Decisión nº 035-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 1 de Abril de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000273 Sentencia N° 035/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 1 de Abril de 2009

198º y 150º

En fecha 12 de mayo de 2008, los abogados M.V.T., X.E.E., A.G.C., J.A.O.P., L.d.V.M.R. y B.E.P.S., titulares de las cédulas de identidad números 6.487.825, 10.534.928, 13.339.877, 14.202.334, 16.524.720 y 16.248.283, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.060, 48.460, 88.788, 93.829, 112.887 y 124.448, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil DATANALISIS, C.A., domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 1985, bajo el número 16, Tomo 4-A y modificada su denominación por documento inscrito en ese mismo Registro en fecha 20 de octubre de 2005, bajo el número 68, Tomo 150 A-Pro Sgdo., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 1.185, de fecha 19 de noviembre de 2007, notificada en fecha 08 de abril de 2008 y suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se liquidan diferencias de Impuesto sobre las Actividades Económicas correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2005, por la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 178.168.278,43) (Bs. F. 178.168,28), multa por la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 336.000,00) (Bs. F. 336,00) e intereses moratorios por la cantidad de SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 71.560.748,09) (Bs. F. 71.560,75).

En la misma fecha este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario, al cual se le dio entrada en fecha 19 de mayo de 2008, ordenándose las notificaciones correspondientes al Fiscal, al Contralor General de la República, así como, al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y Síndico Procurador Municipal.

En fecha 11 de noviembre de 2008, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 25 de noviembre de 2008, la representación del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a través de la abogada M.M., titular de la cédula de identidad número 9.062.430 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 33.242, consignó escrito de promoción de pruebas y copias certificadas del expediente administrativo del caso.

En fecha 08 de diciembre de 2008, este Tribunal admite las pruebas promovidas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

En fecha 17 de febrero de 2009, tanto los representantes de la recurrente, antes identificados, como la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital, también identificada anteriormente, presentaron sus informes.

En fecha 03 de marzo de 2009, los representantes de la recurrente presentaron sus observaciones escritas sobre los informes de la representación municipal.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos de las partes que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente señala:

Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por incurrir en un falso supuesto de hecho, ya que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), liquidó diferencias de Impuesto sobre las Actividades Económicas para los ejercicios comprendidos entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2005, por la no declaración de dicho impuesto, cuando -a su juicio- la actividad realizada no es gravable con el impuesto en cuestión, por lo que considera que el acto está viciado de nulidad de conformidad con el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Administración Tributaria Municipal fundamenta la Resolución en el hecho de que la recurrente realiza actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Libertador susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre las Actividades Económicas, cuando, en su opinión, los lineamientos que rigen su estructura y la actividad realizada no se corresponde con el concepto al cual ha de circunscribirse el poder de tributación por el ejercicio de tales actividades.

Que el hecho de que haya sido constituida bajo la figura de una compañía anónima, no determina que todas las actividades que realiza son comerciales y, por lo tanto, sujetas al Impuesto sobre las Actividades Económicas. A tal efecto, copia un fragmento del documento constitutivo estatuario en lo que se refiere al objeto social de la recurrente, en donde señala, entre otras cosas, que se trata de la prestación de servicios profesionales de recopilación, análisis e interpretación de datos.

Que la Administración Tributaria Municipal del Municipio Libertador, pretende gravarla por los ingresos obtenidos en virtud de la prestación de servicios profesionales de recopilación, análisis, interpretación de datos, investigaciones, estudios de mercadeo, entre otros, cuando la jurisprudencia ha señalado que sólo pueden ser gravadas con este impuesto aquellas actividades económicas generadas con motivo de la prestación de servicios de actividades económicas de naturaleza mercantil, quedando excluidas aquellas actividades vinculadas con el ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, arquitectura, abogacía, medicina, contaduría, etc. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de diciembre de 2002, caso Compañía Venezolana de Inspección, S.A. y sentencia de la Sala Políticoadministrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de agosto de 2004, caso Tecnoconsult Servicios Profesionales, S.A).

La recurrente infiere del contenido de las mencionadas decisiones, que la prestación de servicios profesionales que desarrolla no se corresponde con ninguno de los actos objetivos de comercio enumerados en el Artículo 2 del Código de Comercio, por lo cual considera, que dicha actividad no califica como una actividad de naturaleza mercantil aunque esté constituida bajo la figura de una sociedad anónima y, por lo tanto, opina que no está sujeta al Impuesto sobre las Actividades Económicas como lo pretende la Administración Tributaria. Al respecto, copia el texto de los artículos 3 y 10 del Código de Comercio, haciendo mención a la excepción allí establecida relacionada a las actividades de carácter esencialmente civil.

Asimismo, hace alusión a la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. en fecha 14 de junio de 1978, en el caso del Colegio E.F., C.A. y a la sentencia dictada por la Sala Plena en fecha 23 de julio de 1986, en el caso Oriente, Entidad de Ahorro y Préstamo, en las cuales se especificó que debía privar la naturaleza de la actividad desarrollada, por encima del tipo de persona jurídica que realice dicha actividad en el Municipio a los fines de aplicar el impuesto de patente de industria y comercio.

También, hace referencia a la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo Contencioso Tributario en fecha 30 de marzo de 1998, caso “Forwest de Venezuela”, acerca de la no gravabilidad de los ingresos brutos obtenidos en razón de la prestación de servicios profesionales, la cual copia parcialmente, señalando además, que dicho criterio fue ratificado en sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 22 de febrero de 2006, caso Espiñeira Sheldon y Asociados Vs. Administración Tributaria Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Seguidamente, la recurrente efectúa un análisis acerca de la potestad originaria de los Municipios establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la autonomía municipal, explicando al respecto, que los Municipios pueden gravar las actividades con fines lucrativos realizadas por personas naturales o jurídicas dentro de su territorio mediante el Impuesto sobre las Actividades Económicas, según lo dispone el numeral 2 del Artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que sin embargo, como limitación a esa potestad tributaria, surge el hecho de que el alcance de estas actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, se limita a aquellas actividades que califiquen como mercantiles o comerciales, quedando así excluidas las actividades de carácter eminentemente civil.

En este sentido, la recurrente destaca que en fecha 6 de abril de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró la nulidad de los artículos 30, 66, 68 y el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, copiando un fragmento del texto de dicha decisión, de la cual concluye, que en vista de que el Impuesto sobre las Actividades Económicas es aplicable única y exclusivamente a aquellos contribuyentes que realicen actividades industriales o comerciales dentro de la jurisdicción de un municipio y que la actividad que realiza es de naturaleza civil, profesional, los ingresos percibidos no son susceptibles de ser gravados con el impuesto, por lo que afirma que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) incurrió en un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad la Resolución número 1185, en virtud de que procedió a liquidar diferencias de Impuesto sobre las Actividades Económicas correspondiente a los ejercicios comprendidos entre el 01 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2005, por la no declaración de dicho impuesto, cuando la actividad realizada por la recurrente no está sujeta a dicho impuesto.

En razón de lo expuesto, la recurrente invoca la improcedencia de las multas e intereses moratorios, por cuanto, al no ser susceptible de ser gravada con el Impuesto sobre las Actividades Económicas por las actividades de naturaleza civil realizada en la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, dichas multas e intereses, en su calidad de accesorio de la obligación principal, tampoco son procedentes.

Por otro lado, la representante del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL expresa:

Que de conformidad con los artículos 200, 2 y 3 del Código de Comercio, las compañías anónimas se caracterizan por realizar actividades de comercio y, por lo tanto, susceptibles al pago del impuesto en cuestión.

Que la recurrente está registrada como compañía anónima, lo cual se observa de su Acta Constitutiva y de los Estatutos Sociales de la misma, por lo que tiene un carácter mercantil, pues no se encuentra dentro de la excepción establecida en la última parte del Artículo 200 del Código de Comercio, referida a las sociedades que se dedican exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria, las cuales no tienen un carácter mercantil.

Que la recurrente tampoco se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los artículos 73, 74, 75 y 76 del Código Orgánico Tributario, para considerar que su actividad está exenta o exonerada.

En cuanto al acto impugnado, la representación municipal señala que fue dictado por la autoridad competente y que se ajusta a la normativa legal y procedimental, de conformidad con el Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y cumpliendo lo previsto en los artículos 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital expone que a la recurrente, en virtud de la actividad que realiza, debe aplicársele la normativa establecida en los artículos 2 y 27 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar respectiva.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de las partes, este Tribunal colige que el thema decidendum consiste en el análisis sobre si la recurrente DATANALISIS, C.A., califica como sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar en el Municipio Libertador del Distrito Capital y de esta manera, determinar la procedencia del pago de las cantidades liquidadas.

Así definida la litis, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre cada uno de los aspectos planteados por las partes, lo cual hace en los términos siguientes:

Con respecto a la denuncia por falso supuesto de hecho al liquidar a la recurrente diferencias de Impuesto sobre las Actividades Económicas, por considerar que la actividad desarrollada no califica como una actividad de naturaleza mercantil, ya que la misma consiste en la prestación de servicios profesionales de recopilación, análisis e interpretación de datos y, por lo tanto, no está sujeta al pago de dicho impuesto, este Sentenciador observa de los autos, específicamente, del “DOCUMENTO CONSTITUTIVO Y ESTATUTOS SOCIALES DE DATANALISIS, C.A.”, que forma parte del expediente administrativo del caso, que la recurrente está constituida como una “Compañía Anónima” que tiene como objeto:

…la recopilación, análisis e interpretación de datos; la realización de todo tipo de encuestas, muestreos o similares; realizar investigaciones, estudios de mercadeo y factibilidad económica; proyectos y asesoramiento sobre productos y su mercado. Prestar asesoría económica y financiera y de estrategia política; realizar seminarios, cursos y talleres. Igualmente, podrá realizar toda clase de inversiones y negociaciones; celebrar contratos de todo tipo respecto a bienes o derechos muebles o inmuebles; compra vender, gravar, enajenar, en cualquier forma, toda clase de bienes muebles o inmuebles y, en general, realizar toda clase de actividades mercantiles. Esta enumeración es de carácter meramente enunciativo y no limitativo y, en consecuencia, la compañía podrá dedicarse a la realización de cualquier otra actividad lícita, relacionada o no con las anteriores…

(Subrayado por este Tribunal Superior)”

En este sentido, es necesario analizar en qué consiste la actividad desarrollada por la recurrente, para así determinar si ejerce una actividad económica de carácter civil o si por el contrario, realiza una actividad económica de carácter mercantil.

Con relación a este aspecto, la jurisprudencia ha fijado el criterio que las actividades profesionales o profesiones liberales, al ser de naturaleza civil, no son susceptibles de formar parte de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 3241, de fecha 12 de diciembre de 2002, caso: Compañía Venezolana de Inspección, S.A.). Además, dicha decisión establece que la actividad desarrollada por las personas jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, constituyen actividades económicas de naturaleza civil y no mercantil.

En esta misma perspectiva, la Sala Constitucional expresó mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2007, lo siguiente:

“…Esta Sala Constitucional en sentencias Nº 1175 del 13 de junio de 2006 (caso: CEVA) y Nº 3241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros), se dejó sentando el criterio relativo a que las actividades económicas de industria o comercio, son de carácter mercantil y no civil, además de establecer que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.

Así, en la referida sentencia Nº 3271/06, esta Sala estableció lo siguiente:

(…) Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

(…)

Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

(omissis)

(Subrayado de la Sala).

Con relación a lo anterior, la Sala Políticoadministrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2004, caso TECNOCONSULT SERVICIOS PROFESIONALES, S.A., expresó:

…La naturaleza esencialmente civil de los servicios profesionales no mercantiles no se modifica por el hecho de que sean prestados por una sociedad anónima que tiene carácter mercantil. Del artículo 3º del Código de Comercio se deduce que los actos y contratos de una sociedad anónima no pueden reputarse como mercantiles cuando son esencialmente civiles, como es el caso de los servicios profesionales no mercantiles...

En lo que respecta a la acepción de “profesión liberal” (servicios profesionales), la doctrina la ha definido como aquella actividad personal en la que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica, teniendo como particular característica que su remuneración se realiza mediante el pago de honorarios; mientras que las actividades de naturaleza mercantil o actos de comercio, han sido definidas por nuestra legislación como aquellas actividades económicas que pueden dividirse en actos objetivos de comercio o actos subjetivos de comercio; así, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial número 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa en sus artículos 2 y 3 cuáles actividades se consideran de naturaleza mercantil, señalando, todas las actuaciones económicas que son actos objetivos de comercio y los que constituyen actos subjetivos de comercio, siendo estos cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

En lo que respecta al caso de autos, vale destacar que el mismo está referido a dilucidar si la recurrente debe pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar en el Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud de la actividad que ejerce en el mencionado Municipio. A la vez, es significativo traer a colación lo que señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a los ingresos municipales, en especial, los derivados de las tasas e impuestos, expresando en el numeral 2 de su Artículo 179, lo sucesivo:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(omissis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Al respecto, la Sala Constitucional estableció mediante la sentencia dictada en el caso Compañía Venezolana de Inspección, S.A., antes comentada, las actividades que podrán gravar los Municipios, al señalar que:

En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial n° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

En este orden de ideas, la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en Gaceta Oficial 2172-A, de fecha 04 de octubre de 2001, aplicable al presente caso, en su Artículo 3, establece:

Artículo 3: El objeto o materia gravada por el impuesto de industria y comercio será en todo caso, la actividad comercial industrial, financiera, de mercado de capitales, cambiaria o de servicio de carácter comercial, con prescindencia de los bienes o servicios prestados, producidos o comercializados a través de ellas.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Ahora bien, en vista de que la actividad ejercida por la recurrente está relacionada a la recopilación, análisis e interpretación de datos, entre otras, quien aquí decide aprecia que tales actividades se materializan por profesionales liberales, pues impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica, carece de relevancia la forma mercantil adoptada por la recurrente, prevaleciendo para el presente asunto la actividad que a la final realiza.

Además de lo anterior la recopilación, análisis e interpretación de datos, la realización de todo tipo de encuestas, muestreos o similares, investigaciones, estudios de mercadeo y factibilidad económica, proyectos y asesoramiento sobre productos y su mercado, no se encuentran taxativamente en el Código de Comercio, aspecto este que la excluye de la calificación objetiva de actos de comercio.

Incluso el mencionado instrumento legal cuando en sus disposiciones generales trata las compañías de comercio, en su Artículo 200, establece como norma general que son aquellas que realizan uno o más actos de comercio, estableciendo además que salvo excepción, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, haciendo la salvedad de las compañías agrícolas y pecuarias.

Esta última salvedad, permite que las sociedades de forma mercantil puedan ejercer actividades civiles y enuncia a las agrícolas y pecuarias, más no excluye a las otras que por las leyes tengan una actividad civil.

Empero la anterior, norma invocada por la representación fiscal municipal, no es la determinante para analizar la naturaleza de las actividades de la recurrente y del nacimiento de una obligación tributaria, pues lo que importa es la actividad, ya que, partiendo del Artículo 3, la Ordenanza aplicada grava la actividad comercial, más no las sociedades con forma mercantil cuya actividad es civil.

En otras palabras el elemento sustancial del hecho imponible es la actividad, más no la forma de sociedad de comercio, puesto que por deducción en contrario, si se gravase por la forma, las personas naturales comerciantes quedarían excluidas y las sociedades mercantiles cuyo objeto social es la actividad agrícola o pecuaria, estarían incluidas dentro del contexto del hecho imponible.

Por lo tanto el Municipio Libertador, erró en la interpretación de la norma, al incluir dentro de la materia gravada por la Ordenanza de Actividades Económicas las actividades realizadas por compañías anónimas cuyo objeto social es esencialmente civil, aspecto este que no corresponde con el presupuesto de hecho del Artículo 3 de la mencionada Ordenanza, la cual grava las actividades comerciales, industriales o de servicio comercial, aún cuando dentro del “Clasificador de Actividades Económicas” que forma parte del Anexo “A” de la Ordenanza en referencia, dentro del clasificador se pretenda gravar los “Servicios de elaboración de datos, tabulación, estadístico.”, bajo el Código 80.001, con alícuota 0,60%.

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal debe declarar nulo el reparo formulado en virtud del falso supuesto, al no generarse el hecho imponible conforme a la Ordenanza, en razón de las actividades esencialmente civiles que realiza la recurrente, las cuales no pueden conforme a los criterios antes expuestos ser objeto de gravamen por parte de las autoridades municipales. Así se declara.

Como quiera que el reparo es nulo y los accesorios sufren la suerte de lo principal, son igualmente nulas las sanciones impuestas, así como los intereses moratorios. Así se declara.

No obstante que se han anulado los intereses moratorios, quien aquí decide observa que la doctrina de la Sala Políticoadministrativa del M.T., así como de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial, ha sido conteste y predominantemente pacífica en considerar que sólo surgirán intereses moratorios en la medida en que los reparos se encuentren exigibles, esto es, en virtud de una decisión firme; en consecuencia, como quiera que la impugnación del acto se encuentra ante esta instancia judicial y, por ende, no se encuentra definitivamente firme, este Tribunal debe considerar la defensa invocada como procedente y por lo tanto, debe anular los intereses moratorios. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DATANALISIS, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 1.185, de fecha 19 de noviembre de 2007, notificada en fecha 08 de abril de 2008 emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se liquidan diferencias de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la Administración Tributaria Municipal, en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal y al Contralor General de la República de conformidad con el aparte último del Artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente por encontrarse dentro del plazo establecido para sentenciar de conformidad con el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, el uno (01) del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000273

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, uno (01) de abril de dos mil nueve (2009), siendo las once y veintiséis minutos de la mañana (11:26 a.m.), bajo el número 035/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..