Decisión nº 1639 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 30 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
Número de ExpedienteBP02-U-2007-000303
PonenteJorge Luis Puentes
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, treinta de noviembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-U-2007-000303

Visto con informe de las Partes.

PARTES:

RECURRENTE: Ciudadano ZHENG MING WEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.270.366 en su carácter de Presidente de la empresa AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de Maturín de la circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nº 59, Tomo A-3 de fecha 11 de Agosto de 2000.

RECURRIDA: SERVICIO NACIONALO INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUADENARA Y TRIBUTARIA (SENIAT), adscrito al Ministerio del poder popular para las Finanzas.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO:

Resolución Nº GRTI/ RNO/DSA/2007/051 005627 de fecha 15 de Noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

MOTIVO: Recurso Contencioso Tributario con solicitud de medida de A.C..

APODERADOS JUDICIALES:

PARTE RECURRENTE: Abogada M.C.U., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 94.365

PARTE RECURRIDA: Abogada Egli Paraguán Pèrez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.238.730, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.586, actuando en su carácter de Representante de la República.

RELACION DE LA CAUSA.

PRIMERA PIEZA.

Por auto de fecha 14 de enero de 2008, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha 18 de diciembre del 2007, interpuesto por la abogada M.C.U. venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.365, actuando en representación del ciudadano ZHENG MING WEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.270.366, en su carácter de Presidente de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nro. 59, Tomo A-3, de fecha 11/08/2000, recibido por este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 18 de diciembre de 2007, contra la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), re expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74). Se ordenó librar las notificaciones de ley dirigida a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de este Estado, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y se ordenó oficiar a la Gerencia antes mencionada a los fines de que remita a este Tribunal Superior, copia certificada del expediente administrativo. Se ordenó librar Boletas de Notificación y abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos. En esa misma fecha se Libraron Boletas de Notificación signadas con los Nros. 10/2008, 11/2008,12/2008 y 13/2008, respectivamente y se apertura cuaderno separado signado con el Nro. BF01-X-2008-000001. (Folios Nros. 01 al 42)

Por auto de fecha 24 de enero de 2008, se agregaron diligencias suscrita por la abogada M.C., en su carácter de representante del ciudadano Zheng Ming Wei, titular de la cédula de identidad nro. 14.270.366, en su carácter de Presidente de la Empresa AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., mediante la cual ratifica la solicitud de la medida cautelar de amparo solicitada en el escrito libelar, de fechas 22 y 24 de enero de 2008. (Folio Nro. 89)

En fecha 17 de septiembre de 2008, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nro. 07, mediante la cual Estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente y llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario vigente, en sus artículos 259, 260, 261, 262, y 266; a saber: Se trata de un acto administrativo de efectos particulares, recurrible en la vía Jurisdiccional, impugnado por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se funda y consta la cualidad e interés de la recurrente; así como también queda demostrada la legitimidad de la persona que se presenta como representante de la recurrente; no encontrándose incurso en ninguna de las causales establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se ordenó proceder a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente a la referida fecha, visto que no hubo oposición alguna por parte de la respectiva Administración Tributaria. (Folios 138 al 140)

En fecha 30 de septiembre de 2008, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No penal, escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada EGLI PARAGUAN PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.238.730, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (Inpreabogado ) bajo el Nro. 45.586, actuando en su carácter de representante de la República, previa sustitución de Poder otorgada por la Procuradora General de la República, escrito en el cual expuso: “…En fecha 18 de diciembre de 2007, la representación legal del contribuyente interpone Recurso Contencioso Tributario en contra del acto administrativo suficientemente identificado supra.

En la oportunidad fijada para que tuviere lugar la promoción de pruebas en el presente proceso, la representación fiscal consignó escrito de promoción de pruebas documentales en las cuales basa y fundamenta las pretensiones de la República, el cual corre inserto a los folios del presente expediente. Y en el cual, específicamente y con fundamento en los argumentos fiscales explanados en la Resolución de Imposición de Sanción, la representación de la Nación detalla con meridiana precisión los basamentos legales del actuar de la administración y prueba de manera suficiente y notoria, el hecho de que la Resolución de Imposición de Multa que contiene el acto administrativo en contra del cual se ejerce el presente recurso contencioso, se origina o tiene su génesis, en las labores de verificación llevadas a cabo por la Administración Tributaria, iniciadas a través de la notificación de la correspondiente P.A., emitida a cargo de fiscales adscritos a la Gerencia de Tributos Nacionales del SENIAT Región Ñor Oriental.. La Auditoria Fiscal realizada, arrojo como resultado la constatación de hechos tipificados como transgresiones al ordenamiento jurídico marco en materia de Retenciones de Impuesto Sobre La Renta, las cuales fueron documentadas mediante el levantamiento de todos los soportes documentales previos y papeles de trabajo respectivos, los cuales fueron levantados luego de haberse requerido del contribuyente los soportes necesarios para arribar a las conclusiones que dieron origen a la imposición de sanción bajo análisis.

Y, en virtud de que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, que el contribuyente no ha materializado probanza de hechos que desvirtúen las actuaciones de la Administración, no obstante encontrarse asistido de todos los medios de prueba admitidos en Derecho, es por lo que me permito solicitar de este sentenciador, así se sirva valorarlo en la sentencia que recaiga en la presente causa.

II

FUNDAMENTOS

DEL ACTO IMPUGNADO Y OPINIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

LEGAL DE LA REPÚBLICA

Esta representación de la Nación se permite señalar a este digno tribunal, que en el actuar de la Administración Tributaria, ha privado en todo momento, tal y como se desprende de las actas que conforman el presente expediente judicial, el ceñimiento a la normativa procedimental que rige la materia, procediendo a efectuar la verificación del cumplimiento de los deberes formales del contribuyente.

Como bien puede observarse, contra las actuaciones de la Administración Tributaria, quien invoque lesión deberá traer a los autos, todas las pruebas que sostengan sus alegatos, disponiendo para ello, de todos los medios de prueba admitidos en Derecho, salvo las excepciones antes mencionadas. En el desarrollo de su actividad, el Servicio al cual represento, actuando de manera apegada a la normativa que rige sus actuaciones, ciñendo su conducta a los requerimientos legales específicos exigidos para la concesión de lo peticionado, lo cual solicito respetuosamente a este Tribunal, se sirva así apreciarlo y declararlo en la sentencia que recaiga en el presente juicio.

III PETITORIO

Por lo antes expuesto, esta Representación de la República solicita respetuosamente al Tribunal, se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación legal del contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERÍA M.L., C.A., inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30736028-3, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo GRTI/RNO/DSA/2007-051-005627 de fecha 22/11/2007, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de esta Región Nor-Oriental del SENIAT, suficientemente identificada supra. …” (Folio Nro 142 al 151)

En fecha 1 de octubre de 2008, fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No penal, escrito de pruebas por la abogada M.C., en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente SUPERMERCADO M.L., C.A. (Folios Nros 152 al 423)

Por auto de fecha 02 de octubre de 2008, se agregaron a los autos escritos de pruebas presentadas por las partes. (Folio Nro425)

En fecha 10 de octubre de 2008, se dictó y publico decisión Interlocutoria Nro. 09, mediante la cual se admitieron las pruebas presentadas por ambas partes. En lo referente a las pruebas promovidas por la Abogada EGLI PARAGUAN, actuando en su carácter de representante de la República previa sustitución otorgada por la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, contentiva de DOCUMENTALES, este Tribunal Superior las admitió, cuanto ha lugar a derecho, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

En relación a las Pruebas Promovidas, por la contribuyente recurrente contentivas de: DOCUMENTALES, y PRUEBA DE INFORMES, identificadas en su escrito de Promoción de Pruebas, este Tribunal Superior las admitió, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva.

En cuanto a lo referente a las pruebas DOCUMENTALES, este Tribunal Superior, dejó constancia que apreciará el merito favorable que se desprenda de autos conforme a lo alegado y probado, en la sentencia definitiva.

Asimismo, en cuanto a la prueba de informe promovida en el escrito de la recurrente, este Tribunal Superior ordenó librar oficios a las empresas:

  1. NESTLE VENEZUELA, S.A.

  2. PEPSI COLA VENEZUELA, C.A

  3. HERRERA, C.A.

  4. MOLINOS NACIONALES, C.A., (MONACA)

  5. DISTRIBUIDORA OCAMAR, C.A.

  6. SUMIAGRO TINOCO, C.A.

  7. PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A.

  8. DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS DE CONSUMO MASIVO

  9. DISTRIBUIDORA DE VIVERES RIGAVIFRAN, C.A.

  10. CONSORCIO ADSORVEN, C.A.

  11. SERVIQUIN, C.A.

  12. MERCADISA BARCELONA, C.A.

  13. MARCANO DISTRIBUCIONES, C.A.

  14. GALLETERA CARABOBO, C.A.

  15. INDUSTRIAS LACTEA VENEZOLANA, C.A.

  16. C.A. SUCESORA DE J.P. & CIA.

  17. ALIMENTOS HEINZ, C.A.

  18. ALIMENTOS POLAR COMERCIAL.

  19. KRAFT FOODS VENEZUELA, C.A.

  20. CARGILL.

  21. COCA-COLA FENSA.

  22. ALIMENTOS POLAR.

  23. PAPELES VENEZOLANOS.

  24. A.R. & CIA.

  25. DIPROCHER BARCELONA, C.A.

  26. FABRICA DE VELAS LA L.D.L.C..

  27. EMPRESAS DE GRANOS LOS PINTONES, C.A.

  28. DISTRIBUIDORA NACIONAL 2000, C.A.

  29. COMERCIAL INDRIAGO.

  30. COLGATE PALMOLIVE, C.A.

  31. AGRO PET MATURIN.

  32. COMERCIAL MAILCO, C.A.

  33. COMERCIAL GARMICA, C.A.

  34. ALIMENTOS KELLOGS, C.A.

  35. ALIANZA MARKET SERVICES ORIE.

    A los fines de que informen en un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de la fecha de recepción de dichos oficios, la relación detallada de las compras realizadas por la contribuyente Sociedad Mercantil AUTOMERCADO M.L., C.A., en los años 2002 al 2004. Y se ordenó librar los correspondientes oficios. (Folios Nros. 429 al 466)

    Por auto de fecha 22/10/2008, se ordenó librar oficios y despacho de pruebas en virtud de las comisiones solicitadas por la parte recurrente. (Folios 471 al 510)

    En fecha 28 de octubre de 2008, compareció la abogada Egli Paraguan Pérez, suficientemente identificada en autos, consignando Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con las siglas y números GRTI/RNO/DSA/2007/051-005627, de fecha15/11/2007, con lo cual se evacuo la prueba promovida por la representación fiscal. (Folios 513 al 540)

    En fecha 06/11/2008, compareció el alguacil del Tribunal dejando constancia de la entrega del oficio nro. 1774-2008, 1785-2008, 1798-2008, 1795-2008 dirigidos a Herrera, C.A., Industrias Láctea Venezolana C.A., Distribuidora Nacional 2000, Diprocher Barcelona, C.A., respectivamente. (Folios Nros 542 al 549)

    Por auto de fecha 10 de noviembre de 2008, se agrego a los autos comunicación emanada de la empresa Parmalat Industria Láctea Venezolana C.A. (Folio 552)

    En fecha 12 de noviembre de 2008, compareció el ciudadano E.L., en su carácter de correo especial designado dejando constancia de haber cumplido con la entrega de los oficios encomendado. (Folio 553)

    Por auto de fecha 13 de noviembre de 2008, se agrego comunicación emanada de la empresa A.R. & Cia, en la cual remite relación detallas de las compras realizada por la contribuyente Sociedad Mercantil Automercado M.L., en los años 2002-2004. (Folios Nros 579 al 591)

    Por auto de fecha 13 de noviembre de 2008, se agrego a los autos asunto signado con el nro. 3050-399 de fecha 06/11/2008, emanado del Juzgado del Municipio Bermúdez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en el cual remite despacho de pruebas oficios Nros 1799-2008 y 1778-2008, dirigido a las empresas Comercial Indriago y Distribuidora de Productos de Consumo Masivo. (Folio 604)

    Por auto de fecha 18 de noviembre de 2008, se agrego oficio Nro. 2260-432 de fecha 10/11/2008, emanado del juzgado Heres del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en la cual remite comisión correspondiente al despacho de pruebas librado. Y se ordenó librar nuevo oficio a la empresa Parmalat Industria Láctea Venezolana, C.A., a solicitud de la parte recurrente. (Folio Nro. 619)

    Por auto de fecha 25 de noviembre de 2008, se agregaron oficios de fechas 10, 12, 13 y 17 de noviembre de 2008, emanados de las Empresas Comercial Indriago, Alimentos Plumrose, C.A., Distribuidora Nacional 2000, C.A., Sucesora de J.P. & Cias, Velas 3 N C.A. y Monaca Molinos Nacionales, en los cuales remiten relación detalladas de las compras realizadas por la contribuyente Sociedad Mercantil Automercado M.L. C.A., en los años 2002-2004. (Folio Nro 662)

    Por auto de fecha 25 de noviembre de 2008, se agrego oficio Nro. 3000-08 de fecha 12/11/2008, emanado del juzgado Primero de municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado bolívar, en el cual remite comisión correspondiente al despacho de pruebas oficios Nros 1782-2008 y 1788-2008. (Folio 663)

    Por auto de fecha 27 de noviembre de 2008, se agrego comunicación emanada de la Empresa Papeles Venezolanos C.a., en el cual remite relación detallada de las compras efectuadas por la contribuyente Sociedad Mercantil Automercado M.L., C.A. en los años 2002-2004. (Folio Nro. 676)

    Por auto de fecha 27/11/2008, se cerró la primera pieza y se ordenó aperturar segunda pieza. (Folio Nro. 677)

    SEGUNDA PIEZA.

    Por auto de fecha 27 de noviembre de 2008, se apertura segunda pieza. (Folio 678)

    Por auto de fecha 27/11/2008, se agrego comunicación emanada de Femsa de Venezuela S.A., en la cual remite relación de compras efectuadas por la contribuyente Automercado M.L., C.A. de los años 2002 al 2004. (Folio Nro 889)

    Por auto de fecha 28 de noviembre de 2008, se agrego a los autos oficio Nros. 1772-2008, emanado de la empresa NESTLE VENEZUELA S.A., en la cual remite relación detallada de compras efectuadas por la contribuyente Automercado M.L., C.A. de los años 2002 al 2004.

    En fecha 9 y 10 de diciembre de 2008, fueron presentados escritos por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.d.) No Penal, mediante los cuales las empresas ALIMENTOS POLAR y SUMIAGRO TINOCO C.A., consignan Facturas, donde se detalla la relación de las compras efectuadas por la contribuyente Sociedad Mercantil Automercado M.L., C.A. en los años 2002-2004, los cuales fueron agregados mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2008.

    Por auto de fecha 4 de diciembre de 2008, fue agregado a los autos oficio Nro. 0982-08 de fecha 06/11/2008, emanado del Juzgado de los municipios S.M.d. estado Aragua en el cual remite comisión correspondiente al despacho de Pruebas, oficio Nº 1794-2008, dirigida a la empresa A.R. & CIA.

    Por auto de fecha 4 de diciembre de 2008, fue agregado a los autos oficio Nro. 2320-464 de fecha 07/11/2008, emanado del Juzgado de los municipios Guacara y san J.d.E.C. en el cual remite comisión correspondiente al despacho de Pruebas, oficio Nº 1793-2008, dirigida a la empresa Papeles Venezolanos.

    Por auto de fecha 04/ 12/ 2008, se dejo expresa constancia que el lapso legal para el computo del término para la presentación de informes se establecerá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 05/12/2008, se agrego a los autos comunicación emanada de la empresa Galletera Carabobo, en la cual remite la relación de las compras efectuadas por la contribuyente Supermercado M.L., C.A., de los años 2002 al 2004.

    En fecha 10/12/2008, fue presentado escrito mediante la cual la empresa SUMIAGRO TINOCO C.A., consigna facturas correspondiente a la relación de compras efectuadas por la contribuyente Automercado M.L., C.A. de los años 2002 al 2004.

    ºPor auto de fecha 13 de enero de 2009, se agregaron a los autos oficios Nros. 2008-372 y 10764, de fecha 20 /11/2008 y 19/11/2008, recibida por ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, emanados de los Juzgados Vigésimo Cuarto y Primero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en el cual remite comisiones correspondientes al despacho de pruebas oficios Nº 1786-2008 y 1772-2008, dirigida a las empresas C.A. Sucesora de J.P. & Cia y Nestlé de Venezuela, S.A.

    Por auto de fecha 13 de enero de 2009, se agrego a los autos comunicación emanada de la empresa Alimentos Polar, C.A., en la cual relación de compras efectuadas por la contribuyente Automercado M.L., C.A. de los años 2002 al 2004.

    En fecha 28 de octubre de 2009, fueron presentados escritos de informes por la abogada M.C.U., suficientemente identificada en autos, por una parte y por la otra la abogada Egli Paraguán Pèrez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.238.730, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 45.586, actuando en su carácter de Representante de la República, los cuales se dan aquí por reproducidos.

    CUADERNO SEPARADO BF01-X-2008-000001

    Por auto de fecha 14/01/2008, se apertura Cuaderno Separado contentivo de Solicitud de Suspensión de Efectos del acto impugnado. (Folio Nro. 01)

    En fecha 24/01/2008, se dictó y publicó sentencia interlocutoria Nro. 09, en la cual este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Anzoátegui, Sucre, Monagas, Nueva Esparta y Dependencias Federales, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro PROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Amparo y así se DECRETA, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74). (Folios Nros. 03 al 13)

    En fecha 22/09/2008, se ratifico la suspensión de efectos decretada en fecha 24/01/2008. (Folios 20 y 21)

    Trabada así la litis en los términos antes expuestos, este Tribunal Superior procede a dictar sentencia definitiva en el presente caso, y a tal efecto observa que:

    El acto administrativo cuya declaratoria de nulidad se pretende con el ejercicio del presente recurso contencioso corresponde a la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, correspondiente a la fiscalización para los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, respectivamente, a través de la cual: Se realizó un reparo por concepto de Impuesto sobre la Renta por las cantidades de Bs. 712.979.924,50, Bs. 582.430.136,16 y Bs. 635.879.392,25 correspondiente a los ejercicios económicos 01-01-2002 al 31-12-2002; 01-01-2003 al 31-12-2003 y 01-01-2004 al 31-12-2004, respectivamente; se impuso a la contribuyente recurrente multa en base a lo establecido en el artículo 111 del COT 2001 por la cantidad de 2.039.508.011,00; 1.271.018.542,08 y Bs.1.089.902.499,84, expresados en Bolívares Fuertes Bs.F Bs.2.039.508,01; 1.271.018,54 y Bs.1.089.902,49, para los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, respectivamente; Se determinaron intereses moratorios de acuerdo al artículo 66 del COT 2001 por las cantidades de Bs. 688.432.026,00, Bs. 405.604.346,00 y Bs. 309.488.859,00 para los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, respectivamente, expresados en Bolívares Fuertes Bs.F Bs. 688.432,26, Bs. 405.604,34 y Bs. 309.488,85.

    PUNTO PREVIO

    Alega la contribuyente como punto previo lo referente al vicio en la notificación. Como se observa de los argumentos explanados en el libelo de la demanda y de las pruebas alegadas que cursan en autos, que su representado fue notificado primero como persona natural y luego como representante de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A generando incertidumbre jurídica para el momento de interponer los recursos correspondientes surgiendo dos situaciones confusas: (i) En la primera Boleta de Comparecencia de fecha 07-12-2006, se insta a mi representado como persona natural a presentarse por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos en la Dirección de Fiscalización haciéndole entrega del Acta de Reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006/126 que va dirigida a una persona jurídica, y (ii) en la segunda Boleta de Comparecencia de fecha 11-12-2006, se insta a presentarse por ante la oficina fiscal mencionada, a la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A, sin hacer mención en dicha notificación de los períodos a fiscalizar y sin hacerle entrega de ningún Acta de Reparo. Así las cosas, la pregunta que surgiría de inmediato alude a identificar ¿cómo protege el debido proceso a mí representado a los fines de que éste pueda computar los lapsos para allanarse o para realizar los descargos pertinentes? ¿Con la primera Boleta de Comparecencia a través de la cual se notifica a una persona natural haciéndole entrega de una Acta de Reparo de una persona jurídica? o ¿Con la segunda Boleta de Comparecencia donde se notifica a la contribuyente pero no se hace mención de los ejercicios fiscales que se van a investigar y sin hacerle entrega de ningún Acta de Reparo?

    Así las cosas antes de conocer sobre ese tema, debe remitirse este Juzgador al análisis de los vicios de forma, denunciados por la recurrente; vulnerables, a su juicio, de derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso.

    El Código Orgánico Tributario vigente, referente a las formas de practicar la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, específicamente en las disposiciones consagradas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, que rezan:

    Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:

    1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

    2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

    3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

    (…)

    Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

    Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

    .

    De la normativa transcrita, observa este Tribunal Superior, que el principio general en materia de notificaciones es la notificación personal, vale decir, aquella practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario vigente, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas.

    Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la representación de la contribuyente la ostenta el ciudadano ZHENG MING WEI, suficientemente identificado en autos, la notificación realizada por el funcionario de la Administración Tributaria en fecha 07/12/2006, fue recibida personalmente por el ciudadano ZHENG MING WEI; quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la Boleta de Comparecencia (Notificación), según se evidencia del expediente, al folio Nro 18, se realizó como persona natural y solo se le indica “…deberá comparecer por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, ubicada en la Avenida P.M.F., Edificio Seniat, Piso 3, División de Fiscalización, el día 11/12/2006 a las 2:00 p.m., a fin de tratar asunto relacionado la investigación fiscal en materia de impuesto sobre la renta para ejercicios económicos 2002,2003 y 2004, en su carácter de contribuyente persona natural …” Según se evidencia de autos siendo esta la misma oportunidad en que fue notificado del Acta de Reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006-126, constando en la misma constancia de notificación de fecha 07/12/2006. (Ver folios 365 al 382)

    Posteriormente en fecha 11/12/2006, el funcionario fiscal actuante practica emplazamiento “Boleta de Comparecencia”, en la persona de R.M. titular de la cédula de identidad Nro. 11335686, persona distinta al contribuyente y no se identifica tampoco el cargo que ocupa, según se desprende del folio Nro. 364 del presente asunto, notificación realizada en los siguientes términos: “… Sr. (es): ZHENG MING WEI, titular de la cedula de identidad Nº 14.210.366, PRESIDENTE de la Contribuyente: AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., R.I.F. Nº , domiciliado en Av. Principal la Floresta, Maturín, estado Monagas, deberá comparecer por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, ubicada en la Avenida P.M.F., Edificio Seniat, Piso 3, División de Fiscalización, el día 18/12/2006 a las 10:00 a.m., a fin de tratar asunto relacionado la investigación fiscal en materia de impuesto sobre la renta, a la contribuyente antes mencionada, …”.

    Por su parte, la Administración Tributaria opone en su escrito de pruebas con respecto a este alegato solo lo siguiente: “…La RESOLUCIÓN GRTI/RNO/DSA/2007/051, de fecha 22 de noviembre de 2007 anteriormente citada, la cual será evacuada en el lapso correspondiente a acción de las pruebas promovidas, como prueba documental de las fiscalizaciones y pretensiones de la República en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 434 y 435 del Código de procedimiento Civil, contenido de cuya Resolución ratifico en todas y cada una de partes, en virtud de que de esta puede evidenciarse, a través de su estructura, las pretensiones fiscales se encuentran basadas y adecuadas completamente, a la normativa legal aplicable al procedimiento de determinación "o en el Código Orgánico Tributario, al igual que en las demás disposiciones citadas y utilizadas como base de la actuación fiscal, (…) Y no sólo por esta adecuación es por lo que me permito hacer valer meritos favorables que de la misma se desprenden, en el presente proceso sino además, por cuanto, en ella se encuentran contenidos los argumentos mediante los cuales, la Administración Tributaria pudo determinar, (…)”

    Ahora bien, los citados Artículos consagran lo que sigue:

    Artículo 73.- “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

    Artículo 74.- “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

    Artículo 161: La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

    Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

  36. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

  37. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

  38. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

    Artículo 163: Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

    Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de verificadas.

    Artículo 167: El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.

    Así las cosas, del acta de reparo No. GRTI/RNO/DF/2006-126, se desprende que ZHENG MING WEI; quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la Boleta de Comparecencia (Notificación), según se evidencia del expediente, al folio Nro 18, asimismo se observa al folio Nro.380 del presente asunto notificación de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A. de fecha 07/12/2006, correspondiente al Acta de Reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006/126, se observa al folio 379 el cual forma parte del acta de reparo antes indicada, lo siguiente: “que de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, del Código Orgánico Tributario, dispone de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente acta, para que procedan a rectificar las declaraciones presentadas… Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo la contribuyente el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y aportar las totalidad de las pruebas para su defensa que considere pertinente…”; de las actas procesales se evidencia que el contribuyente no presento escrito de descargo.

    Por lo que, habiendo sido notificado el contribuyente del acto administrativo reflejado en el Acta de Reparo, supra mencionada, en dos oportunidades distintas una como persona natural, en fecha 07/12/2006, según se evidencia de los autos, más específicamente de los folios 44 al 61, en la otra trata la administración tributaria cuatro días después, es decir, el 11/12/2006, vuelve a emplazar su comparecencia, esta vez sin hacer mención de que periodos fiscales correspondían a esa fiscalización se evidencia de autos que en esa oportunidad se le haya hecho entrega al ciudadano R.M. , de la copia del acta de reparo notificada en fecha 07/12/2006, ni del texto integro del mismo, y siendo entregada a una persona distinta al contribuyente, a las 4:00 p.m., según se desprende del folio Nro 19, alegando la contribuyente : “…AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A generando incertidumbre jurídica para el momento de interponer los recursos correspondientes surgiendo dos situaciones confusas: (i) En la primera Boleta de Comparecencia de fecha 07-12-2006, se insta a mi representado como persona natural a presentarse por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos en la Dirección de Fiscalización haciéndole entrega del Acta de Reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006/126 que va dirigida a una persona jurídica, y (ii) en la segunda Boleta de Comparecencia de fecha 11-12-2006, se insta a presentarse por ante la oficina fiscal mencionada, a la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A, sin hacer mención en dicha notificación de los períodos a fiscalizar y sin hacerle entrega de ningún Acta de Reparo….”

    En tal sentido es forzoso para este Tribunal Superior, revisar su en efecto se vulnero el derecho a la defensa del contribuyente, en este sentido:

    El Artículo 183 del Código Orgánico Tributario, establece: Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos:

    1. Lugar y fecha de emisión.

    2. Identificación del contribuyente o responsable.

    3. Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

    4. Hechos u omisiones constatados y métodos aplicados en la fiscalización.

    5. Discriminación de los montos por concepto de tributos a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

    6. Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

    7. Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

      Por lo que al ser notificado el acto administrativo contenido en el acta de Reparo signada con el Nro. GRTI/RNO/DF/2006/126, dirigida al contribuyente ZHENG MING WEI; como persona natural, imponiéndole situaciones y hechos que no corresponden al mismo, y con posterioridad en fecha 11/12/2006, el funcionario fiscal actuante practica nuevo emplazamiento, en la persona de R.M. titular de la cédula de identidad Nro. 11335686 según se desprende del folio Nro. 364 del presente asunto, notificación realizada en los siguientes términos: “… Sr. (es): ZHENG MING WEI, titular de la cedula de identidad Nº 14.210.366, PRESIDENTE de la Contribuyente: AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., R.I.F. Nº , domiciliado en Av. Principal la Floresta, Maturín, estado Monagas, deberá comparecer por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, ubicada en la Avenida P.M.F., Edificio Seniat, Piso 3, División de Fiscalización, el día 18/12/2006 a las 10:00 a.m., a fin de tratar asunto relacionado la investigación fiscal en materia de impuesto sobre la renta, a la contribuyente antes mencionada,…”

      La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Artículo 49 numeral 1 reza:

      El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

      El derecho a ser notificado no sólo constituye la modalidad más segura para garantizar el conocimiento de los actos administrativos y procesales sobre una determinada persona sea natural o jurídica, sino que es el medio que tiene el administrado para conocer del acto que se emite en contra o a su favor, asegurando de esta manera su derecho a que pueda intervenir en el proceso e interponer los recursos que correspondan a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

      En el caso que nos ocupa, se observa que la contribuyente fue emplazada a comparecer nuevamente ante la sede de la administración tributaria nacional en fecha 11/12/2007, a través de Boleta de Comparecencia, sin señalar cuales periodos fiscales correspondía la investigación realizada, sin dejar copia del acta de reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006-126, tal y como lo hizo en fecha 07/12/2006, cuando fue notificado personalmente el ciudadano ZHENG MING WEI; quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la Boleta de Comparecencia (Notificación), según se evidencia del expediente, al folio Nro 18.

      Bajo esta perspectiva, el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho a la defensa, pues sin procedimiento es difícil hablar de que las partes pudieron esgrimir sus alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus derechos o intereses. De allí que cada vez que la Administración requiera manifestar su voluntad, debe tramitar el procedimiento legalmente establecido y durante su tramitación brindarle audiencia a los interesados.

      El procedimiento administrativo, iniciado de oficio o a solicitud de parte (art. 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, LOPA), sea un procedimiento simple (art. 5 LOPA), ordinario (art. 47 LOPA), sumario (arts. 67 al 69 LOPA), de prescripción (art. 70 y 71 LOPA), recursivos (Capítulo II, del Título IV de la LOPA) y los sancionatorios previstos en las distintas leyes, tienen como finalidad garantizar que los interesados puedan defenderse, exponiendo los argumentos de hecho y de derecho que en su criterio son favorables a los derechos o intereses que pretenden le sean reconocidos o satisfechos, por el acto final. La necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales,

      Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa." Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 02742 del 20/11/2001

      Por las razones antes expuesta este Tribunal Superior, concluye que si bien es cierto que en fecha 11/12/2006, la Administración Tributaria, volvió a emplazar al contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., para su comparecencia, sin indicar el motivo de la misma, se evidencia de autos que el acta de Reparo signada con el Nro. GRTI/RNO/DF/2006-126, fue practicada en fecha 07/12/2006, en la persona del ciudadano ZHENG MING WEI; quien procedió en dicha oportunidad a firmar el original de la Boleta de Comparecencia (Notificación), según se evidencia del expediente, al folio Nro 18, por lo que el vicio denunciado correspondiente a la notificación del acta de reparo queda desvirtuado y así se declara.

      Pasa este sentenciador a realizar pronunciamiento al fondo.

      Alega la parte recurrente en su escrito libelar: (…)

      … Se desprende de la resolución del sumario administrativo que el contribuyente en reiteradas oportunidades fue objeto de verificación, de las cuales se desprende primero que otros representantes de la administración tributaria dejaron constancia de haber tenido en sus manos las facturas la cual esta representación fiscal ha descartado en virtud de que las mismas fueron sustraídas junto con otros documentos de la empresa, y que no se pueden entregar por ese motivo, siendo estas excluidas de los costos, incrementando de manera sustancial las sanciones impuestas por cuanto se refleja erróneamente a criterio del fiscal actuante un incremento en los ingresos, facturas estas que pertenecen a empresa de trayectoria dentro del mercado venezolano y que con el simple cruce de información estas podían haber sido cotejadas por la administración tributaria

      Ahora bien cabe preguntarse si del contenido de la resolución culminatoria manifiesta no haber tenido factura de gasto que no identifico ni especifico su montos detallando de manera exacta las mismas contribuyendo a la motivación del acto administrativo ¿como es posible que pudo determinar sobre base cierta?, como lo afirma el al referida resolución del sumario administrativo y no sobre base presunta, nuestro ordenamiento jurídico establece que los cálculos de la determinación tributaria se realizan sobre base cierta o sobre base presunta no establece una determinación sobre base mixta por lo que nos preguntamos cual fue el criterio real utilizado por el fiscal actuante, criterio que menoscaba los derechos del contribuyente pues al no definir el criterio real sobre el cual esta determinado la obligación tributaria mal podría tener una realizada de los hechos y esto a su vez tiene un carácter confiscatorio pues al incrementar los ingresos progresivamente incrementan las multas, sanciones e intereses que le fueron impuestos a mi representado lesionado de tal manera su capacidad contributiva, al establecer sanciones, multas e intereses impagables por mi poderdante, el interés del estado no solo es obtener el mayor beneficio a través de los contribuyentes que estamos en la obligación de colaborar con el pago de los impuestos a sostener las cargas económicas del país, sino que también están en la obligación de orientar a los contribuyentes por lo tanto el objetivo no debe ser solo descapitalizar a los contribuyentes pues los impuestos no deben de tener carácter confiscatorio, el articulo 317 la Constitución consagra la no confiscación ya que el mismo es un postulado expreso que todo órgano titular de la potestad en materia tributaria se encuentre en el deber respetar, en sus actos normativos, tal desiderátum se hace extensivo a las sanciones o mecanismos coercitivos empleados por el legislador a los efectos de obtener, por parte de los sujetos pasivos o deudores tributarios, el exacto cumplimiento de su obligación fiscal, de lo contrario de perdería la armonía existente con el resto de la armonía constitucional, de lo antes expuesto se observa que si bien la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben de encontrarse acorde con ciertos fines, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en el texto legal, siempre y cuando la referidas restricciones no constituyan un menoscabo absoluto e irracional del aludido derecho de propiedad. Esto es imposibilite de tal forma la capacidad patrimonial de los particulares que termine extinguiéndola.

      (…)

      Del escrito de Informes. (…)

      Falso Supuesto de Hecho - Violación del Principio de la Capacidad Contributiva

      En el supuesto negado que no sea declarada la nulidad absoluta de la resolución que se impugna en este procedimiento contencioso, desestimando los alegatos expuestos respecto al vicio en la notificación, invoco a favor de mi representada el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración Tributaria, es decir, vicio que alude a la apreciación errada de las circunstancias presentes, a la falsa, inexacta o incompleta apreciación del elemento causa del acto, por cuanto la decisión descansa sobre falsos hechos. (…)

      Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso en concreto, puede apreciarse que la Administración Tributaria incurrió en este vicio por no haber valorado los hechos de una manera distinta a como ocurrieron, por cuanto consta de las documentales promovidas por mi representada y en vista de los argumentos explicados supra, los cuales ratificamos y damos aquí por reproducidos, 18 planillas de Liquidación, canceladas por mi representada, con el fin de demostrar que hubo fiscalizaciones en los períodos 2001, 2002, 2003 y que las mismas no fueron tomadas en cuenta por el fiscal actuante al momento de emitir el Acta de Reparo GRTI/RNO/DF/2006-126, (…)

      Asimismo, la fiscalización determinó sobre “base cierta”, que en los registros contables “no se encuentran las facturas que amparan las facturas relacionadas en el Anexo Nro. 2”, en este sentido, a los fines de traer al proceso elementos de convicción para el Juez, y tal como lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (…)

      consta en auto denuncia realizada por mi representada AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación “A”, Maturín, Estado Monagas, Nro.370 de fecha 10 de mayo de 2004, a través de la cual se deja constancia “del extravío de varias facturas pertenecientes a su comercial Supermercado M.L., C.A”, con lo cual se deja constancia de que las facturas solicitadas por la representación fiscal no le fueron entregadas por causa no imputable a mi representada, así como, en aras de coadyuvar en la búsqueda de la verdad de los hechos, promovió, además, Prueba de Informes solicitando de las empresas con quienes mantenía relaciones comerciales relación detallada de las compras efectuadas en los años 2002 al 2004, demostrando que efectivamente existen tales facturas que fungen como soportes de los registros contables.

      Ciertamente, el Código Orgánico Tributario establece el deber formal de los contribuyentes de llevar, conservar y exhibir a la Administración Tributaria sus libros de comercio, así como los registros y comprobantes de las operaciones relacionadas con los hechos gravados que realice. En este sentido, la Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Ley de Reforma Parcial, vigentes durante los ejercicios fiscales reparados, establecen el deber formal de soportar los asientos realizados en los libros de contabilidad en comprobantes (facturas, documentos equivalentes, etc.), de cuya fe surge el valor probatorio de aquéllos. Así, los ingresos brutos, los costos y las deducciones declaradas en cada ejercicio fiscal de ese tributo, deben coincidir con los registros contables realizados en los libros los cuales deben estar debidamente respaldados por documentos que demuestren su sinceridad, sin embargo, en virtud de que las facturas y otros documentos se extraviaron por causa no imputable a mi representada es que se efectuó la denuncia respectiva y se solicitó la prueba de informes, a los fines de que este tribunal estime el valor probatorio de las mismas por ser prueba conducente para demostrar la existencia de los soporte de los asientos contables.

      Una vez suministrada por las diferentes empresas a quienes se le solicitó a través de oficios emanado de este tribunal, a los fines de evacuar la prueba de informes, la relación de compras realizadas por mi representada en los períodos 2002 al 2004, tal como consta en el expediente, se demuestra que del total de facturas reparadas referidas a los costos por ventas, Anexo Nro. 2, existen una gran cantidad de ellas que fueron suministradas por dichas empresas de reconocida trayectoria como son Plumrose, Comercial Indriago, Nestlé de Venezuela, Cargil de Venezuela, Alimentos Polar, Galletera Carabobo, entre otras, cuyos montos alcanzan la cantidad de aproximadamente Bs. 233.408.444,9 a favor de mi representada, (…) consecuencia, tomando en cuenta las pruebas traídas en autos y siendo que el vicio de falso supuesto afecta el elemento causa del acto administrativo, en el cual encontramos su justificación y razón de ser, se constata que la causa valorada por la administración no corresponde con la realidad, por lo que la resolución que se impugna debe ser declarada nula y así solicitamos sea pronunciado por este tribunal. (…)”

      La Representación Fiscal en su escrito de Informes alego:

      … FUNDAMENTOS DEL ACTO IMPUGNADO Y OPINION DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA REPUBLICA.

      Esta representación de la Nación se permite señalar a este digno tribunal, que en el actuar de la Administración Tributaria, ha privado en todo momento, tal y como se desprende de las actas que conforman el presente expediente judicial, el ceñimiento a la normativa procedimental que rige la materia, procediendo a efectuar la verificación del cumplimiento de los deberes formales del contribuyente.

      Como bien puede observarse, contra las actuaciones de la Administración Tributaria, quien invoque lesión deberá traer a los autos, todas las pruebas que sostengan sus alegatos, disponiendo para ello, de todos los medios de pruebas admitidos en Derecho, salvo las excepciones antes mencionadas. En el desarrollo de su actividad, el Servicio al cual represento, actuando de manera apegada a la normativa que rige sus actuaciones, ciñendo su conducta a los requerimientos legales específicos exigidos para la concesión de lo peticionado, lo cual solicito respetuosamente a este Tribunal, se sirva así apreciarlo y declararlo en la sentencia que recaiga en el presente juicio.

      III

      PETITORIO

      Por lo antes expuesto, esta Representación de la República solicita respetuosamente al Tribunal, se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación legal del contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-30736028-3, en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo GRTI/RNO/DSA/2007-051-005627 de fecha 22/11/2007, emanada de la gerencia de Tributos Internos de esta Región Nor Oriental del SENIAT, suficientemente identificada supra. Es justicia que quien suscribe espera ,…

      En este orden de ideas, este Tribunal observa que corre inserta a los autos Resolución Culminatoria de Sumario signada con el Nro. GRTI/RNO/DSA/2007-051-005627, de fecha 22/11/2007, traída a los autos en la etapa de evacuación de pruebas consignada por la Representación Fiscal, en la cual se evidencia que la Administración Tributaria procedió a determinar de oficio sobre base cierta, utilizando para ello muestras aleatorias de registros contables, así como también los demás comprobantes presentados por el contribuyente que amparan las operaciones propias de la actividad. Suministrando la contribuyente la información requerida, al funcionario actuante durante el proceso de fiscalización.

      En virtud de los poderes inquisitivos que posee el Juez Contencioso Tributario, pasa a realizar el siguiente pronunciamiento:

      El Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable rationae temporis a los ejercicios fiscales investigados, establece en las normas mencionadas los sistemas para la determinación de oficio por la Administración Tributaria, la cual se realizará:

      Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

      1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

      2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

      Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

      1. (…)

      2. (…)

      3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

      4. (…)

      El Artículo 133: “Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de venta mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros periodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

      Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación, tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado . ..

      La extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 11-02-1988, declaró sobre el carácter excepcional de la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva; y al efecto expresó:

      … Constituye un principio general de derecho tributario (hoy recogido expresamente en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario), el que la obligación tributaria deba determinarse sobre base cierta, es decir, con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y que solamente ante la imposibilidad de disponer de esa certeza es cuando procede el cálculo sobre la base presunta o estimada.

      (Resaltado de este Tribunal Superior).

      De las anteriores disposiciones legales y del criterio jurisprudencial antes transcrito, este Tribunal Superior deduce con meridiana claridad que la Administración Tributaria Nacional al proceder a la determinación tributaria, debe observar primeramente el Sistema de Base Cierta- el cual es obligatorio- con apoyo a todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y sólo frente a una imposibilidad material de no disponer de ellos por sí misma, bien porque el contribuyente no los proporcione, o bien porque no sea posible su obtención a través de terceros o de otros medios, procederá a aplicar el sistema de Base Presuntiva; todo lo cual permite apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación del tributo y, por tanto, sometida a los supuestos de forma y fondo dispuestos por la ley.

      Asimismo, señala en cuanto a la determinación sobre base presuntiva que:

      …sólo procede si el contribuyente no proporciona los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta. En tal caso, subsiste la responsabilidad por las diferencias que pudieren corresponder derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

      Al respecto, la doctrina ha señalado que la determinación de oficio es sobre base cierta: “…cuando la administración dispone de ciertos elementos informativos que le permiten conocer con certeza el hecho imponible y el valor del impuesto (…) Con el apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo.” y, sobre base presuntiva: “…cuando la administración no cuenta con elementos informativos necesarios para la determinación cierta, entonces procede a realizarla por presunciones e indicios. En mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho generador de la obligación tributaria permitan determinar la existencia y cuantía de la misma.”

      Se deriva de lo expuesto, que cuando la Administración procede a la determinación de oficio de la obligación tributaria puede hacerlo únicamente, sobre base cierta o sobre base presuntiva, dependiendo en uno u otro caso. Si la Administración dispone de todos los antecedentes relacionados con el presupuesto de hecho (declaraciones anteriores del contribuyente, registros contables, fiscalización) o si por el contrario, el contribuyente no proporciona los elementos necesarios para practicar la determinación sobre base cierta. En este orden de ideas y a los efectos de establecer cuál de estos sistemas fue utilizado por la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., se evidencia del Acta Fiscal impugnada, lo siguiente:

      A tal efecto se examinaron y analizaron los Registros Contables Computarizados, declaraciones presentadas de Impuestos sobre la Renta, declaraciones de ingresos brutos, documento (sic) concernientes a la contabilidad que lleva la empresa, así como otros documentos que se consideraron necesarios y relacionados directamente con el objeto de la presente fiscalización

      .

      Se infiere que en Principio la Administración Tributaria procedió a la determinación de oficio de los ingresos brutos de la contribuyente sobre base cierta, en virtud de que la misma aportó a la Administración los elementos que le permitían conocer con certeza el hecho imponible, como se demuestra del contenido del Acta Fiscal objeto del presente proceso; Igualmente se observa del contenido del Acta que la fiscalización detalló de manera exacta los montos de las facturas que no tuvo a la vista, en este sentido debe preguntarse este sentenciador, si no se tuvo a la vista las facturas, como se pudo conocer con detalle el contenido de las mismas.

      Se evidencia de autos que la Administración Tributaria no realizó en ningún momento cruce de información con los diferentes proveedores aportados por la contribuyente según acta de requerimiento, que le permitiera verificar la existencia de dichas facturas que no fueron tomadas en cuenta por el fiscal actuante incrementando el impuesto y sus accesorios. Tal y como lo hizo la contribuyente al promover en su escrito de pruebas tales informes, pues de cierto se trata de empresas grandes, reconocidas, de cuya data se podría obtener la información requerida, de las pruebas traídas a los autos se evidencia que de los costos de ventas rechazados en el acta de reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006-126.

      Asimismo consta del contenido de la Resolución del Sumario Administrativo que la Administración Tributaria procedió a Rechazar las erogaciones declaradas por la contribuyente en los periodos fiscales investigados, señalando: “… Del análisis parcial practicado a la cuenta antes mencionada, esta fiscalización determinó, que en los archivos contables llevados por los contribuyentes, no se encuentran las facturas que amparan las erogaciones relacionadas en el Anexo Nº 02, que forma parte de la presente acta, las cuales alcanzan a la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS QUINCE CON 95/100 (Bs. 961.840.615,95), en este sentido se levantaron Actas de Requerimiento …, solicitándole al contribuyente las facturas en referencia. A efectos de cumplir con lo antes señalado, este manifestó “No tener las facturas originales, ya que las mismas se extraviaron” (Folio 49)

      Asimismo consta de autos constancia de denuncia presentada por el ciudadano Zhen Ming Mei, ante el Cuerpo de Investigaciones Científica Sub delegación Tipo “A” Maturín Estado Monagas, cuyo texto es el siguiente: “ …CONSTANCIA

      Se hace constar por medio de la presente que el ciudadano ZHENG MING MEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.270.366, y residenciado en la Vía principal La Pica, Supermercado M.L., C.A.; quién manifiesta el extravió de varias facturas pertenecientes a su comercial, Supermercado M.L., C.A.

      Quedando anotada en el Libro de extravió de documento de esta Su-Delegación de este Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo el número 370, de fecha 10/05/2004. ..”

      La cual no fue impugnada en su oportunidad por la representación fiscal y a la cual este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

      De otra parte, al hacer un análisis jurídico tributario contextual del Código Orgánico Tributario, 2001 podemos señalar que la Administración Tributaria podrá modificar la determinación efectuada cuando en la Resolución Culminatoria del Sumario se hubiera dejado constancia expresa del carácter parcial de la determinación practicada y definidos los aspectos que han sido objeto de la fiscalización (Art. 135). Esto es así por cuanto resulta concordante con lo previsto en el artículo 187 Parágrafo Único ejusdem donde se establece que: “. . . las actas que se emitan con fundamento en lo previsto en este artículo o en el artículo 184, no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto a tributos, periodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.”

      Por tanto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional de Instancia, la Administración Tributaria, ha debido aplicar el Sistema de Base Presuntiva en la determinación de la obligación tributaria, conforme a lo previsto en los artículos 132, 133 y 135 del Código Orgánico Tributario de 2001 y preservar el derecho de volver posteriormente a determinar el tributo sobre los elementos no incluidos en la fiscalización practicada al contribuyente y no sostener que ha utilizado solo el sistema de Base Cierta, y aun cuando tenía la lista de los proveedores , pudiendo obtener la información requerida, procedió a rechazar las mismas, cuando ha quedado demostrado en las actas procesales que la determinación tributaria la realizó utilizando conjuntamente los sistemas de Base Cierta y de Base Presuntiva causando indefensión y confusión a la contribuyente recurrente, (Véase contenido del acta de reparo Nro. GRTI/RNO/DF/2006-126 y Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro.)

      De todo lo expuesto anteriormente, observamos que la Administración Tributaria Nacional debió proceder a la determinación de la obligación tributaria utilizando uno de los dos sistemas de determinación de oficio; en función a si disponía de todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, es decir, si contaba con todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, utilizar el sistema de Base Cierta; y sólo en el caso de que no dispusiera de todos esos elementos necesarios es que podía desechar el sistema de Base Cierta y optar forzosamente por utilizar el sistema de Base Presuntiva, dejando expresa constancia en el expediente, de tal imposibilidad de determinación; todo ello, en aras del Derecho a la Defensa; y de lo previsto en los artículos 135 y 187 del citado Código Orgánico Tributario, 2001.

      Asimismo se evidencia de las pruebas evacuadas por la contribuyente y las cuales fueron constatadas en autos, que de relación de compras realizadas por la contribuyente en los períodos 2002 al 2004, tal como consta en el expediente, se demuestra que del total de facturas reparadas referidas a los costos, existen una gran cantidad de ellas que fueron suministradas por dichas empresas de reconocida trayectoria como son Plumrose, Comercial Indriago, Nestlé de Venezuela, Cargil de Venezuela, Alimentos Polar, Galletera Carabobo, tal como consta en el expediente. Se demuestra que del total de facturas reparadas referidas a los costos por ventas, señaladas en el acto administrativo que se impugna, Anexo Nro. 2, existen una gran cantidad de ellas que fueron suministradas por dichas empresas, a favor de la contribuyente tal como se detalla a continuación:

      FACTURA NRO. PROVEEDOR MONTO

      94676513 PLUMROSE 1.310.868,05

      94373962 PLUMROSE 562.300,00

      4977896 PLUMROSE 864.384,02

      94677863 PLUMROSE 159.420,00

      94677332 PLUMROSE 248.430,00

      9467605 PLUMROSE 761.170,00

      94679687 PLUMROSE 1.333.161,60

      94680761 PLUMROSE 762.600,00

      94683653 PLUMROSE 944.627,77

      94684027 PLUMROSE 1.364.121,47

      94684026 PLUMROSE 228.856,41

      94682680 PLUMROSE 1.123.363,23

      94685313 PLUMROSE 725.095,37

      94686127 PLUMROSE 1.461.800,00

      94684882 PLUMROSE 1.648.479,26

      94688281 PLUMROSE 1.449.811,15

      946687422 PLUMROSE 714.190,79

      94690536 PLUMROSE 488.954,34

      94689696 PLUMROSE 981.567,49

      94694762 PLUMROSE 2.206.607,09

      94694836 PLUMROSE 103.407,50

      94695199 PLUMROSE 1.410.584,70

      94695325 PLUMROSE 1.031.940,00

      94695905 PLUMROSE 756.510,59

      94722136 PLUMROSE 1.731.138,00

      94741028 PLUMROSE 1.348.703,95

      94740489 PLUMROSE 168.800,00

      94745278 PLUMROSE 541.575,00

      693661 PLUMROSE 1.750.721,81

      94748333 PLUMROSE 231.104,00

      94748333 PLUMROSE 915.306,33

      5815 FABRICA DE VELAS 3.339.535,00

      113005 NESTLE DE VENEZUELA 146.529,00

      113016 NESTLE DE VENEZUELA 836.120,00

      113015 NESTLE DE VENEZUELA 176.889,00

      107919 NESTLE DE VENEZUELA 355.799,00

      107915 NESTLE DE VENEZUELA 767.141,00

      107916 NESTLE DE VENEZUELA 708.687,00

      107920 NESTLE DE VENEZUELA 653.160,00

      107914 NESTLE DE VENEZUELA 1.312.465,00

      113008 NESTLE DE VENEZUELA 3.865.260,00

      127562 NESTLE DE VENEZUELA 280.549,00

      122225 NESTLE DE VENEZUELA 138.468,00

      122226 NESTLE DE VENEZUELA 131.774,00

      121196 NESTLE DE VENEZUELA 368.437,00

      120957 NESTLE DE VENEZUELA 246.500,00

      127561 NESTLE DE VENEZUELA 300.829,00

      127563 NESTLE DE VENEZUELA 663.353,00

      127560 NESTLE DE VENEZUELA 1.017.979,00

      132433 NESTLE DE VENEZUELA 242.460,00

      132432 NESTLE DE VENEZUELA 328.045,00

      135556 NESTLE DE VENEZUELA 660.613,00

      135555 NESTLE DE VENEZUELA 387.014,00

      142101 NESTLE DE VENEZUELA 779.586,03

      142100 NESTLE DE VENEZUELA 434.991,27

      135526 NESTLE DE VENEZUELA 462.293,45

      135525 NESTLE DE VENEZUELA 341.356,33

      116167 NESTLE DE VENEZUELA 440.144,10

      148773 NESTLE DE VENEZUELA 1.655.317,00

      148772 NESTLE DE VENEZUELA 926.993,88

      159654 NESTLE DE VENEZUELA 1.308.807,00

      160560 NESTLE DE VENEZUELA 1.169.724,02

      165115 NESTLE DE VENEZUELA 610.224,00

      187472 NESTLE DE VENEZUELA 8.344.789,00

      187481 NESTLE DE VENEZUELA 1.715.009,00

      194799 NESTLE DE VENEZUELA 1.461.485,48

      180013 NESTLE DE VENEZUELA 1.027.223,00

      190130 NESTLE DE VENEZUELA 790.416,38

      190129 NESTLE DE VENEZUELA 475.960,00

      201663 NESTLE DE VENEZUELA 1.125.738,79

      302411 NESTLE DE VENEZUELA 3.793.793,10

      303856 NESTLE DE VENEZUELA 2.834.114,64

      386140 NESTLE DE VENEZUELA 1.017.912,35

      388717 NESTLE DE VENEZUELA 4.410.357,00

      392492 NESTLE DE VENEZUELA 1.436.839,30

      394704 NESTLE DE VENEZUELA 3.217.880,35

      385351 NESTLE DE VENEZUELA 1.239.737,30

      386142 NESTLE DE VENEZUELA 2.514.079,05

      376957 NESTLE DE VENEZUELA 3.883.756,68

      371022 NESTLE DE VENEZUELA 1.700.888,21

      377499 NESTLE DE VENEZUELA 910.128,00

      373498 NESTLE DE VENEZUELA 1.165.193,04

      378541 NESTLE DE VENEZUELA 980.764,60

      379079 NESTLE DE VENEZUELA 1.929.390,48

      379080 NESTLE DE VENEZUELA 7.288.677,08

      418235 NESTLE DE VENEZUELA 2.217.127,00

      154320 CARGIL DE VENEZUELA 535.050,00

      154310 CARGIL DE VENEZUELA 1.148.160,00

      8590 CARGIL DE VENEZUELA 3.077.236,50

      6100 CARGIL DE VENEZUELA 1.284.749,66

      14600 CARGIL DE VENEZUELA 2.697.320,82

      77910 CARGIL DE VENEZUELA 4.139.632,36

      92600 CARGIL DE VENEZUELA 9.179.913,00

      455990 CARGIL DE VENEZUELA 58.449,60

      457210 CARGIL DE VENEZUELA 2.265.323,82

      457220 CARGIL DE VENEZUELA 1.319.606,58

      246140 CARGIL DE VENEZUELA 3.280.466,68

      438700 CARGIL DE VENEZUELA 5.668.519,21

      439580 CARGIL DE VENEZUELA 154.121,61

      467970 CARGIL DE VENEZUELA 39.972,93

      424160 CARGIL DE VENEZUELA 2.583.521,06

      475960 CARGIL DE VENEZUELA 5.689.314,84

      476800 CARGIL DE VENEZUELA 9.151.568,28

      476810 CARGIL DE VENEZUELA 2.746.789,05

      478060 CARGIL DE VENEZUELA 224.410,38

      63580 CARGIL DE VENEZUELA 930.555,31

      354622 COMERCIAL INDRIAGO 1.060.300,00

      373490 COMERCIAL INDRIAGO 4.680.960,00

      373498 COMERCIAL INDRIAGO 1.165.193,04

      375896 COMERCIAL INDRIAGO 2.795.669,00

      355899 COMERCIAL INDRIAGO 4.875.840,00

      376069 COMERCIAL INDRIAGO 946.660,87

      371584 COMERCIAL INDRIAGO 469.868,00

      369365 COMERCIAL INDRIAGO 158.333,10

      372203 COMERCIAL INDRIAGO 2.291.363,10

      372616 COMERCIAL INDRIAGO 602.000,00

      377876 COMERCIAL INDRIAGO 989.822,78

      377885 COMERCIAL INDRIAGO 707.272,59

      378266 COMERCIAL INDRIAGO 527.820,00

      378703 COMERCIAL INDRIAGO 3.518.800,00

      376798 COMERCIAL INDRIAGO 2.696.400,00

      379716 COMERCIAL INDRIAGO 199.664,16

      379949 COMERCIAL INDRIAGO 7.313.760,00

      1392022 COCA COLA 62.500,00

      554711 COCA COLA 1.060.870,00

      25159 ALIMENTOS POLAR 3.862.390,26

      25355 ALIMENTOS POLAR 5.376.112,39

      25697 ALIMENTOS POLAR 9.007.865,91

      26084 ALIMENTOS POLAR 1.914.793,20

      26222 ALIMENTOS POLAR 2.062.558,08

      26692 ALIMENTOS POLAR 6.123.513,36

      27025 ALIMENTOS POLAR 587.500,00

      27333 ALIMENTOS POLAR 4.712.952,00

      602486 ALIMENTOS POLAR 1.970.910,79

      5327 GALLETERA CARABOBO 461.499,81

      6192 GALLETERA CARABOBO 1.475.700,00

      Igualmente se evidencia de la prueba de Informe evacuadas por la contribuyente y señalado en su escrito de informes que existen 18 planillas de Liquidación, canceladas por la contribuyente, a saber:

      Nro. de Planilla Período Fiscal Bs.

      071001130006028 01-07 al 30-04-2001 64.981,92

      071001130006029 01-07 al 31-07-2001 1185,62

      071001130006034 01-05 al 31-05-2002 1284,35

      071001130006033 01-05 al 31-05-2002 1284,35

      071001130006036 01-06 al 31-06-2002 1491,83

      071001130006027 01-07 al 31-07-2002 212,35

      071001130006033 01-02 al 28-02-2001 1286,26

      071001130006038 01-07 al 31-07-2002 205,27

      071001130006031 01-03 al 31-03-2002 2808,09

      071001130006035 01-06 al 30-06-2002 1491,83

      071001130006032 01-04 al 30-04-2002 1838,04

      071001130006040 01-08 al 31-08-2002 2462,36

      071001130006039 01-08 al 31-08-2002 2547,27

      071001130006030 01-03 al 31-03-2002 2632,59

      071001130006043 01-02 al 28-02-2003 2556,27

      071001130006044 01-04 al 30-04-2003 852,09

      071001130006041 01-01 al 31-01-2003 1142,67

      071001130006042 01-04 al 30-04-2003 280,81

      Correspondiente a los períodos 2001, 2002, 2003 y que las mismas no fueron tomadas en cuenta por el fiscal actuante al momento de emitir el Acta de Reparo GRTI/RNO/DF/2006-126 y a las cuales se le da todo valor probatorio. Así se declara.

      Tomando en consideración el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual garantiza el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, obligación que constituye parte fundamental de lo que es en sí la República Bolivariana de Venezuela como Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, este Juzgador pasa a apreciar los alegatos ofrecidos por la parte recurrente.

      La jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

      El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

      Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

    8. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    9. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    10. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

      En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

      A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

      A pesar de lo trascrito, algunas autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:

      …desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

      Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

      Ahora bien, observa esta sentenciadora, que la representación fiscal arguye haber sancionado a la contribuyente por la omisión en la realización de retenciones de Impuesto en el momento del pago o abono en cuenta por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS, como consecuencia de un error en el porcentaje de retención aplicado por el contribuyente, y por su parte la recurrente en su condición de contribuyente alega que no se tomaron en cuenta 18 planillas liquidadas y canceladas correspondientes a los periodos fiscalizados 2002, 2003 y 2004). Asimismo que de las facturas reparadas referidas a los costos por ventas, señaladas en el acto administrativo que se impugna, Anexo Nro. 2, Fueron extraviadas que existe una gran cantidad de ellas que fueron suministradas por dichas empresas, a favor de la contribuyente

      Al respecto, debe dejar claro este Tribunal que el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

      Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

      En ese orden de ideas, y en sujeción al contenido de la disposición anteriormente citada, aplicable supletoriamente por disposición expresa del Código Orgánico Tributario de 2001, en su artículo 332, este Sentenciador evidencia de la lectura de los folios que contiene la presente causa constancia de denuncia presentada por el ciudadano Zhen Ming Mei, ante el Cuerpo de Investigaciones Científica Sub delegación Tipo “A” Maturín Estado Monagas, a la cual se le dio todo valor probatorio en virtud de no haber sido impugnada por la representación fiscal en su oportunidad; 18 planillas de Liquidación, canceladas por la contribuyente, con el fin de demostrar que hubo fiscalizaciones en los períodos 2001, 2002, 2003 y que las mismas no fueron tomadas en cuenta por el fiscal actuante al momento de emitir el Acta de Reparo GRTI/RNO/DF/2006-126, Una vez suministrada por las diferentes empresas a quienes se le solicitó a través de oficios emanado de este tribunal, a los fines de evacuar la prueba de informes, la relación de compras realizadas por la contribuyente en los períodos 2002 al 2004, tal como consta en el expediente, se demuestra que del total de facturas reparadas referidas a los costos por ventas, Anexo Nro. 2, existen una varias de ellas que fueron suministradas por dichas empresas de reconocida trayectoria como son Plumrose, Comercial Indriago, Nestlé de Venezuela, Cargil de Venezuela, Alimentos Polar, Galletera Carabobo, entre otras.

      El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.

      Se aprecia la existencia del falso supuesto por el hecho de que la Administración haya apreciado y calificado erróneamente los hechos, al no apreciar y valorar las 18 planillas de Liquidación, canceladas por la contribuyente, correspondiente a la Fiscalización de los períodos 2001, 2002, 2003 y que las mismas no fueron tomadas en cuenta por el fiscal actuante al momento de emitir el Acta de Reparo GRTI/RNO/DF/2006-126, Asimismo, la fiscalización determinó sobre “base cierta”, que en los registros contables “no se encuentran las facturas que amparan las facturas relacionadas en el Anexo Nro. 2”, de la Resolución Culminatoria del Sumario signado con el Nro. en este sentido, manifestando la contribuyente el extravió de las mismas y valorada como ha sido la constancia de denuncia presentada por el ciudadano Zhen Ming Mei, ante el Cuerpo de Investigaciones Científica Sub delegación Tipo “A” Maturín Estado Monagas, Asimismo se evidencia de las pruebas evacuadas por la contribuyente y las cuales fueron constatadas en autos, que de relación de compras realizadas por la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., en los períodos 2002 al 2004, tal como consta en el expediente, quedo demostrado que del total de facturas reparadas, identificadas en el Anexo Nro. 2, antes indicado, referidas a los costos, existiendo una gran cantidad de ellas que fueron suministradas por las empresas Plumrose, Comercial Indriago, Nestlé de Venezuela, Cargil de Venezuela, Alimentos Polar, Galletera Carabobo, tal como consta en el expediente, las cuales fueron indicadas con anterioridad y se dan aquí por reproducidas, otorgándoles este Tribunal Superior, todo valor probatorio. Así se declara.

      El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida por nuestro M.T., coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L.).

      Por tanto, determinada la existencia del vicio de falso supuesto, la consecuencia lógica resulta considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación. De autos se evidencia del contenido de las actas Fiscales y la Resolución Culminatoria objeto de la presente impugnación que la Administración Tributaria no aplicó el sistema de Base Cierta, ni el de Base Presuntiva por separado el Código Orgánico Tributario 2001 –establece aplicar primeramente el de Base Cierta por ser obligatorio y luego en su defecto, proceder a aplicar el de Base Presuntiva, Y al no haber realizado la administración tributaria, el cruce de información a las empresas señaladas en el escrito de pruebas de la contribuyente, a los fines de verificar la veracidad de los soportes correspondiente a los costos rechazados en virtud de las pruebas aportadas por las mismas, y habiéndose verificado el falso supuesto de hecho, por lo que es forzoso para este Tribunal Superior, declarar improcedente dicha manera singular de determinación de la obligación tributaria, aunque no esté prohibida expresamente por el referido Código Tributario, ya que al no dejar constancia expresa de dicha situación; Violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de la contribuyente recurrente, establecido en el artículo 49 de la Constitución de 1999; y por lo tanto, la Resolución Culminatoria del Sumario N° Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario 2001; y así se declara.

      Visto el pronunciamiento que antecede, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, considera inoficioso adentrarse a conocer de los demás alegatos y denuncias realizadas por la contribuyente SUPERMERCADO M.L., C.A. Así como las defensas opuesta por la Representación del Fisco Nacional. Y ASÍ SE DECLARA.

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anteriormente expuesta, este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION ORIENTAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

      1).- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario CON Medida de A.C., interpuesto por la abogada M.C.U. venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 94.365, actuando en representación del ciudadano ZHENG MING WEI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.270.366, en su carácter de Presidente de la contribuyente AUTOMERCADO Y CARNICERIA M.L., C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de Maturín de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el Nro. 59, Tomo A-3, de fecha 11/08/2000, contra la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/ 051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), re expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74).

      2) Se declara la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N°. GRTI/RNO/DSA/2007/051005627, de fecha 15 de noviembre de 2007, correspondiente a la resolución de Sumario Administrativo emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor Oriental y División de Sumario Administrativo de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder popular para las Finanzas, que impone pagar a la contribuyente la cantidad de Bolívares SIETE MILLARDOS SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.735.243.735,00), re expresados en BOLIVARES FUERTES asciende a la suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 7.735.243,74).

      3). Por cuanto este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, considera que el Fisco Nacional tuvo motivos racionales litigar lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

      3).- Se ordena librar boletas de notificación con inserción de las copias certificadas de la presente decisión definitiva a los ciudadanos Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República en concordancia con el artículo 12 de la ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental.- Barcelona, a los 30-11-2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

      El Juez Suplente Especial,

      Dr. J.L.P.T..

      La Secretaria,

      Abg. R.C..

      Nota: En esta misma fecha (30/11/2009), siendo las 0310:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.-

      La Secretaria,

      Abg. R.C..

      JLPT/RC/