Decisión nº 788 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Mayo de 2007

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), autorizó al funcionario E.F. para que fiscalizara a la contribuyente DATOS INFORMATION RESOURCES, S.C., Número de Aportante Ince: 310354, con respecto al gravamen correspondiente al período comprendido desde el primer trimestre del año 1998 hasta el cuarto trimestre del año 2001.

Como consecuencia de la referida fiscalización, se emiten las Actas de Reparo Nos. 048423 y 048424, de fecha 26 de agosto de 2002, cuyo contenido fue confirmado por la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2475 de fecha 26 de agosto de 2002, determinándose las siguientes obligaciones tributarias:

i) La cantidad de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 103.229.071,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) La cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.734.551,00), por concepto de aportes del ½% establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

iii) La cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 145.419,00), por concepto de intereses moratorios generados por el pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

iv) La cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 128.004.048,00), por concepto de multa equivalente al 124% del monto del tributo omitido por la empresa.

v) La cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 984.438,00), por concepto de multa equivalente al 36% del monto del tributo del ½% calculado con base en las utilidades no retenidas por la empresa desde 1998.

En efecto, se desprende de la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario, lo siguiente:

…’ El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, objeción de cursos e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

En fecha 02 de octubre de 2003, el representante de la contribuyente precedentemente identificada, interpuso recurso contencioso tributario contra la comentada Resolución Culminatoria del Sumario N° 2475 de fecha 13 de agosto de 2003, emitida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

El representante de la contribuyente DATOS INFORMATION RESOURCES, S.C., señala en su escrito recursorio los argumentos que a continuación se exponen:

i) Falso supuesto en la definición de salario por aplicación errónea de normas legales de la Ley del Trabajo e INCE, por cuanto el INCE ha considerado que para el pago de la contribución del 2% debía tomarse en cuenta la totalidad de las remuneraciones pagadas a sus empleados, incluyendo lo pagado por concepto de Utilidades pagadas a los trabajadores, bono de auditores, bono especial y bonos especiales IRI, tomando como base legal el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual define la base imponible de la contribución que se le paga al Instituto. A juicio del representante, la Administración Tributaria incurrió en una errónea interpretación de la norma, lo que trae como consecuencia que el reparo formulado se encuentre viciado de nulidad.

Así mismo, el INCE no aplicó el último párrafo del artículo 133 de la Ley en comento, el cual establece que la base de cálculo para el pago de las contribuciones de los patronos se harán sobre el Salario Normal, término desarrollado en el Reglamento Parcial de la Ley del Trabajo de fecha 07/01/93, entendido como “la remuneración devengada por el trabajador de forma regular y permanente…”, en consecuencia, los conceptos incluidos por el INCE para la base imponible no tienen el carácter regular y permanente, razón por la cual no pueden ser incluidos.

Por otra parte, en el supuesto negado de que pretendiera aplicarse la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyendo el último aparte de la norma, para el calculo del aporte del patrono (2%), se debe tomar en cuenta el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, de la cual se desprende que el aporte que debe hacer el patrono es diferente al aporte del trabajador y por lo tanto con bases imponibles distintas.

Ahora bien, tomando en consideración que la norma del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es posterior a la definición contenida en el Reglamento General de la Ley del Trabajo, vigente este último para la fecha en que el legislador creó la Ley Orgánica sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa , debería tomarse el concepto de salario que prevé este ultimo , por cuanto no menciona las utilidades como parte de lo que debe considerarse como salario, reconocido este criterio por el propio INCE en los años en que estuvo vigente esta norma y se consideraba que las utilidades legales no debían computarse dentro de los conceptos que formaban parte de la base imponible de la contribución hecha por los patronos.

Así mismo, la jurisprudencia ha reconocido que las utilidades no deben incluirse como parte del salario y ha establecido claramente la diferencia que existe entre la base imponible de la contribución al INCE, “…constituida por los sueldos pagados a los trabajadores, que es la que se utiliza para calcular el monto del aporte patronal al instituto y la base imponible de la contribución al INCE constituida por las utilidades que reciben los trabajadores, que es la que se utiliza para calcular el aporte de estos…”

Al imponer que los patronos paguen su aporte tomando en cuenta las utilidades pagadas a sus trabajadores, como parte de su base imponible, equivale a colocarlos como sujetos pasivos de una obligación que no le corresponde, lo cual se traduce en una violación a los principios de derecho tributario, así como por aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no se puede designar sujetos pasivos ni atribuirles obligaciones que la Ley sobre el INCE no les atribuye.

ii) De las sanciones:

a) Aplicación de la eximente de error de derecho excusable, prevista en el artículo 80, literal “c” del Código Orgánico Tributario, a los reparos formulados a la contribuyente, dado el tecnicismo y complejidad que puede presentarse para la aplicación de la normativa correspondiente a los conceptos que deben tomarse en cuenta para calcular la base imponible sobre la cual se determinara el aporte patronal al INCE.

b) Inmotivación del acto administrativo, al imponer una sanción aplicando las circunstancias agravantes, previstas en el artículo 85, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, referidas a la gravedad del perjuicio fiscal y a la gravedad de la infracción, sin fundamentar la aplicación de estas circunstancias y limitándose a graduar la infracción.

c) Violación del principio de legalidad en el derecho sancionador

El principio constitucional conocido como “nullum crimen nulla poena sine lege” implica que la pena, sanción o castigo impuesto se haga en razón de un incumplimiento legal y debe estar establecido en razón de criterios imperantes, como la adecuación de la pena al delito cometido y la consideración de las circunstancias atenuantes y agravantes de ser procedentes. La administración pretende imponer una sanción, que le es aplicable a contribuyentes que han incurrido en faltas graves o hayan causado grave perjuicio fiscal. Así mismo al ser desproporcionada la pena impuesta con el delito cometido, es notoria la flagrante violación tanto del principio constitucional antes mencionado como el principio de legalidad tributaria.

Alega la contribuyente lo siguiente: "… En el acto administrativo no se expone la forma como se determina y califica la gravedad del hecho imputado, quedando nuestra representada en desconocimiento sobre los parámetros y motivaciones que sirvieron de base para establecer la gravedad de la falta…

En consecuencia se ha verificado la imposición de una sanción alarmantemente desproporcionada, así como la omisión por parte de la administración en cuanto la aplicación de las circunstancias atenuantes de la pena.

Por ello la contribuyente solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nº 2475 y en consecuencia el Acta Fiscal que le sirve de fundamento.

IV

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION DEL INCE

El INCE considera el concepto de utilidad como elemento gravable a efectos del aporte patronal, bajo el imperio de la Ley del Trabajo de 1936, consagrando la participación individual de los trabajadores en las utilidades liquidas de la empresa. Hasta el año 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia, mantuvo el criterio de que las utilidades legales no son una contraprestación o remuneración por la labor realizada, a diferencia de las utilidades convencionales o contractuales, las cuales independientemente de su carácter aleatorio, si forman parte del salario, por cuanto estas pueden ser ofrecidas al trabajador como una contraprestación a su labor diaria. Con la entrada en vigencia del artículo 154 del Reglamento de la Ley del Trabajo, estas últimas perdieron su carácter aleatorio, para convertirse en salario.

Tales consideraciones conllevó al Instituto a no gravar las utilidades legales para efectos del numeral 1 del artículo 10 de la Ley que lo rige, dado su carácter no remunerativo, por estar sujeta a un elemento no aleatorio, caso contrario de las unidades convencionales que se le otorgó carácter salarial.

En relación a la gravabilidad de las utilidades el INCE dejó sentado su posición mediante dictamen emanado de la Consultoría Jurídica de fecha 06/08/84, sobre el carácter salarial de las utilidades, criterio cuestionado por la extinta Corte Suprema de Justicia, en tanto que objeta la gravabilidad de las utilidades convencionales, únicas tomadas para efectos del 2%, en virtud de tratarse de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos por lo que debía distinguirse entre salarios y demás remuneraciones y las utilidades, y no gravar ambos conceptos con el 2% con cargo al patrono y ½% sobre las utilidades pagadas a los trabajadores

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1982, el instituto ajusto sus criterios doctrinales en lo relativo a la base de calculo sobre la cual ha de aplicarse el 2%, establecida en el numeral 1 del articulo 10 de la Ley sobre el INCE, dejando en claro el legislador su intención, al consagrar de forma clara, especifica e individual los elementos cuantificantes que conforman la base imponible para efectos de la alícuota del 2%, como lo son los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, este último concepto no deja duda al interprete que permita restringir los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el mencionado porcentaje, para la determinación del aporte al cual están obligados a cumplir los sujetos pasivos, contenida en el numeral 1, siendo acogido este criterio por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario.

Al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y su modificación en 1997, en opinión del INCE se deja en claro el carácter remunerativo de conceptos tales como: utilidades, horas extras y compensación de vacaciones. Sin embargo, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ha originado nuevas dudas en relación a la incorporación de dichos conceptos en la base de calculo, en relación a si estos deben ser considerados salario normal, interrogante esta que ha sido resuelta por los tribunales contenciosos tributarios al estimar que no existen razones para revisar y modificar sus fallos respecto a la gravabilidad de dichos conceptos, quedando ratificado en reciente sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, caso INCE vs Provincial, expediente 1093 de fecha 10 de diciembre de 1999.

Por otra parte, la contribuyente alega la improcedencia e inmotivación de las sanciones impuestas y violación al principio de legalidad. En este sentido, la Administración Tributaria destaca que la recurrente al no cancelar el acta de reparo e incumplir con la disposición contenida en el numeral del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por la omisión del pago de los aportes a que estaba obligada en el periodo gravado, de esta manera se configura el supuesto establecido en el dispositivo sancionador contenido en el articulo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual contempla que la pena será desde un décimo hasta dos veces el tributo omitido. Cuando la pena se encuentre comprendida entre dos limites deberá tomarse la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, en consecuencia la empresa al no cancelar dentro de los lapsos establecidos genera un grave perjuicio fiscal lo que se traduce en una evasión tributaria no dolosa sancionada como lo establece el ordinal 3 y 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al alegato de la aplicación de la eximente de error de derecho excusable, la contribuyente al no cumplir con sus obligaciones, no queda duda sobre la admisibilidad del error como circunstancia excluyente de la responsabilidad por infracciones en el Código Orgánico Tributario, por cuanto “ no cualquier error excusa, si no que debe reunir ciertas condiciones”, así mismo dicha eximente es aplicable cuando el error sea invencible, y en este caso la contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de la norma .

Todas estas apreciaciones conllevan al INCE a desestimar los argumentos esgrimidos por la contribuyente y en consecuencia, solicita sea ratificada en todas y cada una de sus partes la Resolución Culminatoria de Sumario N° 2475 y en el supuesto negado que la decisión dictada no fuere favorable se solicita que el Instituto sea eximido del pago de costas, en virtud del servicio publico que presta y de los argumentos precedentemente expuestos.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por el apoderado de la contribuyente, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

i) Si efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por considerar erróneamente la Administración Tributaria que las partidas bono auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores forma parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

ii) Si resulta procedente la determinación de las obligaciones tributarias accesorias por las sumas de Bs.145.419, 00 y Bs. 128.496.267,00, por concepto de intereses moratorios y multa, respectivamente.

Así, para aclarar el primer aspecto, resulta necesario –a juicio de quien decide– realizar ciertas consideraciones en torno al vicio que afecta la causa del acto administrativo como lo es el falso supuesto.

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

“El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa:

Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento de las utilidades anuales, pagados a los obreros y empleados y aportadas por estos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

(…)

. (Subrayado del Tribunal).

Entrando en materia de fondo, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, quien decide considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie esta obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

En este orden, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte INCE, los conceptos bono de auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades , en virtud de que el reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de las partidas bono de auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores y tomar cantidades de menos en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, objeción de cursos e intereses moratorios por el pago extemporáneo (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido instituto educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del INCE, la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación realizada por el INCE, conforme a la Resolución Nº 2475, tales como “bono de auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor

. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683)

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de bono de auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores, no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE, en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Así se decide.

Respecto a la partida gravada “utilidades”, este Tribunal considera necesario, efectuar las especificaciones siguientes.

Es regla indiscutible en la interpretación de la ley tributaria que, cuando el hecho imponible se subdivide en dos tipos o clases, cada uno de ellos excluye a los demás, puesto que de no ser así, se incurría en una superposición de tributos con el efecto indeseable, por acumulativo, de la doble tributación económica. La concurrencia o superposición de tributos únicamente puede admitirse cuando el legislador lo establece en forma clara y expresa, pero no puede llegarse a ella por mera inferencia o interpretación.

En el caso de la cotización debida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el primer subtipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable esta formada por la suma de los salarios y otras renumeraciones pagadas al trabajador. Pero conciente el legislador de que no sólo las empresas se benefician de la preparación de la mano de obra calificada, quiso también que los propios trabajadores contribuyeran aunque en menor medida, puesto que también ellos reciben el beneficio de su propia capacitación que les brinda mejores oportunidades de trabajo y mejor remuneración.

Por esta razón, se creó otro subtipo que tiene como sujeto pasivo a los propios trabajadores y como base imponible a las utilidades pagadas, sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal en razón de que constituyen una renumeración extraordinaria percibida una vez al año, no destinada a cubrir sus necesidades fundamentales. Además, fue la intención manifiesta del legislador aliviar la carga fiscal del patrono haciendo soportar una parte al trabajador, se trata de una cotización mixta con dos bases imponibles diferentes y dos sujetos pasivos diferentes, aunque en el segundo subtipo el patrono sea responsable pero solo en su carácter de agente de retención.

Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su reglamento permite presumir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones, sobre la misma base imponible, por el contrario cada una de ella tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada. Dicho de otra manera, los obreros y trabajadores cotizan sobre las utilidades percibidas y el patrono sobre el resto de las remuneraciones pagadas.

En efecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha reiterado de forma pacífica que las utilidades pagadas por las empresas a sus trabajadores no participan de las características del salario a los fines de la Ley del INCE, por lo que resulta ilegal gravarlas. Así, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político - Administrativo Especial Tributaria II, señaló:

…De la Ley del INCE, en particular de la norma citada, se advierte claramente dos contribuciones parafiscales una de liquidación periódica trimestral (la patronal), la primera de las, tiene como sujeto pasivo a los patrones de los establecimientos que se dediquen al ejercicio de actividades comerciales o industriales, no pertenecientes a ninguna entidad político territorial, y cuya base imponible es el monto de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones a la cual se le aplica un alícuota del 2% su obligación tributaria se causará y nacerá a diario, semanal o mensualmente, según sea la forma de pago.

La segunda, tiene como sujetos pasivos los obreros o empleados de dichos establecimientos, su base imponible está determinada por el monto total de las utilidades pagadas anualmente, a la cual se le debe aplicar una alícuota del ½%. El pago de este corresponde al empleado, tomando en consideración que la utilidad anual consiste en el beneficio o ganancia efectiva que se obtiene al final de cada ejercicio, por las actividades productivas desarrolladas en dicho período y solamente con respecto a estas utilidades gravita la contribución exigida a los empleados, estando obligado el patrono a efectuar la correspondiente retención.

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en las referida ley, ha debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%) , cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferencias alícuotas para cada contribuyente, a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal…

. (Sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999, caso: VICSON).

Este mismo criterio lo sostiene el hoy Tribunal Supremo de Justicia, al expresar:

…Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94)

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

‘Artículo 133: (omissis)...

Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: (omissis)...

La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de ‘Ley Especial Tributaria’ creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

‘Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.’

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:

‘El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...

(Destacado de la Sala).

En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

En virtud de los argumentos desestimatorios que anteceden, resulta forzoso concluir a esta Sala que el presente recurso de apelación es improcedente. Así se declara”: (Sentencia N° 781 de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Makro Comercializadora, S.A., Exp. N° 15.739).

Todo lo expuesto permite concluir a este Tribunal que, al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por estar el concepto “utilidades” expresamente gravado conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no debe el Instituto imponer sobre las mismas el gravamen del 2% consagrado en el numeral 1. Así se decide.

En consecuencia, el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por interpretar erróneamente la Administración Tributaria, que las partidas bono de auditores, bono especial, bonos especiales IRI y utilidades pagadas a los trabajadores, forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución patronal del 2%, establecida en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, razón por la cual quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de la cantidad de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETENTA Y UN BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.103.229.071,00), determinada por concepto de contribución parafiscal en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2475, de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), proceda a un nuevo cálculo de la referida contribución patronal del 2% en los términos aquí expuestos. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la determinación de los intereses moratorios, este Tribunal observa que, para las fechas en que la Administración Tributaria dictó la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario y la época en que debió haberse dictado sentencia, prevalecía el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia (caso: O.P.P. y otros), conforme el cual la liquidación de los intereses moratorios, procede una vez que el acto administrativo que determina la obligación tributaria principal, ha quedado definitivamente firme, bien sea porque no se ejerció el recurso jerárquico o contencioso tributario, o habiéndose ejercido los mencionados recursos los mismos fueron declarados inadmisibles, o impugnado el acto, el recurso fue decidido y declarado definitivamente firme el acto administrativo cuestionado.

Por consiguiente y en aras de preservar los principios jurídicos de seguridad jurídica y confianza legítima de la recurrente, este Tribunal acoge en esta oportunidad por las razones antes expresadas, el criterio sostenido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, la Administración Tributaria no debió determinar los intereses moratorios, conjuntamente con la obligación tributaria principal de la contribuyente, en virtud de que para la fecha el acto administrativo no era definitivamente firme, y por lo tanto la obligación no era de plazo vencido ni exigible.

En consecuencia, se anula la cantidad de Bs. 145.419,00, determinada por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo del aporte del 2%, y se ordena la determinación del referido concepto conforme a lo expuesto precedentemente en la presente decisión, vale decir, cuando el acto administrativo haya quedado definitivamente firme (criterio de la CSJ-SP de fecha 14/12/99). Así se decide.

Asimismo, observa este Tribunal, que en la resolución impugnada se determinaron aportes del ½%, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2, del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y la respectiva multa, señalándose en la referida Resolución, lo siguiente:

(…) en virtud de que el contribuyente retuvo cantidades menores a las legalmente establecidas (obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales, pagadas a los trabajadores, según lo dispuesto en el ordinal 2o. del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), esta Gerencia resuelve imponer una multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 en concordancia con el artículo 85 ejusdem según la agravantes (sic) 3 y atenuantes 2 y 5 (…)

.

Al respecto, este Tribunal de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, considera ajustada a derecho la pretensión del INCE relativa al aporte del ½% por la cantidad Bs. 2.734.551,00, visto que el representante de la recurrente no alegó ni probó en autos su improcedencia. Así se establece.

Respecto a la sanción, el INCE impuso una multa que asciende a la cantidad de Bs.128.496.267,00, por concurso de infracciones tributarias de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, discriminada de la siguiente manera: 128.004.048,00, de conformidad con los artículos 85 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994, según las agravantes 3 y 4 y atenuante 2, también aplicables ratione temporis, por la omisión del pago de los aportes a que el contribuyente estaba obligado en el período gravado, equivalente al 124% del monto del tributo omitido por la empresa. Igualmente se impuso multa por la cantidad de Bs. 984.438,00, equivalente al 36% del monto del tributo del ½ % calculado en base a las utilidades retenidas de menos por la empresa, según lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 ejusdem, según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5.

Sin embargo, este Tribunal advierte que en virtud de haberse anulado la cantidad de Bs.103.229.071,00, por concepto de aportes del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la nulidad de la cantidad de Bs. Bs. 128.004.048,00, determinada por concepto de multa equivalente al 124% del tributo omitido (aportes del 2%) en la Resolución N° 2475 de fecha 13 de agosto de 2003, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y se ordena al INCE efectuar una nueva determinación del referido concepto tomando en consideración -dada su procedencia- la falta de pago del aporte del ½%. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 02 de octubre de 2003, por el ciudadano J.S.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.925.037, en su carácter de apoderado de la contribuyente DATOS INFORMATION RESOURCES, S.C., asistido por el abogado J.R.B., titular de la cédula de identidad Nº 7.832.938 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.357, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº 2475 de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y notificada a la recurrente en fecha 28 de agosto de 2003.

En consecuencia se confirma la Resolución supra identificada, en los siguientes términos:

1. SE ANULAN los siguientes montos:

   i) La cantidad de CIENTO TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 103.229.071,00), por concepto de aporte del dos por ciento (2%), previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   ii) La cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 145.419,00), por concepto de intereses moratorios

   iii) La cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 128.004.048,00), por concepto de multa equivalente al 124% del monto del tributo omitido por la empresa.

2. SE CONFIRMA:

   i) La cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 2.734.551,00), por concepto de aportes del ½% establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

3. SE ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), efectuar una nueva determinación de la multa por el tributo omitido del ½%

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la accionante DATOS INFORMATION RESOURCES, S.C., de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil siete (2007).

   Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   La Jueza Suplente,

   L.M.C.B.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   En el día de despacho de hoy treinta y uno (31) del mes de mayo de dos mil siete (2007), siendo las 2:30 de la tarde (2:30 pm), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   ASUNTO NUEVO: AF47-U-2003-0000058

   ASUNTO ANTIGUO: 2171

   LMC/JLGR/LJTL