Decision nº 1605 of Juzgado Superior Contencioso Tributario of Anzoategui, of Tuesday November 03, 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, 03 de noviembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-U-2006-000027

SOLO CON INFORMES DE LA REPRESENTACION FISCAL

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 13 de febrero de 2006, por el ciudadano G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.194.102, actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente ANACO MOTORS, C.A., Sociedad de Comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nº 66, Tomo A-13, en fecha 13 de junio de 2003 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-08013854-6, debidamente asistido por el abogado R.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 80.758, recibido por ante este Tribunal Superior en fecha 14 de febrero de 2006, contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/3522, de fecha 13/12/2005, Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI/RNO/DSA/2005-043, de fecha 28/04/2005 y Acta de Reparo Nº GRTI/RNO/DF/2004-167 de fecha 18/10/2004, todas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular Para La Economía y Las Finanzas.

-I-

ANTECEDENTES DEL CASO

Por auto de fecha 16 de febrero de 2006, se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario, en esa misma fecha el Tribunal ordenó librar las notificaciones dirigidas a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Anzoátegui, Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio de Finanzas. Asimismo, se ordenó oficiar a la referida Gerencia, a los fines de que se sirva remitir a este Juzgado el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo arriba señalado.

Por auto de fecha 06 de noviembre de 2006, el suscrito Juez Suplente Especial Dr. J.L.P.T., se avocó al conocimiento y decisión a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese mismo auto se agregó diligencia presentada por el abogado R.B. actuando en su carácter de demandante, mediante la cual solicitó se comisione a un tribunal de municipio, a los fines de que se notifique a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, en ese mismo auto este Tribunal se abstuvo de proveer lo solicitado por cuanto no consta en el expediente instrumento poder que acredite su representación para actuar en el presente asunto.

Por auto de fecha 05 de diciembre de 2006, se agregó diligencia presentada por el abogado R.B., mediante la cual consignó Acta de Asamblea General de Accionistas de la recurrente ANACO MOTORS, C.A., en la cual se demuestra su carácter de representante judicial de la misma. En ese mismo auto se ordenó comisionar al Juzgado Vigésimo Primero (Distribuidor) de Municipio del Área Metropolitana de Caracas a fin de que se sirva notificar a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 14 de febrero de 2007, visto el avocamiento del suscrito Juez este Tribunal Superior dictó un auto complementario a los fines de librar boletas de notificación dirigidas a la recurrente y recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 04 de abril de 2007, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación de avocamiento signada con el Nº 270/07, dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular Para La Economía y las Finanzas, siendo recibida, firmada y sellada por el ciudadano Ildemaro García, en su condición de Asistente Administrativo del Área de Correspondencia de la División de Tramitaciones de la referida Gerencia, quedando así notificada.

En fecha 16 de febrero de 2006, se abrió Cuaderno de Medidas de Suspensión de Efectos signado con el Nº BF01-X-2006-000019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual forma parte del asunto principal signado con el Nº BP02-U-2006-000027.

En fecha 28 de junio de 2007, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación de avocamiento signada con el Nº 269/07, dirigida al ciudadano G.G., Presidente de la contribuyente ANACO MOTORS; C.A., sin firmar por cuanto existe una notificación tácita la cual corre inserta al folio 348 del presente expediente.

En fecha 28 de junio de 2007, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación de signada con el Nº 318/06, dirigida a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular Para La Economía y las Finanzas, siendo recibida, firmada y sellada por el ciudadano G.M., en su condición de Asesor Jurídico de la referida Gerencia, quedando así notificada.

Por auto de fecha 11 de junio de 2008, se agregó diligencia presentada por la representación fiscal, mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia en el presente asunto. En ese mismo auto este Tribunal Superior se abstuvo de proveer lo solicitado por cuanto no ha transcurrido el lapso legal establecido en los artículos 265 y 332 del Código Orgánico Tributario y 267 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 31 de julio de 2008, se agregó diligencia presentada por la representación fiscal, mediante la cual solicitó se declare la perención de la instancia en el presente asunto.

Por auto de fecha 14 de agosto de 2008, este Tribunal Superior dejó constancia expresa que la contribuyente recurrente aún no se encuentra notificado del avocamiento del suscrito juez.

Por auto de fecha 14 de agosto de 2008, se agregó diligencia presentada por el apoderado judicial de la recurrente, mediante la cual se da por notificado para todos los actos y efectos del presente expediente, así como también consignó poder especial que lo acredita. De igual manera, se dejó constancia que el lapso de trece días de despacho para la reanudación de la causa.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se agregó diligencia presentada por la abogada M.H., mediante la cual solicitó copias simples del presente expediente. En ese mismo auto este Tribunal Superior se abstuvo de proveer lo solicitado por cuanto no consta instrumento poder que acredite su representación en el presente expediente.

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se agregó diligencia presentada por el apoderado judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó copias simples del presente expediente.

Por auto de fecha 14 de octubre de 2008, se agregó diligencia presentada por la abogada E.V., mediante la cual consignó Poder Especial que la acredita como apoderada judicial de la recurrente en el presente asunto y escrito a través del cual amplia el recursorio. Asimismo, solicitó se realicen las notificaciones pendientes. En ese mismo auto este Tribunal hizo saber a la apoderada se espera resultas de comisión contentiva de boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 09 de diciembre de 2008, se agregó resultas de comisión debidamente cumplida, contentiva de las boletas de notificación Nº 317/06 y 316/06, dirigidas a la Procuradora y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, remitidas por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 27 de enero de 2009, se dejó sin efecto jurídico la boleta de notificación signada con el Nº 315/06 de fecha 16/02/2006, dirigida a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Anzoátegui. En ese mismo auto se ordenó librar una nueva boleta dirigida a la ciudadana en mención.

En fecha 28 de enero de 2009, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación Nº 129/2009, dirigida a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público estado Anzoátegui, siendo recibida, firmada y sellada por la ciudadana J.F., en su condición de Fiscal Vigésima Segunda de la referida Fiscalía, quedando así notificada.

Por auto de fecha 05 de febrero de 2009, estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, ADMITIÓ el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano G.G., actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente ANACO MOTORS, C.A.

En fecha 06 de febrero de 2009, este Tribunal Superior ordenó cerrar la presente pieza el cual consta de 462 folios útiles y aperturar una segunda pieza, la cual se abrió en el folio 463 e identificada con el Nº 2.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2009, se agregaron escritos de promoción de pruebas promovidas por ambas partes.

Por auto de fecha 05 de marzo de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes. De conformidad con los artículos 452 y 454 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó que las partes deban comparecer al 2do. día de despacho siguiente al de la publicación del presente auto a las 11:00 a.m., a los fines de proceder al nombramiento del experto, y presentar la constancia de aceptación al referido cargo, en virtud de la prueba de experticia solicitada por la recurrente.

En fecha 09 de marzo de 2009, siendo las 11:00 a.m., oportunidad fijada por este Tribunal Superior, se procedió a designar a dos expertos, de igual manera, el representante fiscal designó a un experto contable, los cuales deberán comparecer dentro de los 3 días de despacho siguientes a su notificación a los fines de aceptar y prestar el respectivo juramento de ley de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de marzo de 2009, la Secretaria de este Tribunal dejó constancia que se libraron las boletas de notificación dirigidas a los ciudadanos G.M. y C.R., expertos contables designados por este Tribunal.

En fecha 16 de marzo de 2009, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación signada con el Nº 346/2009, dirigida al ciudadano G.M., siendo recibida y firmada por el mencionado ciudadano, quedando así notificado.

En fecha 16 de marzo de 2009, se agregó a los autos consignación del Alguacil de boleta de notificación signada con el Nº 347/2009, dirigida al ciudadano C.R., siendo recibida y firmada por el mencionado ciudadano, quedando así notificado.

En fecha 17 de marzo de 2009, siendo las 10:30 a.m., oportunidad fijada por este Tribunal Superior, para que tenga lugar el acto de juramentación del experto contable G.M., designado por este Tribunal y encontrándose presente se procede a imponerle las generalidades de ley, el cual juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para el cual fue designado.

En fecha 17 de marzo de 2009, siendo las 12:20 p.m., oportunidad fijada por este Tribunal Superior, para que tenga lugar el acto de juramentación del experto contable T.G., designado por el representante fiscal y encontrándose presente se procede a imponerle las generalidades de ley, el cual juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para el cual fue designado.

En fecha 17 de marzo de 2009, siendo las 10:30 a.m., oportunidad fijada por este Tribunal Superior, para que tenga lugar el acto de juramentación del experto contable C.R., designado por este Tribunal y encontrándose presente se procede a imponerle las generalidades de ley, el cual juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para el cual fue designado. Asimismo, intervino el ciudadano mencionado ciudadano para solicitar a este Tribunal la credencial correspondiente. En ese mismo acto se acordó expedir lo solicitado a los expertos contables.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2009, se agregó diligencia presentada por el ciudadano T.G., mediante la cual informó a este Tribunal que la experticia encomendada comenzará a realizarse el lunes próximo 23 del corriente mes en las oficinas de Anaco Motors, C.A.

Por auto de fecha 22 de abril de 2009, se agregó diligencia presentada por el ciudadano T.G., en su condición de experto contable, mediante la cual solicitó a este Tribunal se conceda 15 días de prórroga a los fines de poder a llevar a cabo el trabajo encomendado. En ese mismo auto, este Tribunal ordenó conceder una prórroga de 15 días de despacho.

Por auto de fecha 13 de mayo de 2009, se agregó diligencia presentada por los ciudadanos G.M., T.G. y C.R., en sus caracteres de Expertos Contables, mediante la cual consignan resultas de la experticia contable practicada en la empresa ANACO MOTORS.

Por auto de fecha 05 de junio de 2009, se agregó a los autos diligencia presentada por el representante fiscal, mediante la cual solicitó copias simples de los folios 514 al 524 del presente expediente.

Por auto de fecha 08 de junio de 2009, se agregó escrito de Informes presentado por la representación fiscal. Asimismo, se dejó constancia que la apoderada judicial de la recurrente no presentó escrito de Informes.

Por auto de fecha 22 de junio de 2009, se agregó escrito de Informes presentado por la apoderada judicial de la recurrente. En ese mismo auto este Tribunal Superior declaró extemporáneo el mencionado escrito por cuanto el término de los Informes concluyó el día 08/06/2009.

-II-

DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Vencido como ha sido el lapso de Informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

Argumentó textualmente la parte recurrente en su escrito recursorio que:

…”El acto recurrido es nulo de nulidad absoluta por estar afectado del vicio de falso supuesto y por haber violado a mi representada su derecho constitucional al debido proceso y a la defensa en cualquier grado o instancia del procedimiento…”

…”En cuanto al reparo efectuado a la cuenta de ingresos brutos por ventas de vehículos, la fiscalización incurrió en los vicios siguientes:

-Tomaron como ventas las notas de debito con motivo de las cesiones entre concesionarios, lo cual genera un ingreso ficticio que no e percibido por el cedente, en este caso mi representada…”

…”Tomaron como ingresos percibidos, ingresos no causados, pero que se reflejan en las facturas de venta, correspondientes a intereses y gastos de cobranza. Estos ingresos no se causan hasta que se cumple el plazo estipulado en el contrato de venta a crédito para que se haga exigible cada cuota.

Cometieron errores materiales al sumar las cantidades que aparecen en las facturas de ventas, así como al sumar las cifras contenidas en los libros contables de mi representada.

Incluyeron en los cuadros demostrativos, cifras que carecen de soportes contables de mi representada.

…”En cuanto a las deducciones, los fiscales actuantes se negaron a examinar los originales de los soportes correspondientes a la cuenta “Otros Gastos”, exigiendo verbalmente que se les proporcionaran copias de las mismas, lo cual es un imposible físico, habida cuenta de los cientos de pequeña facturas por este concepto. Como resultado, estamparon en el Acta Fiscal que dichos gastos carecían de comprobación, y negaron las deducciones por este concepto.

…”Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

…”mi representada promovió, en su escrito de descargos oportunamente presentado, la prueba de experticia contable…

…”La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nororiental del SENIAT, al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario, expresó lo siguiente: “Esta instancia no procede a concederle la EXPERTICIA solicitada, por cuanto considera que no tiene cabida jurídica por cuanto, se le abrió solicitud de pruebas al Contribuyente en el Escrito de Descargo, y las mismas fueron consignadas en fecha 06-01-2005…”

Es decir que, según el personal criterio del funcionario que suscribió dicho acto, mi representada debió haber producido la experticia por su propia iniciativa, antes de la oportunidad de los descargos y de la apertura del lapso probatorio, y consignarla en dicha oportunidad, junto con el escrito correspondiente.

Este criterio, que no resiste el más elemental análisis jurídico, viola todas las normas existentes en el derecho venezolano sobre la materia probatoria y colocó a mi representada en estado de indefensión, al no poder probar, en el procedimiento administrativo, la veracidad de sus alegatos.

…”La administración tributaria regional estaba obligada por la ley a abrir un lapso de evacuación de las pruebas promovidas, nunca inferior a quince días hábiles …(omisis)… cosa que no hizo, violando a mi representada el debido proceso en sede administrativa.

Esta conducta antijurídica e inexcusable conculcó a mi representada un derecho de rango constitucional, contemplado en el artículo 49 del Texto Fundamental, y hace al acto recurrido, que confirmó dicha atrocidad, nulo de nulidad absoluta por inconstitucionalidad…”

…”Destino de los accesorios. En cuanto a las sanciones de multa, pedimos a ese honorable Tribunal que, por ser determinaciones accesorias de la determinación tributaria, la cual es nula de nulidad absoluta por las razones que han sido expuestas, declare igualmente su nulidad absoluta, en aplicación de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Finalmente, el ciudadano G.G., actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente ANACO MOTORS, C.A., solicitó se declare la nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad de la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/3522 de fecha 13/12/2005, Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI/RNO/DSA/2005/043, de fecha 28/04/2005 y Acta Fiscal de Reparo Nº GRTI/RNO/DF/2004/167 de fecha 18/10/2004, emanadas todas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular Para La Economía y Las Finanzas.

Asimismo, la apoderada judicial de la recurrente es su escrito de ampliación expuso que:

…”la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental impone a mi representada la sanción prevista en los artículos 97 y 111 del Código Orgánico tributario vigente para el ejercicio 2001, por una parte y para el ejercicio 2002, por la otra. Ahora bien, en vista de que el reparo formulado lo es en materia de impuesto sobre la renta, la sanción debe analizarse en el contexto de las normas contenidas en la Ley especial que rige este tributo.

…(omisis)…

…”En el presente caso resulta evidente la aplicación de la eximente de sanción prevista en el de los artículos 89 y 171, según la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para cada ejercicio, por mandato del literal e) o el numeral 6) de los artículos en referencia del Código Orgánico Tributario.

…”cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo de los datos suministrados por el contribuyente en su declaración, no se aplicará sanción alguna.

Asimismo, la apoderada judicial de la recurrente en su escrito de promoción de pruebas, promovieron experticia contable la cual propusieron fuese evacuada por un solo experto designado por este Tribunal, en la sede de la empresa recurrente.

Por su parte, el representante fiscal en su escrito de promoción de pruebas abierto por este Tribunal Superior, a lo fines de desvirtuar lo afirmado por la contribuyente recurrente, sostuvo lo siguiente:

…”La auditoría fiscal realizada, arrojó como resultado la constatación de hechos tipificados con transgresiones al ordenamiento jurídico en la referida materia, las cuales fueron documentales mediante el levantamiento de todos los soportes previos y papeles de trabajo respectivos, los cuales fueron materializados luego de haberse requerido a la contribuyente los soportes necesarios para arribar a las conclusiones, que fueron plasmadas en el Acta de Reparo identificada con las siglas y números GRTI/RNO/DF/2004/167 de fecha 18 de octubre de 2004, a tenor de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de Código Orgánico Tributario.

…”representantes legales de la contribuyente formularon descargos y promovieron pruebas conforme al procedimiento establecido en los artículos 188 y siguientes del Código in comento, emitiendo la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la mencionada Gerencia Regional, la cual fue recurrida vía administrativa.

...”Las Actas Fiscales o Actas de Reparo levantadas por los funcionarios competentes de la Administración Tributaria en pleno ejercicio de su actividad fiscalizadora, así como, el cumplimiento de éstas con las respectivas formalidades legales, gozan de presunción de legalidad y veracidad con los medios y elementos que en ella consagran, correspondiendo a todo contribuyente aportar a los autos, los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las mismas.”

De igual manera, el representante fiscal de la recurrida, en su escrito de Informes señaló lo siguiente:

…”en el transcurso del presente proceso, esta representación de la Nación procedió a la promoción de las pruebas que amparan sus expectativas de derecho, mediante la interposición de las cuales, dejó por sentado y probado de manera clara y categórica, las razones y fundamentos legales del actuar de la Administración Tributaria, mediante la probanza a través de soportes documentales de los hechos constatados en la fiscalización practicada conforme a Derecho, asimismo, del debido ceñimiento a la normativa que rige la materia de imposición de sanciones…”

Asimismo, reseñó el resultado que arrojó la investigación fiscal practicada a la recurrente, las cuales son:

…”Producto de diferencias en ventas entre lo determinado por la fiscalización y lo registrado en los libros contables de la contribuyente, la actuación fiscal procedió ajustar los ingresos brutos de los ejercicios fiscales 2001 y 2002, conforme al artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

En relación a los costos de los ejercicios fiscales 2001 y 2002, la auditoría fiscal determinó conformidad entre lo declarado y lo fiscalizado, de acuerdo a lo establecido en los artículos 21 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, tal como se desprende del contenido de los folios 87, 91, 198 y 2002 del expediente judicial.

En relación a las deducciones, la actuación fiscal objetó y rechazó los montos por concepto de “Otros Gastos” de los ejercicios fiscales 2001 y 2002,a tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, por cuanto la contribuyente no dio cumplimiento a los requerimientos formulados durante le procedimiento de fiscalización…”

-III-

DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS

Acta Fiscal de Reparo Nº GRTI/RNO/DF-2004-167, de fecha 18 de octubre de 2004, señala:

…”De la investigación fiscal practicada, se determinó lo siguiente:

Ejercicio Fiscal comprendido desde 01/01/2001 al 31/12/2001.

En su condición de agente de retención.

La Contribuyente, presento con retardo las planillas para enterar las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta…(omisis)…se procede a sancionar al Agente de Retención …(omisis)…cuyo monto asciende a 1.874.325,01.

En su condición de contribuyente.

INGRESOS BRUTOS. 1.277.829.060,84.

…”la fiscalización determinó que los Ingresos Brutos alcanzan a la cantidad de 9.450.965.642,44 y no a la cantidad declarada por el Contribuyente de 8.173.136.581,60, produciéndose al respecto una diferencia de 1.277.829.060,84 a favor del Fisco Nacional.

…”Diferencias en Ventas entre lo determinado por la Fiscalización y lo registrado en los libros contables de la contribuyente.

…”la fiscalización determinó que la contribuyente obtuvo durante el ejercicio comprendido desde enero del 2001 hasta Diciembre del 2001, Ingresos por concepto de Ventas de Vehículos, Accesorios, Repuestos y Prestación de Servicios, por un monto de 9.207.760.175,83…(omisis)…y no el monto de 7.929.931.114,99 reflejados en sus libros contables y su declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta…(omisis)…originando una diferencia a favor del Fisco Nacional de 1.277.829.060,84…”

…”COSTOS…(omisis)… la Auditoría Fiscal determinó conformidad entre lo declarado y lo fiscalizado.

Deducciones (Otros Gastos)

…”El Contribuyente solicitó dentro de sus deducciones, la cantidad de 369.356.523,87, por concepto de otros gastos…(omisis)…la contribuyente no dio cumplimiento a los requerimientos…(omisis)…la investigación fiscal objeta y rechaza el monto precitado…”

…”Enriquecimiento neto Gravable.

…”El contribuyente…(omisis)…declara un Enriquecimiento Neto Gravable de 15.506.748,21…(omisis)…la auditoría fiscal determinó que el Enriquecimiento Neto Gravable es de 1.662.692.332,92.

…”Ejercicio Fiscal comprendido desde 01-01-2002 al 31-12-2002.

…”En su condición de Agente de Retención.

…”la Contribuyente, presentó con retardo las planillas para enterar las Retenciones de Impuesto Sobre la Renta…(omisis)…se procede a sancionar al Agente de Retención…(omisis)…cuyo monto asciende a 394.627,85…”

…”EN SU CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE.

…”INGRESOS BRUTOS.

…”la fiscalización determinó que los Ingresos Brutos alcanzan a la cantidad de 5.053.894.488,39 y no a la cantidad declarada por la contribuyente de 4.159.208.961,45, produciéndose al respecto una diferencia de 894.685.526,94 a favor del Fisco Nacional.

…”Diferencias en Ventas entre lo determinado por la Fiscalización y lo registrado en los libros contables de la contribuyente.

…”la fiscalización determinó que la contribuyente obtuvo durante el ejercicio comprendido desde enero del 2002 hasta Diciembre del 2002, Ingresos por concepto de Ventas de Vehículos, Accesorios, Repuestos y Prestación de Servicios; por un monto de 4.745.772.446,29…(omisis)… y no el monto de 3.910.197.101,23 reflejado en sus Libros Contables, dicha situación origino una diferencia a favor del Fisco Nacional de 835.575.345,06…”

…”Error Material al momento de sumar la totalidad de ingresos reflejados en libros con respecto a lo declarado.

…”la fiscalización determinó que el contribuyente incurrió en error al momento de trasladar el total de ingresos por concepto de: Ventas de Vehículos, Accesorios, Repuestos y Prestación de Servicios; por cuanto la contribuyente tiene reflejado en libros el monto de 3.910.197.101,23 y refleja en su declaración definitiva…(omisis)…el monto de 3.851.086.919,35, lo cual origina una diferencia de 59.110.181,88…”

…”COSTOS

…”la Auditoría Fiscal determinó conformidad entre lo declarado y lo fiscalizado…”

…”Deducciones

…”La Contribuyente solicitó dentro de sus deducciones, la cantidad de 295.901.991,20, por concepto de Otros Gastos…(omisis)…la contribuyente no dio cumplimiento a los requerimientos…(omisis)…la investigación fiscal objeta y rechaza el monto precitado…”

…”AJUSTE REGULAR POR INFLACION

…”la fiscalización verificó que el Contribuyente determinó como Total Reajuste por Inflación del Ejercicio ( Perdida ) el monto de 11.016.649,73, la fiscalización determinó que el monto correspondiente al ejercicio (Utilidad) es de 9.626.644,91…(omisis)… lo cual origina una diferencia de 20.643.294,64…”

…”ERROR EN SUMA AL MOMENTO DE DETERMINAR EL REAJUSTE POR INFLACION POR CONCEPTO DEMOBILIARIO Y EQUIPO DE OFICINA.

…”la fiscalización verificó que la contribuyente incurrió en un error material al momento de totalizar el ajuste regular por inflación efectuado al Mobiliario y Equipo de Oficina; por cuanto el contribuyente determinó por tal concepto de monto de 474.882,63, de la revisión efectuada por el fiscal actuante se determino que el monto de ajuste asciende a 14.347.736,56…”

…”ERROR MATERIAL EN SUMA AL MOMENTO DE DETERMINAR EL TOTAL REAJUSTE POR INFLACION DEL EJERCICIO.

…”la fiscalización verificó que la Contribuyente incurrió en un error material al momento determinar la diferencia existente entre el ajuste por inflación efectuado a los Activos No Monetarios con el Patrimonio Neto; por cuanto la contribuyente al momento de efectuar la diferencia coloco total ajuste por inflación del ejercicio (Perdida) el monto de 11.016.649,73, de la revisión efectuada a la sumatoria, la fiscalización determino que el monto que corresponde es de 4.246.209,02 lo cual origina una diferencia de 6.770.440,71…”

…”ENRIQUECIMIENTO NETO GRAVABLE

…”El Contribuyente…(omisis)…en su Declaración Definitiva de Rentas…(omisis)…declara Pérdida Fiscal de 17.787.090,43, provenientes de las actividades que le son propias…(omisis)… “la auditoría fiscal determinó un Enriquecimiento Neto Gravable de 1.193.378.292,51…(omisis)…originando un impuesto a pagar por la cantidad de 391.824.672,oo…”

Resolución Sumario Administrativo Nº GRTI/RNO/DSA/2005/043, de fecha 28 de abril de 2005, la cual impone:

…”Esta instancia no procede a concederle la EXPERTICIA solicitada, por cuanto considera que no tiene cabida jurídica por cuanto, se le abrió solicitud de pruebas al Contribuyente en el Escrito de Descargos…”

…”esta Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, en uso de sus facultades legales, procede a confirmar totalmente el contenido del Acta de Reparo Fiscal in comento, levantada al Contribuyente “ANACO MOTORS, C.A., por el monto señalado…”

…”como consecuencia del Reparo formulado esta Administración Tributaria Regional considera procedente la imposición de una multa por la cantidad de 1.023.610.631,33, lo cual es equivalente al 105% y 112,5% del impuesto causado dejado de cancelar y determinado, cuya sanción es tomada en su límite medio…”

…”le corresponde la aplicación de los intereses moratorios previstos en el artículo 59, del Código Orgánico Tributario…(omisis)…en concordancia con lo establecido en el artículo 66, del Código Orgánico Tributario…”

Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005/3522 de fecha 13 de diciembre de 2005, mediante la cual se declaró que:

…”este Superior Jerarca procede…(omisis)…tomando en cuenta las dos atenuantes de la responsabilidad penal tributaria que aquí le fueron concedidas, motivo por el cual la multa por contravención será aplicada en un 63% del tributo omitido; porcentaje este resultante de rebajar en un 40% la sanción originalmente aplicada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, la cual fue graduada en un 105% del tributo omitido, calculo que se detalla seguidamente: Ejercicio Fiscal 01/01/2001 al 31/12/2001 Impuesto Omitido (Bs.) 555.055.039,00 Multa por contravención (%) 63%, Multa por Contravención (Bs.), Bs. 349.684.675,00…”

…(omisis)…

…”este Superior Jerarca procede…(omisis)…tomando en cuenta la atenuante de la responsabilidad penal tributaria que aquí le fue concedida, motivo por el cual la multa por contravención será aplicada en un 90% del tributo omitido; porcentaje este resultante de rebajar en un 20% la sanción originalmente aplicada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, la cual fue graduada en un 112,5% del tributo omitido, calculo que se detalla seguidamente: Ejercicio Fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002 Impuesto Omitido (Bs.) 391.824.747,00 Multa por contravención (%) 90%, Multa por Contravención (Bs.), Bs. 352.642.272,00…”

…”Por las razones expuestas, quien suscribe…(omisis)…resuelve declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico…”

…”Se confirman las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente ANACO MOTORS, C.A., …(omisis)…en virtud de ello se ratifican las diferencias de Impuesto sobre la Renta determinadas por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2001 y 2002, las cuales se detallan…”

Ejercicio Fiscal 01/01/2001 al 31/12/2001 Impuesto determinado (Bs.) 555.055.039,00, Ejercicio Fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002 Impuesto Determinado (Bs.) 391.824.747,00, Total 946.879.786,00.

…”Se ratifican las multas por contravención aplicadas por la Gerencia…(omisis)…a la contribuyente ANACO MOTORS, C.A., en virtud de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria concedidas …(omisis)… se ajusta el monto de dichas multas conforme se detalla …(omisis)… Ejercicio Fiscal 01/01/2002 al 31/12/2001 Impuesto Omitido (Bs.) 555.055.039,00, Multa por contravención (%) 63%, Multa por Contravención (Bs.) 349.684.675,00. Ejercicio Fiscal 01/01/2002 al 31/12/2002 Impuesto Omitido (Bs.) 391.824.747,00, Multa por contravención (%) 90%, Multa por Contravención (Bs.) 352.642.272,00. Total Impuesto Omitido (Bs.) 946.879.786,00, Total Multa por Contravención (Bs.) 702.326.947,00.

…”los intereses moratorios…(omisis)…se confirman los mismos, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 190.232.427,00…”

…”se confirman las sanciones…(omisis)…las cuales ascienden a las cantidades de Bs. 1.874.325,01 y Bs. 394.628,00…”

…”se confirman los intereses moratorios para los ejercicios fiscales investigados, ascendiendo los mismos a las cantidades de Bs. 41.388,00 (Año 2001) y Bs. 41.002,00 (Año 2002).

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el contenido de los actos administrativos impugnados y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, este Tribunal Superior procede a decidir las incidencias y el fondo debatido en esta causa, en los siguientes términos:

La Administración Tributaria fundamenta su pretensión en dos hechos específicos: primero, que la contribuyente presentó con retardo las planillas para enterar las retenciones de impuesto sobre la renta y, por lo tanto procede a sancionar al agente de retención con multa e intereses; y segundo, que la fiscalización determinó que los ingresos brutos alcanzan la cantidad de Bs. 9.450.965.642,44 y no la cantidad declarada por el contribuyente de Bs. 8.173.136.581,60, produciendo según la referida Administración, una diferencia de Bs. 1.277.829.060,84 a favor del Fisco Nacional, y en consecuencia de ello, que la recurrente ha omitido ingresos brutos y ha dejado de pagar dicha cantidad.

Por su parte, la recurrente sostiene que la Administración incurre en vicio de falso supuesto al pretender tomar como ventas las notas de debito con motivo de las cesiones entre concesionarios, así como también se negó a examinar los originales de los soportes correspondientes a la cuenta Otros Gastos, asimismo sostuvo que la Administración Tributaria le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto le negó el derecho de promover la prueba de experticia contable solicitada en su escrito de descargos.

Con el objeto de dilucidar la controversia planteada en la presente causa, el Juez considera oportuno transcribir el artículo 49 Ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   …(omisis)…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente …(omisis)…

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 943 de fecha 06 de agosto de 2008, indicó sobre el derecho a la defensa y al debido proceso lo siguiente:

   “La previsión constitucional del derecho al debido proceso “…prohíbe la actuación arbitraria de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.

   …(omisis)…

   En razón de la norma previamente transcrita, se observa que el derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a dichos imputados y probar e informar, entre otros.

   En consecuencia este Tribunal pasa a examinar si en el caso concreto de autos el contribuyente tuvo oportunidad de defenderse durante el procedimiento administrativo.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia de fecha 06-04-2001 (Exp. Nº 00-0924) tuvo oportunidad de pronunciarse sobre lo que debe entenderse por el derecho a la defensa en sede administrativa, expresando al respecto que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…SE APLICARÁ A TODAS LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS” (Resaltado y mayúsculas de esa Sala).

   Este importante avance de la novísima Constitución de 1999, expresó la Sala Constitucional en la sentencia in comento, implica:

   ...el respeto del derecho de los administrados que se vean afectados por un procedimiento administrativo instaurado en su contra, a conocer ese procedimiento, lo cual conlleva a que sea válidamente llamado a participar en él, es decir, que sea notificado del inicio del procedimiento administrativo y que conozca la causa del mismo

   .

   La Sala Constitucional también señaló en esa oportunidad, como corolario de lo anterior, que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción. (Resaltado de este Tribunal).

   De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

   El Código Orgánico Tributario de 1994 ratione temporis, establece que:

   Artículo 142. Cuando la Administración Tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta Sección.

   Artículo 144. Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 145. En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

   Artículo 146. Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, establecido en el artículo anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo. (Resaltado de este Tribunal)

   En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional.

   Artículo 148. Al ordenarse el Sumario administrativo, podrá disponerse el secreto de las actuaciones durante un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual regirá lo dispuesto en el artículo 138 de este Código y comenzará a correr el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos, previstos en el artículo 146.

   Artículo 149. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1. Lugar y fecha de emisión;

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio;

3. Indicación del tributo que corresponda y, si fuere el caso, el período fiscal correspondiente;

4. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas;

5. Fundamentos de la decisión;

6. Elementos aplicados en caso de determinación sobre base presuntiva;

7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos; y

8. Firma del funcionario actualizado.

   La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad al acto.

   PARAGRAFO PRIMERO: El levantamiento previo del Acta previsto en el artículo 144 de este Código, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta, cuando tal determinación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes o cuando se trate de simples errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributo. En este último caso la Administración Tributaria notificará la sanción respectiva o la diferencia de tributo a favor del Fisco, con su actualización monetaria, liquidación de intereses y se aplicará multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. El total liquidado deberá cancelarse dentro de los diez (10) días hábiles de su notificación. La falta de pago dentro de este plazo dará lugar al inicio del juicio ejecutivo de cobro.

   PARAGRAFO SEGUNDO: En los casos que el contribuyente o responsable admite en forma expresa el contenido del Acta, no se abrirá el Sumario. En este caso la Administración emitirá inmediatamente la resolución correspondiente.

   Por su parte, el Código Orgánico Tributario de 2001, dispone:

   Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

   Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

   1. Lugar y fecha de emisión.

   2. Identificación del contribuyente o responsable.

   3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

   5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   Artículo 184. El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

   Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial. … (Resaltado de este Tribunal)

   Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

   La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados a la fiscalización.

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

6. Fundamentos de la decisión.

7. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena privativa de libertad, si los hubiere.

8. Discriminación de los montos exigibles por tributos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos.

9. Recursos que correspondan contra la resolución.

10. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

    Parágrafo Primero: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos.

    Parágrafo Segundo: En la emisión de las Resoluciones a que se refiere este artículo, la Administración Tributaria deberá, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva.

    De la lectura de los artículos antes transcritos, se aprecia que el Código Orgánico Tributario de 1994 establece el procedimiento de determinación y por su parte el Código Orgánico Tributario de 2001, establece el procedimiento de fiscalización y determinación mediante el cual la Administración Tributaria, entre otros aspectos, debe proceder a levantar el Acta de Reparo, notificarla a la contribuyente, ya que sólo a través del conocimiento de los hechos imputados en el acta, ésta podrá controvertirlos en el curso del procedimiento, en el lapso de 25 días contados a partir de la notificación del Acta de Reparo para presentar el escrito de descargos y promover las pruebas para su defensa, luego la Administración dispondrá del plazo de un (1) año para dictar y notificar válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, so pena de quedar concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, por lo que la inobservancia de este procedimiento origina la nulidad de todo lo actuado y vicia de nulidad absoluta el acto administrativo.

    Posterior a un análisis minucioso de las actas procesales que componen el presente asunto, este Tribunal Superior observa que la Administración Tributaria Municipal emitió la Resolución de Sumario Administrativo el día 28 de abril de 2005, mediante la cual dicha administración no procedió a concederle la experticia solicitada por la recurrente, por cuanto consideró que la misma no tenía cabida jurídica, por su parte la recurrente alega que la administración confundió el verbo promover con el verbo evacuar, razón por la cual, este juzgador, acogiendo lo dispuesto en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 188 del Código Orgánico Tributario de 2001, considera que la Administración Tributaria Municipal, ha debido darle el plazo para evacuar las pruebas promovidas y solicitadas por la recurrente, como lo es una experticia contable, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

    Así, al revisar las actas procesales, encontramos que la recurrente, al ejercer escrito de descargos (Folios 233 al 237) contra el Acta Fiscal Nº GRTI/RNO/DF-2004-167, en sede administrativa, promovió “experticia contable en los registros, soportes y otras pruebas. De la lectura de la Resolución Nº GRTI/RNO/DSA/2005-043 de fecha 28 de abril de 2005, la cual reposa entre los folios 84 al 122, encontramos, sin ningún tipo de dificultad, que la administración no procedió a concederle la experticia solicitada por cuanto consideró que no tiene cabida jurídica.

    Bajo este contexto, los artículos 140, 149 y 137 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, disponen lo siguiente:

    Artículo 149: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procede o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intentarán los pagos que fueren procedentes.

    La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

1. (Omisis…)

4. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas…

   La ausencia de cualesquiera de estos requerimientos vicia de nulidad el acto.

   Artículo 140: No se admitirán las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegibles, las que deberán rechazarse mediante resolución fundada. El afectado podrá dejar constancia de su conformidad, la que será considerada al sustanciarse el recurso que corresponda.

   Artículo 137: Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la administración.

   Así, por su parte el Código Orgánico Tributario de 2001, establece en sus artículos 156, 157 y 191 lo siguiente:

   Artículo 191: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa; se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda, y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

   La resolución deberá contener los siguientes requisitos:

1. (Omisis…)

5. Apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas…

   Artículo 156: Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras.

   Artículo 157: Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, en los procedimientos tributarios podrán practicarse experticias para la comprobación o apreciación de hechos que exijan conocimientos especiales. A tal efecto, deberá indicarse con toda precisión los hechos y elementos que abarcará la experticia, y el estudio técnico a realizar.

   La Administración Tributaria y el interesado, de mutuo acuerdo, procederán a designar a un experto, indicando su nombre y apellido, cédula de identidad, profesión, lugar de su notificación, objeto y límites de la experticia.

   De no existir acuerdo, cada parte designará a su experto y convendrán la designación de un experto adicional de entre una tema propuesta por el colegio o gremio profesional relacionado con la materia objeto de la experticia.

   El experto o los expertos designados, según sea el caso, deberán manifestar en forma escrita su aceptación y prestar juramento de cumplir cabalmente con las tareas asumidas, debiendo, igualmente, fijar sus honorarios, y el tiempo y oportunidad para la realización de la experticia. El dictamen del experto o de los expertos, según el caso, deberá extenderse por escrito, expresando el contenido, motivos y la parte de la experticia.

   Parágrafo único: Los cotos de la experticia incluyendo los honorarios del experto o los expertos, según sea el caso, correrán por cuenta de la parte que la solicite.

   En armonía con lo antes expuesto, deben adminicularse las disposiciones del texto tributario, como instrumento legal regente en las relaciones jurídico tributarias para insistir en el deber del ente tributario de respetar el derecho a la defensa de los contribuyentes. En resumen, la libertad de defenderse, de exponerlos, de hacer uso de los medios probatorios pertinentes y el derecho a ser oídos esos planteamientos, debe estar presente en todo estado y grado del proceso. Omisión flagrante por parte de la administración tributaria al impedirle a la empresa ANACO MOTORS, C.A., realizar el dictamen pericial promovido, a los efectos de demostrar que hubo errores por parte del Fiscal en el levantamiento de la información que soporta el reparo por los ingresos brutos para los períodos fiscalizados. Elemento fundamental para determinar la gravabilidad o no del ingreso obtenido por ésta.

   De esta manera, es evidente concluir la inminente violación al derecho a la defensa incurrida por la Administración Tributaria, al no evacuar la prueba de experticia contable solicitada por la empresa recurrente, en sede administrativa; y, por vía de consecuencia la emisión de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con numeral 1º del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   En virtud de la aclaratoria anterior, resulta inoficioso, para este Tribunal, entrar, a conocer el resto de los argumentos traídos por la representación de ANACO MOTORS, C.A., al ejercer el presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

   -V-

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano G.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.194.102, actuando en su condición de presidente de la contribuyente ANACO MOTORS, C.A., Sociedad de Comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nº 66, Tomo A-13, en fecha 13 de junio de 2003 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-08013854-6, debidamente asistido por el abogado R.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 80.758,

2. SE ANULA la Resolución Culminatoria de Sumario Nº GRTI/RNO/DSA/2005-043, de fecha 28/04/2005, y en consecuencia se anula la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-3522 de fecha 13/12/2005, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) adscrito al Ministerio del Poder Popular Para La Economía y Las Finanzas. Y así se decide.

   No hay condenatoria en costas en virtud de que la Administración Tributaria tuvo razones para litigar en el presente recurso.

   Se ordena librar boletas de notificación con inserción de las copias certificadas de la presente decisión definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.- Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 segundo aparte del parágrafo primero del Código Orgánico Tributario Vigente, se ordena notificar a las partes de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

   El Juez Suplente Especial,

   Dr. J.L.P.T.

   La Secretaria,

   Abg. R.C.

   Nota: En esta misma fecha (03/11/2009), siendo las 12:07 m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.-

   La Secretaria,

   Abg. R.C.

   JLPT/RC/ad