el número de factura, cuando lo cierto- al decir de los apoderados judiciales de la recurrente- es en algunos asientos no se indica dicho dato, lo que no quiere decir que en el Libro se omita en forma uniforme el R.I.F. de los proveedores o el número de factura. En tal sentido, alegan atenuantes a favor de su representada, ya que a su decir “no puede sancionarse igual a quien incumple totalmente con un deber, que el que incumple en forma parcial dicho deber”.

Para justificar la omisión del requisito en el Libro de Compra, los abogados de la recurrente en su escrito alegan situaciones de hecho tales como que, en vista de su actividad, cual es un restaurante, compran productos precederos, tales como alimentos, lo que muchas veces se hace en mercados libres o expendedores ambulantes, lo que no emiten facturas o las emitidas carecen de los requisitos exigidos por la Ley especial, lo que no puede imputársele a su representada, pues tales irregularidades escapan a su responsabilidad. Así solicita a este Despacho “(…) se exonere de responsabilidad a nuestra representada, tomando en consideración que la misma sí anota los número de R.I.F. y de Facturas en el respectivo libro de compras, y que si faltan “algunos” número de R.I.F. o de facturas, se debe a circunstancias ajenas a la voluntad y responsabilidad de nuestra representada.”

En cuanto al Libro de Ventas, también alegan el denunciado vicio de falso supuesto, pues indican que el número de las facturas emitidas en el giro de su negocio se colocan en dicho libro luego de que este es impreso, razón por la cual al momento del requerimiento no se indicaba el número de cada una de las facturas emitidas, pero “(…) no obstante sí se lleva dicho registro y se pusieron a la orden de la Fiscal Actuante.

2. Que el acto administrativo recurrido sanciona varias veces a la recurrente por violación de una misma disposición, en cuyo caso aplicó reiteración e incrementó la pena pecuniaria aplicable.

   Que por la omisión en el Libro de Ventas del número de la Factura durante los períodos de “(…) de diciembre de 1997 a mayo de 1998, en todo caso le haría sujeto pasivo de una sanción y en todo caso por la reiteración, el aumento correspondiente como circunstancia agravante, pero en ningún caso puede dar lugar a tanta sanciones como meses haya incumplido con el deber formal, pues lo cierto, es que según nuestro sistema penal […] Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.

   Establece que las normas que imponen sanciones deben interpretarse en forma restrictiva debiendo favorecer al reo, imputado o al contribuyente, de conformidad con el Art. 72 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable en razón del tiempo- que hace aplicable las disposiciones del Código Penal.

3. Alega Incongruencia e Inmotivación de la sanción impuesta, al desconocer los términos de la misma ya que “(…) que resulta material y lógicamente “impagable”, pues en el acto impugnado se impuso […] a nuestra representada, como sanción el pago de cuatrocientos treinta y seis como ochenta y seis (436,86) Unidades Tributarias (U.T.), empero en la planilla de liquidación que se anexó […] se señala como monto a pagar la cantidad de Dos millones quinientos cuarenta y cinco mil doscientos ochenta y cuatro Bolívares (Bs. 2.545.284,00)y no se indica la equivalencia de dicha cantidad con las Unidades tributarias sancionadas en el acto impugnado […] de manera que han impuesto dos (2) sanciones sin que el contribuyente pueda saber cual es el monto real sancionado y que debe pagar. Por lo expuesto, una ves más solicitamos se revoque el acto impugnado, y solicitamos expresamente que no se causen intereses de mora ni se estime indexación contra nuestra representada (…)”. Agrega que tal hecho coloca a la recurrente en un estado de indefensión al desconocer cual monto por concepto de multa debe pagar.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativos.-

1. Resolución de Imposición de Sanción, Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. Escrito contentivo del Recurso Jerárquico de fecha 9 de junio de 1999 interpuesto ante la otrora Gerencia Jurídica del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. Planilla de Liquidación Nº 011001225001213.

   D.- Informes de la Representación del Fisco Nacional

   El representante del Fisco Nacional comienza su escrito de conclusiones haciendo mención a los antecedentes del juicio. Asimismo en el capítulo II y III, identifica y explana el Acto Administrativo impugnado y los alegatos de la recurrente, respectivamente. Por su parte en el Capítulo IV, desarrolla los alegatos de fondo en los cuales debate los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito recursorio, en los siguientes términos:

   Opinión del Fisco Nacional:

1. Luego de ratificar en cada una de sus partes el acto administrativo impugnado, la representación fiscal establece, en cuanto a la ausencia de relación entre el Acta de Reparo y la Resolución de imposición de sanción, que efectivamente hay una incongruencia entre ambos actos, pero que en manera alguna puede afecta la validez del proveimiento administrativo, pues en tal caso adolece del vicio de anulabilidad y no nulidad.

   Que por el hecho de haberse establecido en el Acta de Reparo que faltaban algunos números de Registro de Información Fiscal y en la resolución de imposición de sanción se establecieran que faltaba dicho requisito en forma general, no indica que pueda afectar la legalidad del acto administrativo impugnado, pues igualmente se incumplió con el deber formal de llevar los Libros en forma debida.

2. En cuanto a supuesta errada imposición de sanciones, la representación fiscal, arguye que de acuerdo al Art. 30 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor- aplicable al caso de autos- cada vez que haya un incumplimiento debe ser sancionado de manera individual, ya que este es el periodo de imposición. Que es “(…) equidad tener en cuenta dicha circunstancia para la fijación de la multa, porque, en cierto modo importa la intensidad de la lesión causada al Estado. En este sentido, el objeto del carácter mensual de este tributo es el de garantizar la transparencia de las declaraciones de los contribuyentes en una relación jurídica que se verifica mes a mes. En consecuencia debe imponerse sanción por cada uno de los períodos que el contribuyente omitió cumplir las formalidades establecidas en la Ley.” Al respecto realiza la diferencia entre reiteración y reincidencia.

3. En cuanto a la incongruencia e inmotivación alegada por la recurrente, el representante fiscal, admite que existe una circunstancia que afecta la motivación del acto impugnado, pero que es intrascendente que no afecta el contenido del acto mismo. La inmotivación alegada carece de fundamento, pues- al decir del representante de la Hacienda Nacional- el contribuyente pudo conocer los elementos de hecho y de derecho en que se basó la Administración para dictar el proveimiento administrativo, por lo que no existe lesión alguna a los derechos subjetivos de la recurrente.

   Capitulo II

   Motiva

   Delimitación de la Controversia

   Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe dilucidar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución de imposición de sanción Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

1. Del Falso Supuesto Alegado

   Los Apoderados judiciales de la recurrente alegaron en su escrito recursivo el vicio de falso supuesto, pues a su decir, según el Acta de Requerimiento se constató que solo omitieron “algunos” número de Registro de Información Fiscal en el Libro de Compras. En cuanto al Libro de Ventas, también alegaron el vicio de falso supuesto ya que, a su decir, el número de factura se coloca luego de que es impresa la factura.

   En cuanto al supuesto vicio de falso supuesto con respecto a la omisión en el Libro de Ventas del número de la factura, este Despacho considera necesario remitirse a las pruebas existentes en autos, pues de ellas surgirá el convencimiento para esta Juzgadora sobre el imputado vicio del acto administrativo recurrido y así declarar la legalidad o no de dicho proveimiento administrativo.

   Tenemos, entonces, que a fojas sesenta y seis (66) de los presentes autos judiciales consta que la sociedad Guacarán, Prada & Asociados, evacuando la prueba de Informe promovida por la recurrente indicó que“(…) SI, nuestra firma lleva la contabilidad de la empresa DAS PASTELL HAUS, C.A. 2-. SI, la empresa DAS PASTELL HAUS, C.A. Lleva los correspondientes registros de todas sus operaciones en los libros de compras y de ventas respectivamente. 3.- SI NOS CONSTA, que la empresa DAS PASTELL HAUS, C.A., cuenta con un sistema automatizado que emite las facturas, lleva un registro computarizado de todas las operaciones, con indicación del número de facturas, monto y lo cobrado por concepto del Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.”

   Igualmente del escrito de Promoción de Pruebas por parte de la recurrente esta establece “(…) promovemos acta de retención que se acompañó al interponer el Recurso Jerárquico marcado “E”, donde consta que nuestra representada cuenta con un sistema automatizado y computarizado y ese mismo sistema que emite las facturas, lleva un registro computarizado de todas las operaciones con indicación del número de factura, monto y lo cobrado por concepto de impuesto al consumo suntuario y ventas al mayor, registros que fueron puestos a la orden del Fiscal actuante.” A tal respecto, resalta este Órgano Jurisdiccional que no consta en el expediente judicial, conformado este por los autos judiciales y el expediente administrativo anexo por la Administración Tributaria, tal acta de Retención.

   Ahora bien, este Despacho recuerda que en todo proceso o procedimiento, de naturaleza administrativa o judicial, juega un papel importante y determinante las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, en uso de su derecho a la defensa, en la actividad probatoria. Sin duda alguna, ella- la prueba- es la r.d.p., y en virtud de su mérito, el Juez y las partes, le deben sumisión, pues ellas harán palpable lo alegado en autos, evidenciando o trayendo al presente un hecho pasado y que dice haber sido como cada uno de los intervinientes- recurrente y recurrido- establece, originándose el contradictorio de lo ocurrido en los hechos, y a raíz de los cuales se tienen consecuencias jurídicas.

   Ello, requiere astucia de los apoderados de la recurrente, pues no en menores casos, se promueven pruebas ilegales, en otros casos son impertinentes o en muchos casos inconducentes, trayendo como consecuencia que, para el Juez se hace imposible palpar los hechos que requieren ser probados. EL Juez debe entonces, apreciar las pruebas evacuadas de acuerdo a su sana crítica, salvo que exista una regla expresa para su valoración, ello de conformidad con el Art. 507 del Código de Procedimiento Civil, supletorio en el Derecho Adjetivo Tributario.

   En el caso de marras, tal como se estableció precedentemente, los abogados de la recurrente haciendo uso de su derecho a la defensa en el presente proceso contencioso, promovieron y evacuaron una serie de pruebas, las cuales se evidencian en su escrito de promoción de pruebas, a fojas cuarenta y seis (46) hasta la cincuenta y uno (51), ambas inclusive, del expediente judicial, específicamente, en lo que interesa a este punto, las detalladas otrora. Sin embargo para este Despacho la prueba de informes evacuada no es conducente para probar lo querido en autos, cual era el hecho de que, con respecto a al Libro de Ventas, se indicaba el número de factura, pues ello fue uno de los motivos del reparo en el procedimiento de verificación realizado por la Administración Tributaria y objeto del contradictorio en el presente proceso, pues no es suficiente para desvirtuar lo constatado por el fiscal actuante.

   Era necesario entonces, que la compañía recurrente, a fin de derribar lo establecido en el proveimiento administrativo, además de la prueba de informes, promoviera y evacuara el Libro de Ventas, y así verificar este Despacho que efectivamente, tal como fue alegado por los abogados de la contribuyente, el Libro de Ventas era llevado de acuerdo con los requisitos establecido en la Ley de la materia.

   Siendo ello así, resulta forzoso para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario, concluir que la recurrente no aportó las pruebas pertinentes y conducentes para avalar sus dichos, es decir, para demostrar el supuesto vicio de falso supuesto alegado, resultando incólume la voluntad administrativa concretada en la Resolución de Imposición de Sanción Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se Declara.

   En cuanto al vicio de falso supuesto en el que, supuestamente, incurrió la Administración Tributaria al establecer que en el Libro de Compras se omitió el número de Registro de Información Fiscal de lo proveedores así como el número de las facturas de sus proveedores, cuando- al decir de los apoderados- conforme el Acta de Requerimiento, se omitieron “algunos” número de dicho registro y de dichas facturas, esta Juzgadora, debe nuevamente remitirse a los elementos existentes en autos.

   Así se detalla de la Resolución de imposición de sanción Nº SAT/GRTI-RC-DF-1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, la cual corre inserta al folio ciento treinta (130) hasta la ciento treinta y tres (133), ambas inclusive, del expediente, lo siguientes: “(…) en fecha 23-06-98, se constató que el contribuyente no mantiene los Libros de Compras y Ventas del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en el establecimiento, hecho que constituye un incumplimiento de lo establecido en el Artículo 50 de la Ley en comento en concordancia con los Artículos 73 y 74 de su Reglamento. El día 30/06/98 fueron entregados al Fiscal Actuante los citados libros, observando que tanto en el Libro de Compras como en el Libro de Ventas no colocan los número de facturas, durante los periodos de Diciembre 97 a Mayo 98, contraviniendo con lo establecido en los artículos 50 de la citada Ley y 79 del Reglamento (…)”.

   Igualmente, se detalla del Acta de Recepción Nº SAT/GRTI-RC-DF-1052-EF-13662CP04, de echa 30 de junio de 1998, que en las observaciones del Fiscal actuante se indicó que en el Libro de Compra se omiten en varias oportunidades algunos número de Rif y algunos números de facturas.

   En base a ello, este Despacho hace resaltar que la multa impuesta, tal como se evidencia de lo trascrito, fue porque en el Libro de Compra se omitió el número de factura y no porque se haya omitido el registro de información fiscal de los proveedores. La anterior afirmación es relevante, cuando observamos en el escrito recursivo así como en la prueba de testigos evacuada, elementos conducentes a desvirtuar una supuesta objeción por parte de la Administración Fiscal, que no fue tal, ello porque es necesario, de conformidad con el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, supletorio en el Derecho Adjetivo Tributario, que el Juez debe apreciar todas las pruebas aportadas, aún de aquellas que no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción.

   Realizada la anterior aclaratoria, esta Juzgadora pasa a analizar la normativa referente al incumplimiento imputado. Al efecto el Art. 126 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable rationae temporis- establece la obligatoriedad para los contribuyentes, responsables y terceros de cumplir con sus deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Fiscal. Así, conforme el número 1 letra a) del mismo artículo, tales contribuyentes, deben llevar en forma debida y oportuna los libros y demás registros especiales vinculados a la tributación y mantenerlos en el establecimiento.

   La palabra “deber” a que hace referencia el Código mencionado, denota su mandato, su imposición, sin que puedan sustraerse los administrados de tal circunstancias, con excepción de las eximentes de responsabilidad, pues ello fue establecido por el legislador. Por esta razón el Art. 103 eiusdem, establece que constituye incumplimiento de los deberes formales, toda acción u omisión de sujetos pasivos o terceros, que viole las disposiciones que sobre tales deberes impone el Código Orgánico Tributario, en las Leyes especiales, sus Reglamentos y las disposiciones administrativas de carácter general dictadas por los organismo administrativos competentes.

   En base a lo anterior, es que el legislador del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de 1996- aplicable al caso de autos- en su Art. 50 dispone la obligatoriedad de llevar lo Libros y demás registros y archivos adicionales y en especial deberán registrar contablemente todas las operaciones, incluyendo las que no fueran gravable, así como las facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito, sean estas emitidas o recibidas. De lo que se infiere que el legislador impuso el deber de llevar los Libros y registros especiales de una determinada forma, dejando al reglamentista, la inclusión de otros requisitos.

   Así fue dictado el Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, de obligatorio cumplimiento de conformidad con el Art. 103 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable al caso de marras- en cuyo Art. 79 se estableció los requisitos exigidos para llevar tales registros, entre ellos el número de la factura.

   Siendo ello así, la verificación, por parte de la Administración Tributaria, del incumplimiento de las exigencias legales, exigencias estas que son deberes de todos los administrados, ocasiona la acreencia para el contribuyente, de las sanciones establecidas en la Ley.

   Tenemos, entonces, que en el caso sub-judice, los apoderados de la contribuyente promovieron prueba de testigos a los efectos de hacer valer sus dichos, en el sentido de que las compras para su actividad comercial, la realizan a expendedores ambulantes, en cuyo caso, estos no expenden facturas y de hacerlo estas no cumplen con los requisitos, entre ellos con el número de las mismas, en cuyo caso, los apoderados confirmaron la objeción de la Administración Tributaria, pues quedó claro para este Despacho, que efectivamente, en el Libro de Compra se omitió el registro del número de la factura del proveedor del bien o servicio por la circunstancias expuestas en el escrito- compras a expendedores ambulantes- e incluso del registro de información fiscal de dicho proveedor, aún cuando, como se dejo claro precedentemente, la sanción no fue por esta última omisión.

   Igualmente, la contribuyente adujo en este punto que no podía sancionarse de la misma forma a una persona que incumple de forma parcial que a una persona que incumple de forma total, ello con el fin de hacer ver a este Despacho el vicio de falso supuesto de que adolece el acto administrativo recurrido, pues- a su decir- el falso supuesto deviene cuando la administración dijo que “omitió” el número de factura y RIF.; y el Acta de Reparo estableció que se omitieron “algunos” números de facturas y RIF. Sin embargo, al revisar el Código de la materia, así como las disposiciones especiales, este Despacho no advierte que se haga una distinción entre uno y otro sentido, como indican los apoderados de la contribuyente. Ello es lógico, pues cuando falta cualquiera de los requisitos legales en los Libros y registros especiales, aunque sea una sola omisión, tales Libros son llevados en forma indebida, generándose el incumplimiento, tal como lo asevera la Representación Fiscal. Así pues, resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar el alegato referido al falso supuesto con respecto al Libro de Compras. Y así se Declara.

2. En cuanto a las Sanciones Impuestas:

   Los apoderados de la contribuyente alegan en su escrito que la Administración Tributaria sancionó a su representada varias veces por el mismo hecho, esto por cuanto se impuso sanción por cada período de imposición en que se cometió la infracción y además reiteración, por ello hace voz del principio de la unidad de sanciones.

   A tal efecto es necesario recordar el criterio de la Sala Político Administrativa plasmado en la sentencia de fecha 17 de octubre de 2003, con número 1491, que ratifica el criterio expuesto con anterioridad en el caso Acumuladores Titán, C.A. de fecha 17 de junio de 2003, con número 877, sobre la interpretación del Artículo 99 del Código Penal derogado recientemente, y cual este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario comparte plenamente y en la cual se expresó:

   Se aprecia de los autos, que la Administración Tributaria a los fines de determinar la multa impuesta objeto de esta litis, consideró que la contribuyente había incurrido en la agravante de reiteración, ya que había dejado de cumplir con los deberes formales de llevar los libros de compras y ventas arriba identificados, en períodos impositivos consecutivos, razón por la cual impuso la multa prevista como término medio (125%), incrementándola en un cinco por ciento (5%), progresivamente, hasta llegar a su máxima expresión permitida por el Código Orgánico Tributario de 1994, para este tipo de incumplimientos (200%).

   En relación a esta agravante, precisa necesario la Sala copiar el segundo aparte del artículo 75 eiusdem, el cual establece que:

   Omissis…

   Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme

   De cuya normativa se infiere que para que ocurra la reiteración es necesario que en distintos procedimientos fiscalizadores, tramitados independientemente, y sin que en ninguno haya recaído decisión definitivamente firme, se detecten infracciones de la misma índole, dentro del término de cinco años entre ellas.

   En este orden de ideas, la Sala reitera su criterio jurisprudencial al interpretar en un caso similar al de autos que “no se configura la agravante de la reiteración cuando en una misma acción fiscalizadora o de descubrimiento, se detecta una infracción cometidas en distintos períodos, tal fue el sentido que el legislador orgánico quiso darle a la mencionada disposición normativa” (fallo No. 00966 de fecha 02/05/2000, caso Construcciones ARX, C.A.).

   Asimismo, cabe destacar la previsión contenida en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario en materia de sanciones, el cual establece que:

   Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con los leyes respectivas.

   A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

   Parágrafo Único.- Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

   En este sentido y siguiendo lo preceptuado en esta última norma transcrita, debe la Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Así tenemos que dicho código, en su parte general, no comprende normativa alguna que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En razón de lo cual, y por mandato expreso del copiado artículo 71 eiusdem, es de obligatoria observancia, seguir las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal.

   En esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han señalado algunas consideraciones generales, así como los requisitos de procedencia que deben observarse en caso de determinar la ocurrencia del concurso continuado, en casos de infracciones tributarias, criterio sostenido en la decisión No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso Acumuladores Titán, C.A., y que se ratifica en este fallo, cuando establece que:

   “... se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   .

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales y de la doctrina copiada, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pues como se señaló anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva de la infracción tributaria por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico Tributario, 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 73 reglamentario, así como del artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, concordante con el artículo 70 de su Reglamento. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario; en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.”

   Omissis

   Así, calculada la multa en la forma como quedó establecido en el punto precedentemente estudiado, y vista la concurrencia de infracciones respecto de la multa por no mantener los libros requeridos en el establecimiento del contribuyente, tal como lo determinara la Administración Tributaria, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave el no llevar los libros de compras y ventas, sancionada conforme al primer aparte del artículo 106 eiusdem, en concordancia con los artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y 73 de su Reglamento y artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 70 reglamentario, y de acuerdo con la previsión del artículo 99 del Código Penal, como antes se indicó, a cuyo resultado se le incrementará la mitad de la otra multa impuesta por no mantener dichos libros en el establecimiento de la contribuyente, sancionada según el artículo 108 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 71 de su Reglamento, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la resolución impugnada. Así se declara.” (Cursivas, Subrayado y Negrillas de esta Juzgadora)

   Vista la anterior jurisprudencia, este Juzgado observa en el caso bajo análisis que la compañía DAS PASTELL HAUS, C.A., incumplió con el deber formal de llevar Libros de Compra y Venta de acuerdo con las exigencias de Ley, en varios periodos impositivos a saber diciembre de 1997; enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1998, razón por lo cual, y en virtud de las consideraciones expuesta, se configuró un solo incumplimiento, es decir, no llevar lo Libros o registros especiales en forma debida, o más propiamente, de acuerdo a las exigencias legales de la materia, de conformidad con los Art. 126, Nº 1 letra a) y 106 del Código Orgánico Tributario de 1994- aplicable en razón del tiempo- en concordancia con los Art. 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y 79 de su Reglamento, además de no mantener los Libros en el establecimiento a la fecha de la visita fiscal, a saber el 23-06-1998, siendo, entonces, que la sanción más grave es no llevar los Libro de acuerdo a las exigencias legales, es procedente la sanción por tal omisión, la cual es de 62.50 unidades tributarias-- no como pretendidamente estableció la Administración de Hacienda Nacional cuando impuso una sanción por cada incumplimiento y aplicando reiteración aumentó la sanción impuesta en un cinco por ciento (5%) desde el segundo periodo investigado—más la mitad de las otras penas, en el presente caso- no mantener los Libros en el establecimiento, sanción, que de conformidad con el Art. 108 del Código Orgánico Tributario aplicable al caso, calculada en su término medio y disminuida en la mitad es de quince (15) unidades tributarias. Y así se Declara.

   En vista del anterior pronunciamiento, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario considera innecesario e inoficioso entrar a conocer del último alegato esgrimido por la contribuyente. Y así se Declara

   III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los Abogados R.A.A.C. y R.S.R., titulares de las cédulas de identidad números V-9.413.450 y V-6.970.727, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 38.383 y 37.779, también respectivamente, los cuales fungen como apoderados judiciales de la contribuyente DAS PASTELL HAUS, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-00219629-7 en contra del acto administrativo signado con el Nº SAT/GRTI/RC/DF/1052-16552, de fecha 27 de agosto de 1998, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Asimismo se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT ha realizar una nueva liquidación conforme lo explanado en la presente sentencia.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 PM) a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. G.G.

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:30 pm.

   LA SECRETARIA ACC.

   Abg. G.G.

   Asunto AF45-U-1999-000030

   Antiguo: 1396

   BEOH/Jr/arqui