Decisión nº 1480 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 20 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, veinte de julio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-O-2009-000044

Visto el escrito contentivo de RECURSO DE A.T., interpuesto por la abogada N.C. ZAMBRANO titular de la cédula de Identidad Nro. 5032061, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25280, actuando en su carácter de apoderada especial de la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 15 de octubre de 1986, bajo el Nro. 10.472, folios 122 al 134, Tomo LXXIX, y posteriormente por cambio de domicilio a la ciudad de Cumaná, Estado Sucre, según Asamblea General Extraordinaria de fecha 05 de diciembre del año 2000, bajo el Nro. 27, Tomo 30-A, y formalizado el cambio de domicilio consignando su Expediente ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, según inscripción en fecha 02 de mayo de 2001, bajo el Nro. 72, Tomo A-08; e inscrita ante el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-08521486-0 contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, por la demora excesiva en que ha incurrido el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, en la expedición de la solvencia de la contribuyente.

En fecha 21-05-2009, este Tribunal Superior dicto auto dándole entrada a la Presente Acción de Amparo interpuesta por la contribuyente Sociedad Mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA).

En fecha 26-05-2009, este Tribunal Superior se pronunció sobre la Admisibilidad de la presente Acción de A.T. declarándolo mediante Sentencia Interlocutoria N° 22, Admisible y ordenándose librar Boletas de Notificación Nros 1028-2009, y 1029-2009, a los ciudadanos Gerente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH, y a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui.

En fecha 29-06-2009, el ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior procedió a consignar en el presente asunto, Boletas de Notificación Nro 1028-2009 y 1029-2009, perteneciente a los ciudadanos Gerente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat BANAVIH, y a la Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Publico del Estado Anzoátegui, debidamente firmada y sellada.

En fecha 10-07-200, este Tribunal Superior dictó auto agregando la diligencia presentada por el Abogado F.N.T., en la cual consigna Informes.

Por auto de fecha 16/07/2009, se agregó escrito presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 15 de julio de 2009, por la abogada N.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.032.061, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.280, actuando en su carácter de apoderada especial de la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A, (AVECAISA), el cual se da aquí por reproducido, y por auto separado se agrego diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 15 de julio de 2009, por la mencionada abogada, actuando en su carácter de apoderada especial de la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A, (AVECAISA), mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.

Ahora bien este Tribunal Superior, conforme a la jurisprudencia en sentencia de de fecha 20-04-2005, exp.: 2001-0309, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, considera oportuno señalar los supuestos de procedencia del A.T., contenidos en los artículos 215 y 216 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece:

Articulo 215. Procederá la acción de amparo cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver sobre peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en este Código o en las leyes especiales

Artículo 216. La acción podrá ser interpuesta por cualquier persona afectada, mediante escrito presentado ante el Tribunal competente.

La demanda especificará las gestiones realizadas y el perjuicio que ocasiona la demora. Con ella se presentara copia de los escritos mediante los cuales se ha urgido el trámite.

De las disposiciones legales anteriormente transcritas, este Juzgado Superior acoge el criterio de la jurisprudencia anteriormente señalada en el sentido de que de dichas normas se deduce la existencia de los requisitos formales que de manera concurrente, hacen posible la procedencia de la referida Acción de A.T., a saber:

1. La administración Tributaria debe haber incurrido en una demora excesiva e injustificada en resolver peticiones de los interesados;

2. La demora debe causar un perjuicio al administrado, no reparables por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales.

3. El interesado debe haber urgido el trámite por escrito.

   En fecha 10-07-2009, compareció el Abogado F.N.T., actuando en su carácter de Representante del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, presentando escrito de informes en el cual expone lo siguiente:

   Punto Previo: Incompetencia del Juez

   “…En este orden debemos referirnos en primera instancia al termino Tributos, entendiendo que al utilizarlo nos estamos refiriendo a todas aquellas prestaciones en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una ley, para cubrir los gastos que le demanda el incumplimiento de sus fines, los cuales se han clasificado doctrinaria y jurisprudencialmente en Impuestos, Tasas y Contribuciones..

   …Asimismo, se observa que por su propia naturaleza, las contribuciones parafiscales no ingresan a las arcas comunes del Estado, siendo que su incorporación al presupuesto solamente se efectuara para registrar la estimación de cuantía.

   Es decir, para determinar que los aportes habitacionales exigidos a los patronos y y trabajadores deben ser considerados como Contribuciones Parafiscales, no basta con establecer que los mismos tienen carácter obligatorio, que se efectúan a través de aportes en dinero, que son impuestos por una ley y que son exigidos por un ente publico cuya finalidad es de interés colectivo; por cuanto los aportes para el ahorro habitacional, se constituyen precisamente en un ahorro a favor del afiliado…

   …Siendo en nuestro criterio el aporte Habitacional un ahorro y no un tributo, conforme a lo establecido supra, el Juez no debió admitir la solicitud de A.T. y por ende remitirlo al Tribunal Competente.

   En efecto, Honorable Magistrado, al momento de dictarse sentencia se encontraba en plena vigencia la reforma parcial de la ley del Sistema de Seguridad Social de fecha 31 de Julio publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.891, de igual fecha, en la cual el Legislador reconoce de manera expresa el carácter no tributario del Ahorro Habitacional y el sometimiento de las actuaciones al ámbito contencioso administrativo.

   Articulo 112: …Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente ley y a la normativa del sistema tributario, con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat las cuales estarán sometidas a la ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables.

   De la norma parcialmente transcritas podemos corroborar que el legislador de manera expresa reconoce el carácter de ahorro obligatorio de las cotizaciones al régimen prestacional de vivienda y hábitat y su exclusión del sistema tributario, con lo cual no queda lugar a dudas sobre el verdadero carácter de los aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda (FAOV), siendo ello así, este Juzgado resulta totalmente incompetente para conocer el presente A.T. y así solicito sea declarada. (…)

   Ahora bien, procede este Tribunal Superior, a realizar pronunciamiento con respecto al mismo y al efecto observa:

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01928, de fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., se pronunció sobre la naturaleza jurídica parafiscal de los depósitos que debe efectuar los representante patronales en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, de conformidad con lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al expresar lo siguiente:

   …esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones

   especiales. Así se declara…

   (Negrillas del Ministerio Público).

   Asimismo, la Sala Político del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 1007, de fecha 18 de septiembre de 2008, caso Festejos Mar, C.A., expresó sobre éste particular:

   …Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una “contribución” debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como “fiscal”, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material…

   (Negrillas del Ministerio Público).

   En segundo lugar, el Código Orgánico Tributario establece de manera clara y precisa en ámbito de aplicación del Código Tributario, cuando en su artículo 12 cita:

   ‘Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales…’ (Negrillas del Ministerio Público)

   En tercer lugar, tal como lo ha reconocido de manera pacífica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia de nuestro M.T., la administración pública transgrede el derecho a la defensa y el debido proceso de los administrados, cuando altera el orden natural de un procedimiento administrativo establecido en la ley, cuando les impide a los administrados conocer y participar en el mismo, cuando desconoce un medio de defensa, alegación, probanza o impugnación de la cual están dotados los administrados de acuerdo a la ley; de igual forma, vulnera este derecho al suspender o disminuir su ejercicio al punto de hacer nugatoria su interposición, y precisamente en este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 3435, de fecha 8 de diciembre de 2003, expediente judicial Nº 02-2856, con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, en donde expresó lo siguiente:‘…en cuanto al carácter idóneo de los recursos administrativos y de los procedimientos a través de los cuales éstos son tramitados y resueltos por los órganos competentes de la Administración, debe indicarse que el artículo 49 del Texto Constitucional vigente dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, de modo que “nadie puede juzgado sino a través de los principios procesales que la Constitución garantiza y que las leyes de procedimiento se cumplan ante la Administración Pública deberán ajustarse a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y a los decretos reglamentarios de ella, entre otros, al requisito del debido procedimiento administrativo que, según nuestro ordenamiento comprende: el derecho a ser oído, para lo cual el interesado deberá ser debidamente citado y otorgársele un ….

   Por tanto, es claro que dado el evidente contenido tributario de los actos emanados del BANAVIH, la competencia para conocer de la presente Acción de A.C. en primera instancia corresponde a la Jurisdicción Contencioso Tributaria, y dentro de ésta, específicamente, a este Juzgado Superior en lo Contencioso Tributario.

   La jurisprudencia en materia contencioso administrativa y contencioso tributaria venezolana, ha reconocido en forma reiterada el carácter parafiscal de los aportes y contribuciones realizados por patronos y trabajadores al BANAVIH,en virtud de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de modo que es posible afirmar que el carácter fiscal de tales aportes es un criterio jurisprudencial consolidado y harto reiterado. En este sentido, es ilustrativa y relevante la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de septiembre de 2008, en el caso Festejos Mar, C.A., la cual declaró lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   De lo anterior, deviene forzoso a esta Sala, actuando como M.I. de las jurisdicciones contencioso-administrativa y contencioso-tributaria, declarar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo era incompetente por razón de la materia para conocer del recurso contencioso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Festejos Mar, C.A.; motivo por el cual se anulan todas las actuaciones cumplidas ante esa Corte Segunda de lo contencioso Administrativo en el expediente signado con el N° 2007-000250 de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional, dentro de las cuales destaca la admisión del recurso de nulidad, la decisión cautelar y los subsiguientes actos de procedimiento llevados a cabo hasta la fecha. Así se decide.

   Vistas las consideraciones que anteceden, esta M.I. ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitir inmediatamente las referidas actuaciones a la jurisdicción contencioso tributaria competente territorialmente; en este caso, por tener la sociedad de comercio Festejos Mar, C.A., su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual habrá de tomar en consideración a los efectos del requisito de admisibilidad inherente a la caducidad de la acción, el lapso comprendido entre la fecha de notificación del acto impugnado y de la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así finalmente se declara

   Este carácter tributario de las parafiscalidades, ha sido reconocido por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, por ejemplo, en sentencia Nº 01928, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 27 de julio de 2006, caso Inversiones Mukaren, C.A., en la cual la Sala declaró lo siguiente:

   En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas “por gastos especiales del ente público”, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas. Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos. Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada “parafiscalidad social”, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social. Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes. De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara

   .

   A mayor abundamiento, el carácter parafiscal de los mencionados aportes es reconocido expresamente en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social vigente ratione temporis, que establecía una serie de disposiciones relacionadas con las cotizaciones o contribuciones parafiscales, que necesariamente deben ser concatenados con el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat que nos ocupa. Así pues, el artículo 104 disponía: “El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados (…)”

   En ese mismo orden, considera este Tribunal Superior, de suma importancia señalar que, en cuanto a la parafiscalidad de dicha contribución, el artículo 112 eiusdem señala que: “Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”.

   En virtud de las anteriores consideraciones, debe concluirse que es clara la competencia de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario para conocer de esta Acción de A.T.. Así se declara.

   Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto este Tribunal Superior observa :

   De los documentos consignados por las partes, en la oportunidad procesal correspondiente, se desprende que; la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), en su escrito libelar, consignó constancia emanada de la Coordinación Recaudación Fondo Mutual Habitacional, del Banco Mercantil, suscrita por MORELIS A MACHADO, de cuyo contenido se desprende que la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), mantiene con esa Institución su afiliación al Programa de Ahorro Habitacional desde el 03/09/2007 a través del contrato Nro. 2776963 siendo su último pago el 09/01/2009. (Folio Nº 114) y C.d.A. emitida por MI CASA Entidad de Ahorro y Préstamo, de cuyo contenido se desprende la afiliación de la contribuyente al Fondo Mutual Habitacional a través de esa entidad con el código Nro. 0852148600 desde el mes de Diciembre de 1995 encontrándose solvente hasta el mes de JULIO-2007.(Folio Nº 118)

   Asimismo se desprende del Informe emanado por la representación del Banavih, que: Que se verificó que la contribuyente adeuda al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda FAOV, la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 137.860,36) las cuales incluyen los montos no depositados más los rendimientos al mes de abril de 2009. Que la empresa no ejerció ningún recurso, por lo que se asumió que la empresa simplemente no canceló los montos que se detectaron correspondientes al FAOV. Que no puede su representada emitir solvencia alguna, ya que la mencionada empresa presenta una deuda con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda FAOV, en tal sentido es falso establecer que existe un retraso en la emisión de la solvencia, que lo que existe es una deuda con el FAOV.” De lo antes señalado, este Tribunal observa, que constan originales emanados de las instituciones Bancarias Mercantil y Mi Casa, la primera emanada de la Coordinación Recaudación Fondo Mutual Habitacional, del Banco Mercantil, suscrita por MORELIS A MACHADO, de cuyo contenido se desprende que la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), mantiene con esa Institución su afiliación al Programa de Ahorro Habitacional desde el 03/09/2007 a través del contrato Nro. 2776963 siendo su último pago el 09/01/2009. (Folio Nº 114) y C.d.A. emitida por MI CASA Entidad de Ahorro y Préstamo, de cuyo contenido se desprende la afiliación de la contribuyente al Fondo Mutual Habitacional a través de esa entidad con el código Nro. 0852148600 desde el mes de Diciembre de 1995 encontrándose solvente hasta el mes de JULIO-2007. (Folio Nº 118), los cuales no fueron impugnados por el Representante del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal Superior, le da todo valor jurídico. Ahora bien, en cuanto al alegato de “ …Que se verificó que la contribuyente adeuda al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda FAOV, la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 137.860,36) las cuales incluyen los montos no depositados más los rendimientos al mes de abril de 2009…”efectivamente este Tribunal aprecia que las contribuyente mantiene con la Entidad Financiera Banco Mercantil, su afiliación al Programa de Ahorro Habitacional desde el 03/09/2007 a través del contrato Nro. 2776963 siendo su último pago el 09/01/2009, no se desprende de los recaudos acompañados la cancelación correspondiente a los meses Febrero, Marzo, Abril 2009, no obstante, se observa copia fotostática contentiva de Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente contra el Acto Administrativo GF-00198-2009 de fecha 20/05/2009, de donde se evidencia sello del BANCO NACIONAL DE LA VIVIEMNDA Y HABITAT de fecha 29 de mayo de 2009, En consecuencia, conforme al análisis de los alegatos, defensas y probanzas que cursan en autos, así como lo expuesto por la parte demandada, y por cuanto la Administración Publica no pudo demostrar ni justificar fehacientemente el retardo en que incurrió al no emitir la solvencia correspondiente en la oportunidad cuando fue solicitada, ya que de existir diferencia, la misma se determina mediante un procedimiento de verificación o fiscalización, establecido en el Código Orgánico Tributario; este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en virtud de salvaguardar el debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso de Acción de A.T., considera quien aquí decide, que de conformidad con el criterio de la Sala anteriormente establecido, solo es necesaria la tardanza del ente y la urgencia de la contribuyente para hacer procedente la acción de a.t., por lo que si bien es cierto, que existe un procedimiento administrativo lo cual se desprende de autos, se encuentra dilucidándose lo relativo a la solvencia antes señalada, no es menos cierto que la actora ha cumplido con su deber formal de cancelar la obligación correspondiente, por lo que este sentenciador no encuentra motivo para negarle el derecho a la contribuyente respecto a la expedición de renovación de Solvencia que solicita objeto del presente Recurso y así queda establecido.-

   En consecuencia, este Tribunal Superior, tomando en consideración la jurisprudencia en sentencia de de fecha 20-04-2005, exp.: 2001-0309, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considera oportuno señalar los supuestos de procedencia del A.T., contenidos en los artículos 215 y 216 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece:

   Articulo 215. Procederá la acción de amparo cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver sobre peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en este Código o en las leyes especiales

   Artículo 216. La acción podrá ser interpuesta por cualquier persona afectada, mediante escrito presentado ante el Tribunal competente.

   La demanda especificará las gestiones realizadas y el perjuicio que ocasiona la demora. Con ella se presentara copia de los escritos mediante los cuales se ha urgido el trámite.

   De las disposiciones legales anteriormente transcrita, este Juzgado Superior acoge el criterio de la jurisprudencia anteriormente señalada en el sentido de que de dichas normas se deduce la existencia de los requisitos formales que de manera concurrente, hacen posible la procedencia de la referida acción de a.t., a saber:

4. El ente Tributario debe haber incurrido en una demora excesiva e injustificada en resolver peticiones de los interesados;

5. La demora debe causar un perjuicio al administrado, no reparables por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales.

6. El interesado debe haber urgido el trámite por escrito.

   De lo antes señalado, se desprende que la acción de a.t. procede ante una demora, calificada por el legislador de excesiva, lo cual supone en el interesado la carga de probarlo; Como se desprende de las actuaciones procesales que conforman el presente asunto, en donde se puede constatar las gestiones realizadas por la contribuyente recurrente solicitando la renovación de la Solvencia, la cual acompañó al presente asunto mediante copias simples de su escrito de acción de a.t..

   Del análisis de los alegatos y probanzas que cursan en autos, expuesto por la parte accionante, y por cuanto la vulnerabilidad del derecho conlleva a salvaguardar los intereses y resolver en el lapso legalmente establecido, las solicitudes formuladas por la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), y en virtud de lo dispuesto en los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 2 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referentes al derecho a petición; este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso de Acción de A.T., y así se decide.-

   En consecuencia, se ordena al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), expedir el Certificado de Solvencia hasta el mes de enero de 2009, fecha en la cual consta el último pago realizado, por la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), en virtud de haber quedado demostrado el pago del tributo correspondiente por parte de dicha contribuyente, para lo cual se le concede al referido ente un lapso perentorio de tres (03) días hábiles, so pena de incurrir en desacato judicial y así también se decide.

   En caso de incumplimiento, este Tribunal Superior en virtud del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que la ley garantizará las condiciones jurídicas para que la igualdad ante ley sea real y efectiva; le da a la presente decisión tal carácter para que surta los efectos de solvencia. Y así también se decide.-

   Se ordena librar Boletas de notificación con sus respectivas copias certificadas de la presente decisión definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase.

   Asimismo, se ordena notificar de la presente decisión al BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH) y a la contribuyente AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se anexa copia simple de la referida sentencia.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, a los veinte (20) días del mes de julio año dos mil nueve (2009).Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

   Dr. J.L.P.T..

   LA SECRETARIA,

   Dra. R.C..

   Nota: En esta misma fecha (20-07-2009), siendo las 02:30 P.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

   LA SECRETARIA,

   Dra. R.C.