Decisión nº 1590 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 29 de Septiembre de 2009

En que como arrendatarios tienen el derecho de preferencia para adquirir el inmueble precitado y por tanto, se subrogan al contrato de compra venta.

En que la compraventa efectuada entre los co-demandados, no les es oponible bajo ninguna circunstancia a lo aquí demandado.

En que ellos en su condición de demandantes, lograrán la adquisición del señalado inmueble, en las mismas condiciones, precio y modalidades en que lo enajenaron los accionados.

En que el fallo que resuelva el mérito de la causa, una vez registrado sirva de título de propiedad, en caso que los vendedores no procedan a su otorgamiento.

Que fundamentó la presente demanda en los artículos 7, 33, 42, 43, 47 y 48 ordinal “a”, de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Que estimó la demanda en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (BS/F 60.000,00), cantidad ésta en la cual fue vendido el inmueble objeto de esta acción y la cual se obliga en su condición de parte actora, a consignar por ante el Tribunal en la fecha y oportunidad que se le señale.

Que se reservó las acciones de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la trasgresión.

A los fines de la práctica de la citación de los demandados, señaló como domicilio del ciudadano A.A.P.P., la avenida principal de La Parroquia, casa número 8-87, al lado de Micas Mérida y diagonal con el Colegio Caracciolo Parra y Olmedo, en la ciudad de Mérida, igualmente, como domicilio de la ciudadana N.M.P.P., la avenida 8, esquina con calle 22, número 21-78, Comercial Liss-Mana, de esta ciudad de Mérida y finalmente, de la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, la avenida 16 de Septiembre, pasaje Ruiz, número 7-20, de la Parroquia D.P.d.M.L.d.E.M..

Señaló como su domicilio procesal: la urbanización Las Tapias, calle 12 “Los Mangos”, quinta “Las Rosas”, número 217, de la ciudad de Mérida.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2008 (folios 20 y 21), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en concordancia con el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, admitió la acción por el procedimiento breve, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley y de conformidad con lo establecido en el artículo 883 eiusdem, ordenó el emplazamiento de los ciudadanos A.A.P.P., N.M.P.P. y YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, para que comparecieran por ante ese Tribunal en el segundo día de despacho siguiente, a aquél en que constara en autos la última de las citaciones, a cualquiera de las horas señaladas en la tablilla del Tribunal, a fin de que dieran contestación a la demanda.

Por diligencia de fecha 12 de febrero de 2008 (folio 23), el ciudadano J.R.F.F., debidamente asistido por abogado, confirió poder apud acta a los abogados en ejercicio J.G.V.F. y J.S.F.A., a los fines de que representara sus derechos e intereses en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 04 de marzo de 2008 (folio 28), la ciudadana Alguacil del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, devolvió boleta de citación sin firmar, librada a nombre del ciudadano A.A.P.P., en virtud de haberse negado a firmar la misma, entregándole los recaudos de citación.

A través de diligencia de fecha 04 de marzo de 2008 (folio 30), la ciudadana Alguacil del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, devolvió boleta de citación sin firmar, librada a nombre de la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, en virtud de haberse negado a firmar la misma, entregándole los recaudos de citación.

Mediante diligencia de fecha 04 de marzo de 2008 (folio 32), la ciudadana Alguacil del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, devolvió boleta de citación sin firmar, librada a nombre de la ciudadana N.M.P.P., en virtud de haberse negado a firmar la misma, entregándole los recaudos de citación.

Por diligencia de fecha 10 de marzo de 2008 (folio 34), la abogada J.S.F.A., en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, solicitó la notificación de la parte demandada, de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por medio de auto de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 35), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, acordó la notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que la secretaria de ese Tribunal, librara la correspondiente boleta, en la cual comunicara la declaración del ciudadano Alguacil.

Mediante constancia de fecha 02 de abril de 2008 (folio 39), suscrita por la ciudadana secretaria del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que en fecha 1º de abril de 2008, se trasladó al domicilio de la ciudadana N.M.P.P., y procedió a fijar la boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

A través de la constancia de fecha 02 de abril de 2008 (folio 40), suscrita por la ciudadana secretaria del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que en fecha 1º de abril de 2008, se trasladó al domicilio de la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, y procedió a fijar la boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por constancia de fecha 02 de abril de 2008 (folio 41), suscrita por la ciudadana secretaria del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que en fecha 1º de abril de 2008, se trasladó al domicilio del ciudadano A.A.P.P., y procedió a fijar la boleta de notificación de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante escrito presentado en fecha 04 de abril de 2008 (folios 42 al 46), por la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad número 7.117.318, debidamente asistida por la abogada en ejercicio M.I.V.B., titular de la cédula de identidad número 10.719.973, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 73.702 y la abogada L.M.S.D.G., titular de la cédula de identidad número 17.455.573, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 67.099, y, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., según consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Mérida, en fecha 12 de marzo de 2008, anotado bajo el número 32, Tomo 22, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señaló:

En este sentido señala la parte demandada, que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la demanda interpuesta en su contra, tanto en los hechos como en el derecho en que se fundamenta la acción, razón por la cual procedió a exponer sus razones, defensas y excepciones, en los siguientes términos:

Que de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, opone la defensa previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, en virtud, que mediante varios contratos de arrendamiento suscritos con los ciudadanos J.R.F.F. y M.H.D.F., el primero de ellos, suscrito en fecha 01 de septiembre de 1994 y el último de ellos, suscrito el 1º de marzo de 2002, sus representados dieron en arrendamiento la primera planta o planta baja, de una casa ubicada en la avenida 16 de Septiembre, pasaje Ruiz, distinguida con el número 7-20, del Municipio Libertador del Estado Mérida, constituida por dos habitaciones, un baño, cocina, sala-comedor, lavadero y demás servicios.

Aduce la demandada, que en fecha 18 de abril de 2007, los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., dieron en venta el inmueble antes señalado, a la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Vigía, anotado bajo el Nº 66, Tomo 46, posteriormente registrado por ante el Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, anotado bajo el número 27, Tomo Décimo Quinto, Segundo Trimestre, de fecha 25 de junio de 2007.

Que en dicho instrumento público consta, que la venta consistió en una casa de dos plantas, ubicada en el pasaje R.d.B.C., signada con el número 7-20, de la Parroquia D.P.d.M.L.d.E.M., edificada sobre terreno propio de los vendedores, con un área de 93,36 m2 de extensión y bajo los siguientes linderos y medidas: Frente: con pasaje Ruiz, en una extensión de catorce metros con veinte centímetros (14,20 mtrs), Fondo: con mejoras del ciudadano P.D., en una extensión de catorce metros con veinte centímetros (14,20 mtrs), Costado Derecho: Con mejoras del ciudadano P.D., en una extensión cinco metros con cuarenta centímetros (5,40 mts) y Costado Izquierdo: En una extensión de siete metros con setenta y cinco centímetros (7,75 mts), con la sucesión Peña Dugarte.

Manifiesta la parte accionada, que el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone: “El retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado”.

Que de los contratos de arrendamiento mencionados se evidencia, que la relación arrendaticia versa sobre una parte (planta baja) y no sobre la totalidad del inmueble conformado por una casa de dos plantas, objeto de la operación de venta, por lo que los ciudadanos demandantes, poseen derechos sólo sobre una parte del inmueble.

Que resulta aplicable al caso de autos, la excepción al derecho de preferencia que pudiera corresponder al arrendatario, establecida en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Que al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de octubre de 2005, que en un caso similar al de autos estableció:

…al indicar (la sentencia del ad quem) que la venta del edificio de dos plantas, se hizo en un todo, como unidad, en su totalidad, por lo que al proceder de esa forma el propietario no estaba obligado a notificar la venta a los inquilinos con quienes había celebrado contratos de arrendamientos sobre partes o porciones del inmueble vendido, para que estos pudieran hacer uso del retracto legal y ejercer el derecho de preferencia, por estar expresamente excluido por la norma contenida en el parágrafo único del artículo 6º del decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, lo que consecuencialmente lleva a la desestimación de la presente denuncia por su improcedencia…

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Que en el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 5121, de fecha 16 de diciembre de 2005, señaló:

…Como puede apreciarse, el artículo 49 de la aludida ley, constituye una excepción a la oferta preferente del bien arrendado al arrendatario y al derecho que tiene el arrendatario de subrogarse en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado, excepción que opera cuando existe una enajenación total del inmueble, del cual forma parte el local arrendado. En este sentido la Sala estima que el retracto legal, tal como lo establece el legislador no opera cuando se enajena la globalidad del inmueble, del cual forma parte el local arrendado, puesto que el arrendatario en este caso, no ocupa la totalidad del inmueble sino parte de éste…

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Que demostrada como queda la enajenación total del inmueble, del cual los demandantes ocupan una parte, resulta improcedente el retracto legal arrendaticio solicitado, en virtud de la excepción prevista en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, razón por la cual, interpone la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Señala la demandada, que en fecha 04 de marzo de 2004, ofrecieron en venta a los inquilinos el inmueble arrendado, ratificado tal ofrecimiento, en comunicaciones de fechas 02 de abril de 2004 y 01de abril de 2005, no obstante, ante tales ofrecimientos los arrendatarios en ningún momento dieron respuesta a la notificación hecha, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo en el artículo 44, parágrafo único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Que en vista de la ausencia de respuesta al ofrecimiento señalado, en el mes siguiente se iniciaron las gestiones para efectuar la venta a un tercero y en tal sentido, se acordó la negociación con la señora YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, quien exigió y así se convinieron con ella, que se gestionara previamente por ante la Alcaldía del Municipio Libertador, la compra del terreno por parte de los arrendadores PEÑA PLAZA, sobre el cual se construyó la casa en cuestión, por ser terrenos municipales, la cual se realizó en fecha 18 de abril de 2006.

Que luego se iniciaron los trámites exigidos por el Órgano Municipal, para obtener la autorización de la venta y es así, como en fecha 29 de julio de 2006, la Dirección de Respuesta Inmediata del INPRADEM del Estado Mérida, produjo informe de evaluación a la vivienda, para cumplir con la exigencia hecha por la Alcaldía de Municipio Libertador.

Igualmente manifiesta, que posteriormente, el Concejo Municipal del Municipio Libertador, en sesión de fecha 12 de junio de 2007, aprobó la venta del terreno, para lo cual solicitaron la autorización del Sindico Procurador Municipal, ente éste que emitió la autorización al Registro Público en fecha 21 de junio de 2007.

Que en vista de haber tenido que cumplir con las gestiones y trámites indicados, es evidente que el precio de la venta se modificó, habida consideración de los aumentos producto de la inflación, precio que no obedece al capricho de las partes, sino al avalúo efectuado a la vivienda por el ente público que concedió el crédito a la compradora para adquirir la vivienda, como es, el Instituto para la Vivienda y Hábitat, considerando además, que se trataba de la venta de una casa de dos plantas, con su terreno ahora ya registrado y con autorización del Municipio.

Que habiendo los propietarios PEÑA PLAZA, dado cumplimiento al requisito de la notificación de manifestar su voluntad de vender y no habiendo obtenido respuesta por parte de los arrendatarios, se extinguió para éstos el derecho preferente que les da la ley.

Señaló como domicilio procesal, la calle 22, entre avenidas 3 y 4, Edificio Edipla, piso 1, oficina 1-3 de la ciudad de Mérida.

A través de la constancia de fecha 04 de abril de 2008 (folio 70), suscrita por la ciudadana secretaria del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que siendo el último día para dar contestación a la demanda, se presentó la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, debidamente asistida por las abogadas en ejercicio M.I.V.B. y L.M.S.D.G., quienes actuaron además con el carácter de apoderadas judiciales de los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., a los fines de consignar escrito de contestación a la demanda y formular cuestiones previas.

Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2008 (folios 71 al 76), presentado por los ciudadanos J.G.V.F. y J.S.F.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora en la presente causa, de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, rechazaron y contradijeron la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 eiusdem, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:

Que la excepción invocada en el particular primero del escrito de contestación, no es procedente en el caso de autos, ni la jurisprudencia citada es aplicable a lo aquí demandado, en razón de las siguientes consideraciones:

Que el artículo 6 del derogado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, contenía la normativa sobre el derecho preferencial para la adquisición de los inmuebles arrendados, los requisitos para el ejercicio de tal derecho y remitía al Código Civil para el retracto legal y contenía además, en su parágrafo único, lo siguiente:

…En los arrendamientos de habitaciones, apartamentos u oficinas, que formen parte de un edificio, no será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.

Señalaron, que no obstante la diferente redacción del parágrafo único del artículo 6 transcrito y el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ambas disposiciones tienen idéntico espíritu, como así lo ha sustentado la más calificada doctrina patria.

Que al respecto, el tratadista Dr. E.D.N.A., expresa lo siguiente:

…El artículo 49 establece, que en caso de que se haga una venta en forma global de una propiedad o de un inmueble conformado a su vez por varios bienes inmobiliarios, no surtirá efecto el retracto legal; es decir, que si alguien vende un edificio en su totalidad, que no es una oficina o apartamento, no podrán los arrendatarios exigir el Derecho de Preferencia Ofertiva, ni mucho menos el Derecho del Retracto Legal Arrendaticio…

Adujeron los apoderados demandantes, que tal criterio se sustentó de idéntica manera, en la interpretación del artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, así en el Repertorio Mensual de Jurisprudencia de Última Instancia, del Dr. O.P.T., volumen 6, junio de 1992, páginas 159 a 163, se reproduce parcialmente la opinión del tratadista patrio Dr. Gert Kummerow, quien al interpretar el sentido y alcance del parágrafo único del artículo 6 citado, expresó lo siguiente: “… Veamos el caso mas sencillo, de conformidad con el mencionado parágrafo, cuando el propietario de un edificio, cuyos diversos apartamentos y locales han sido arrendados y pretende vender la totalidad del inmueble, no tiene el deber de notificar a los distintos arrendatarios a objeto de que éstos hagan uso del derecho de tanteo, por cuanto tal conducta no está jurídicamente ordenada. Consecuencialmente, los inquilinos, individual o colectivamente, no podrán retraer, ya que la acción respectiva carecería de un fundamento de validez. (Citado en sentencia del 30/06/1992 del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Expediente número 3908)…”.

Que en igual sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1992, publicada en la Jurisprudencia del Dr. O.P.T., volumen 11, página 152, expresó: “… Por otra parte, al no atacar la formalizante la manera como la instancia estableció y apreció estos hechos, la Sala juzga ajustado a derecho el criterio de la recurrida, porque de una simple interpretación gramatical del parágrafo único del artículo citado, resulta evidente el derecho de preferencia del inquilino para adquirir el inmueble que habita, dentro del marco de la Ley, cuando se trata de lo que la Ley Especial llama “vivienda unifamiliar.” Pero cuando se trata de simples habitaciones, o sea, secciones de una unidad de vivienda, apartamentos u oficinas que formen parte de un edificio, o sea, un inmueble “bifamiliar” o “multifamiliar,” ese derecho no existe…”.

Manifiestan, que de los criterios transcritos se deduce que al inmueble objeto de esta acción, no le es aplicable la excepción propuesta y ello se evidencia en el informe de evaluación de fecha 29 de julio de 2006, producido a solicitud de la compradora, por el Departamento de Repuesta Inmediata de IMPRADEM del Estado Mérida y traído a los autos por los demandados.

Que el referido informe establece, que “se trata de una vivienda unifamiliar” y por cuanto la prueba pertenece al proceso, haciendo uso de la comunidad de la prueba, invocó a favor de sus mandantes, el contenido del mismo.

Que el documento contentivo de la venta realizada a la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, se especifica que le vende unas mejoras consistentes en “una casa para habitación de dos plantas”.

Que el contrato de arrendamiento suscrito por los vendedores demandados de autos y la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 24 de septiembre de 1998, establece en la cláusula “SEGUNDA”, lo siguiente: …“EL ARRENDATARIO” utilizará el terreno para “vivienda familiar…”, además, que es una especie de Título Supletorio sobre las mejoras registradas por los vendedores demandados, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 22 de octubre de 1997, anotado bajo el número 40, Tomo 11, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del referido año, declaran, que construyeron mejoras consistentes en “una casa para habitación familia”.

Que en la ficha catastral de la referida vivienda, signada con el número 02-11-42-80, emanada de la Dirección de Catastro Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, se evidencia que la tipología de la vivienda se clasifica como “casa”.

Que en ninguno de los recaudos traídos a los autos, tanto por los demandados como por sus mandantes, se especifica que el inmueble objeto de esta acción sea un edificio o una vivienda bifamiliar o multifamiliar para que sea procedente la excepción opuesta como defensa previa.

Alega la actora, que la primera sentencia que invocan los demandados, como fundamento de la excepción opuesta, es la número 0534, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de octubre de 2005, expediente número 2005-000324, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, resaltando lo que de ella les interesa, para evitar al juzgador la lectura de párrafos inútiles, la cual anexa para demostrar en primer lugar, que el caso allí decidido no es similar al de autos, como lo afirman los demandados en su escrito de contestación y en segundo lugar, que no es aplicable a este proceso, pues allí se trataba de un edificio de dos plantas con un local comercial y viviendas independientes, perfectamente identificada cada vivienda con los números 14-16 y 14-20 de la nomenclatura urbana y de varios arrendatarios como lo expresa la sentencia.

Que la segunda decisión invocada como fundamento de sus excepciones, es la número 5121, proferida por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, en fecha 16 de diciembre de 2005, expediente número 03-2212, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, la cual no es aplicable al caso de autos como lo expresan los demandados, por cuanto se trata en ese caso, de un inmueble conformado por seis (6) locales comerciales, donde uno de ellos, el número 6, era arrendatario el demandante en retracto legal, por lo que tal jurisprudencia es inaplicable al caso de autos, por cuanto no se trata aquí de un edificio, ni de varios locales, ni de varios apartamentos, sino de una casa para vivienda unifamiliar como ha sido demostrado.

Que respecto a la defensa contenida en el particular denominado “SEGUNDO” del escrito de contestación, resulta improcedente, por cuanto la misma contiene una evidente admisión del derecho que se reclama, pues si fuese improcedente el retracto legal arrendaticio, como lo afirman los demandados, los arrendadores no hubiesen hecho las ofertas preferenciales de venta a que se refiere la defensa en comento, la primera, realizada por la abogado B.B., en fecha 04 de marzo de 2004, la cual expresa: “…En este acto le ofrecemos el derecho de preferencia de adquirir el inmueble en compra-venta por ser las personas que ocupan la casa como arrendatarios y así lo establece la Ley…”.

Que en el particular denominado “TERCERO” de la referida comunicación solicitan a sus mandantes, que “…en caso de no estar interesado en la compra le avise para ofertarla a terceros…”, en el particular “CUARTO”, “…que le permita el acceso a la casa, tanto al copropietario como a personas para enseñarles lo que están vendiendo…”, y finalmente en el particular denominado “QUINTO”, solicitan que, “…en caso de vender el inmueble a otra persona, le hagan entrega formal de la misma desocupada de personas y cosas, así como estar solvente en el pago de servicios…”.

Que tal oferta corrobora una vez mas, la condición de vivienda unifamiliar del inmueble objeto del retracto legal, por lo que haciendo uso del principio de la comunidad de la prueba, invocó a favor de sus representados el contenido del escrito contentivo de la preferencia ofertiva antes mencionado.

Que la segunda oferta de fecha 02 de abril de 2004, expresa lo siguiente: “…tenemos a bien dirigirnos a usted a fin de hacerle la siguiente oferta de venta…tenemos la necesidad de vender el inmueble que hoy ocupa usted en calidad de inquilino, situado en la Avenida 16 de septiembre, Pasaje Ruiz, número 7-20, de esta ciudad de Mérida, por lo que veríamos con mucho agrado de que se quedara en el inmueble hoy objeto de venta…”, le dan un plazo de noventa días y la ofertan por la cantidad de treinta y siete millones de bolívares (Bs. 37.000.000,oo)…”.

Igualmente señala, que haciendo uso del principio de comunidad de la prueba, invocó a favor de sus mandantes, el contenido de la oferta antes identificada y la última oferta de fecha 01 de abril de 2005, le notifican que agotada la prórroga concedida en la anterior oferta, le concedían una última prórroga de sesenta días, para que adquiriesen el inmueble.

Que haciendo uso del principio de comunidad de la prueba, invocó a favor de sus representados, el contenido de la última oferta citada.

Que no es cierto, que las ofertas señaladas hayan extinguido el derecho preferente que otorga la Ley a sus mandantes, en razón de que las mismas no cumplen con los requisitos exigidos para su validez por el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, además, que no dieron cumplimiento al artículo 45 eiusdem.

Que si fuese improcedente el retracto legal arrendaticio, como lo afirman los demandados, la compradora demandada de autos no hubiese hecho la notificación a que se refiere el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, como en efecto la hizo a través de la Notaría Pública Segunda de esta ciudad.

Que tanto la oferta preferencial de venta, como la notificación a que se refiere el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobilarios, representan una admisión del derecho que reclaman sus representados, ya que ambas tienen por objeto dar nacimiento a la adquisición del inmueble por la vía convencional o por la vía jurisdiccional de retracto legal y ésta última nació para sus representados en ambas oportunidades, primero, cuando se les hizo la oferta preferencial, por cuanto la misma no cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 44 eiusdem, y en consecuencia, le era aplicable la última parte del literal a, del artículo 48 ibidem, y segundo, por cuando la compradora demandada, les hizo la notificación a que se contrae el artículo 47 de la misma ley, resultando improcedente la cuestión previa opuesta.

Mediante constancia de fecha 21 de abril de 2008 (folio 98), suscrita por la ciudadana secretaria del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que acordaba agregar el escrito de contradicción a las cuestiones previas presentado por los abogados en ejercicio J.G.V.F. y J.S.F.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora.

Por diligencia de fecha 28 de abril de 2008 (folio 99), la abogada L.M.S., en su condición de co-apoderada judicial de los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., parte co-demandada y la ciudadana YORAXCY CORMOTO CONTRERAS MOLINA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio M.V.B., parte co-demandada, presentaron escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

Mediante escrito presentado en fecha 28 de abril de 2008 (folios 111 al 114), por los abogados J.G.V.F. y J.S.F.A., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron escrito de promoción de pruebas en la presente causa.

Por auto de fecha 28 de abril de 2008 (folio 186), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió en cuanto ha lugar en derecho y salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por ambas partes.

A través de diligencia de fecha 29 de septiembre de 2008 (folio 187), la abogada L.M.S., en su con condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, solicitó se dictara la correspondiente sentencia.

Por auto de fecha 1° de octubre de 2008 (folio 188), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, manifestó, que no profería la sentencia definitiva, en virtud del exceso de trabajo, e hizo saber a las partes, que una vez se dictara la misma se ordenaría la notificación de las partes.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 02 de octubre de 2008 (folios 189 al 211), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró lo que a continuación se trascriben in verbis:

“(Omissis):

… El juicio en el que se suscitó el Retracto Legal Arrendaticios motivo de esta decisión, se inició mediante formal libelo de demanda con sus respectivos anexos, presentado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida para su distribución, en fecha 24 de Enero de 2008, correspondiéndole su conocimiento a este tribunal, siendo incoada por el ciudadano JOSE (sic) R.F. (sic) FLORES, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. V-1.377.054 y de este domicilio, y en nombre y representación de su esposa ciudadana M.H.I.D.F. (sic), venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V-1.871.975, asistido por los abogados en ejercicio JOSE (sic) GREGORIOS (sic) VASQUEZ (sic) FALCON (sic) Y J.S.F. (sic) ARAUJO, venezolanos, mayores de edad, solteros, Inpreabogado números 110.615 y 126.984 en su orden, titulares de las cédulas de identidad números V-10.109.960 y V-15.516.192 respectivamente, mediante el cual incoan demanda por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, contra los ciudadanos A.A.P.P., N.M.P.P. Y YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 3.992.527, V-2.456.493 y V-7.117.318 respectivamente y de este domicilio, constante de (06) folios útiles y (06) anexos en 14 folios (folios 7 al 19).

Por auto de fecha veinticinco de Enero de 2.008 (folio 20 y 21), este Tribunal admite la demanda emplazando a los demandados para que comparezcan por ante el Despacho de este Juzgado en el SEGUNDO DIA (sic) DE DESPACHO siguiente a aquel (sic) en que conste de autos las resultas de su citación, y en la misma fecha se formo (sic) expediente, dándosele entrada con el No. 22.079, se libraron los recaudos de citación a la demandada con sus ordenes de comparecencia al pié y entregándose al Alguacil, el cual procedió a trasladarse a los respectivos domicilios de los demandados y dejando constancia que los mismos se negaron a firmar (folios 28 al 33), las boletas, dejándoles a cada uno los recaudos respectivos. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con el Artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, dispuso que la Secretaria Titular de este Juzgado, libre las correspondiente Boletas de Notificación, trasladándose a los domicilios de los codemandados, procediendo a imponerles de la notificación respectiva, manifestándoles que quedaban legalmente notificados y entregándoles las respectivas boletas de notificación a cada uno (folios 39, 40 y 41).

Al folio 42 al 46, obra escrito con sus anexos en 23 folios de fecha 04 de abril de 2008, suscrito por los Abogados en ejercicio M.I.V. (sic) BARRERA Y L.M.S.D.G. (sic), en su carácter de apoderados Judiciales de las partes demandadas, consignando escrito oponiendo: Cuestiones Previas y Contestando al fondo la Demanda, siendo agregadas a los autos mediante nota de secretaria de fecha 04 de abril de 2008, como costa al folio 70 del presente expediente.

Al folio 71 al 76, obra escrito de fecha 21 de Abril de 2008, suscrito por los apoderados de la parte actora rechazando las cuestiones previas y la defensa subsidiaria que le fueron opuestas por las partes demandadas siendo agregadas a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha en 6 folios útiles y 05 anexos que riela al folio 98.

Al folio 100 al 104, obra escrito de pruebas, de fecha 28 de Abril de 2.008, suscrito por los Apoderados de las parte demandada, en 5 folios útiles, y 02 anexos siendo agregado a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha como consta al folio 110 del presente expediente, siendo admitidas salvo su apreciación en la definitiva por auto de fecha 28 de Abril de 2.008, como consta al folio 187 del presente expediente.

Al folio 111 al 114, obra escrito de pruebas de fecha 28 de Abril de 2008, suscrito por los apoderados Judiciales de la parte actora, siendo agregadas a los autos mediante nota de secretaria de la misma fecha en 4 folio (sic) útil (sic), y 4 anexos en 70 folios, como consta al folio 186 del presente expediente, siendo, admitidas salvo su apreciación en la definitiva por auto de fecha 28 de Abril de 2.008, como consta al folio 187 del presente expediente.

Encontrándose en estado de sentencia, el Tribunal procede a proferirla en los términos que se exponen a continuación.

PARTE MOTIVA

II

La presente controversia quedó planteada por la parte actora en los siguientes términos:

• En fecha primero de septiembre del año 1.994, suscribió conjuntamente con su cónyuge, un contrato privado de arrendamiento por seis (06) meses, prorrogables por igual períodos, con los ciudadanos A.A.P.P. Y N.M.P.P..

• Que dicho contrato ha sido prorrogado en múltiple (sic) oportunidades.

• Que la relación arrendaticia ha tenido por objeto un inmueble para habitación familiar, ubicado en el Barrio Cuatricentenario, Pasaje Ruiz de la Avenida 16 de Septiembre, número 7-20, Municipio Libertador del Estado Mérida.

• Que la relación arrendaticia se prolongó ininterrumpidamente en el tiempo dicha relación arrendaticia por más de trece (13) años hasta nuestros días y los arrendadores han recibido los cánones de arrendamiento mensualmente.

• Que a partir del mes de marzo de 2007, los arrendadores le manifestaron que debía desocupar la vivienda porque estaba en venta y por consiguiente no podían recibirle los pago (sic) del mes.

• Que por tal razón ha estado consignando los cánones de arrendamientos en el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

• Que de acuerdo a lo investigado, pudo comprobar que el Inmueble antes mencionado no lo habían vendido en la oportunidad señalada, y dicha operación la realizaron en Diciembre del 2.007, a la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, mediante documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 25 de Junio de 2.007, bajo el No. 27, a los folios 199 al 201 del Protocolo Primero, Tomo Décimo Quinto.

• Que en cuanto al Derecho, invocan los siguientes Artículos de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios: Artículo 42, el derecho que tiene el Arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa con la condición de arrendatario y establece los requisitos necesarios para ser acreedor de la preferencia ofertiva. Artículo 44, que impone al arrendador el deber que tiene de notificar al arrendatario, mediante documento notariado, su manifestación de voluntad de vender y los propietarios arrendadores en esta oportunidad no cumplieron con lo pautado en el citado artículo, dejando prácticamente ilusorio el ejercicio del derecho preferencial y de retracto legal, generando con tal violación la consecuencia legal sancionatoria contenida en los artículos 43 y 48, literal a) de la mencionada Ley; esto es, el derecho que tiene de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquirió el inmueble arrendado.

• Que en el Petitorio solicitaron a las partes demandadas el convenimiento, o en su defecto sean condenados por este Tribunal en lo siguiente: primero, el derecho preferencial para adquirir el inmueble y por tanto se subrogaron en el contrato de compra venta; segundo, en que la compra venta efectuada entre los demandados, no es oponible, bajo ninguna circunstancia a lo aquí demandado; tercero, en que ellos son quienes adquirirán el señalado inmueble, en las mismas condiciones, precio y modalidad en que los efectuaron los accionados; cuarto, en que el fallo una vez registrado sirva de título de propiedad, en caso que los vendedores no procedan a su otorgamiento.

• Que fundamentan la presente demanda en los artículos 7, 33, 42, 43, 47 y 48 ordinal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Estiman la presente demanda en la cantidad de sesenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 60.000,00), cantidad esta en la cual fue adquirido el inmueble.

• Que se reserva las acciones de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la trasgresión.

• Que señalan como domicilio procesal: Urbanización Las Tapias, Calle 12 “Los Mangos” Quinta “Las Rosas” Numero 217 en la ciudad de Mérida.

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS:

Tal como se indicó en la parte narrativa, la cuestión previa opuesta por los apoderados Judiciales Abg. M.I.V. (sic) BARRERA y L.M.S.D.G. (sic) de los ciudadanos YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, A.A.P.P. Y N.M.P.P., es la contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION (sic) PROPUESTA y SUBSIDIARIAMENTE DEFENSA DE FONDO.

Alegan los oponentes, en síntesis de las cuestiones previas:

• Mediante varios contratos de arrendamientos suscritos con los ciudadanos J.R.F.F. y M.E.d.F. parte demandante, sus representados dieron en arrendamiento la primera planta o planta baja de una casa ubicada en la Avenida 16 de Septiembre, Pasaje Ruiz, distinguida con el No. 7-20 de la ciudad de Mérida. Y señala que en fecha 18 de Abril de 2007, A.A.P.P. Y N.M.P.P., antes identificados, dieron en venta la casa antes señalada, a la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, ya identificada, por documento autenticado por ante la Notaría Pública de El Vigía, bajo el N° 66, Tomo 46, documento posteriormente registrado en Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, bajo el N° 27, Tomo décimo quinto, segundo semestre, de fecha 25 de junio de 2.007, en dicho instrumento consta que la venta consistió en una casa de dos plantas.

• Que el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone: “El retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado”. De los contratos de arrendamiento mencionados, queda claramente evidenciado que el arrendamiento trata sobre una parte del inmueble (planta baja) y no la totalidad del inmueble, es evidente que en este caso, es aplicable la excepción al derecho de preferencia que pudiera corresponder al arrendatario, establecida en el indicado artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

• Las defensas de fondo: Oportunamente en fecha 04 de Marzo de 2.004, sus representados ofrecieron en venta a los inquilinos el inmueble arrendado, y lo ratificaron en comunicaciones de fechas 02-04-2004 y 01-04-2004, pero, no obstante tales ofrecimientos, los arrendatarios en ningún momento dieron respuesta a la notificación hecha por los arrendadores, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 44 del Parágrafo Único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

• En vista de la ausencia de respuesta al ofrecimiento señalado, en el mes siguiente sus representados iniciaron gestiones para efectuar la venta a un tercero, y en tal sentido se acordó la negociación con la señora Yoraxcy Coromoto Contreras Molina.

• De lo expuesto se evidencia que habiendo los propietarios Peña Plaza, dado cumplimiento al requisito de notificación de su voluntad de vender y no habiendo obtenido respuesta de los inquilinos, se extinguió para éstos el derecho preferente que les da la Ley y por tanto, así solicito (sic) lo declare el Tribunal.

IV

Los apoderados judiciales de la parte actora, ya identificados negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes las cuestiones previas opuestas en la oportunidad procesal y exponen los fundamentos de su rechazo en los términos siguientes: (folios 71 al 76 ).

1. Ciudadano Juez, la excepción invocada en el particular primero de la contestación, no es procedente, en razón de las siguientes consideraciones: El Artículo 6 del derogado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, contenía la normativa sobre el derecho preferencial para la adquisición de los inmuebles arrendados, los requisitos para el ejercicio de tal derecho y remitía al Código Civil para el Retracto Legal, y contenía un parágrafo único, sobre arrendamientos de habitaciones, apartamentos u oficinas. La diferente redacción del parágrafo único del Artículo 6 y el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, ambas disposiciones tienen idéntico espíritu como así lo ha sustentado la más autorizada doctrina patria; así, el tratadista Dr. E.D.N.A., al respecto expresa lo siguiente: “El artículo 49 establece, que en caso de que se haga una venta en forma global de una propiedad o de un inmueble conformado a su vez por varios bienes inmobiliarios, no surtirá efecto el retracto legal, es decir, que si alguien vende un edificio en su totalidad, que no (sic) una oficina o apartamento, no podrán los arrendatarios exigir el Derecho de Preferencia Ofertiva, ni mucho menos el Derecho Inquilinario” (El nuevo Derecho Inquilinario, Pág. 234). El tratadista Gert Kummerow, quien al interpretar el sentido y alcance del parágrafo único del artículo 6, del derogado Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, expresó: “...Cuando el propietario de un edificio, cuyos diversos apartamentos y locales han sido arrendados y pretende vender la totalidad del inmueble, no tiene deber de notificar a los distintos arrendatarios a objeto de que estos (sic) hagan uso del derecho de tanteo, por cuanto tal conducta no está jurídicamente ordenada”, (Dr. O.P.T., Pag. (sic) 159 al 163). La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14-11-1.992, se expresó así: “...la Sala juzga ajustado a derecho el criterio de la recurrida, porque de una simple interpretación gramatical del parágrafo único del artículo citado, resulta evidente el derecho de preferencia del inquilino para adquirir el inmueble que habita, dentro del marco de la Ley pero cuando se trata de lo que la Ley Especial llama “vivienda unifamiliar”. Pero cuando se trata de simples habitaciones, o sea, secciones de una unidad de vivienda, apartamentos u oficinas que formen parte de un edificio, o sea, un inmueble “bifamiliar” o “multifamiliar”, ese derecho no existe.

   De los criterios transcritos, se deduce que al inmueble objeto de la acción, no le es aplicable la excepción propuesta, y ello se evidencia en los documentos traídos a los autos por los demandados, distinguidos con la letra H, constante de seis (06) folios útiles y el cual riela del folio 61 al 67.

   Por cuanto dichas pruebas pertenecen al proceso, haciendo uso de la comunidad de la prueba, invocan a favor de sus mandantes el contenido del informe identificado supra. En el mismo orden de ideas, en el documento de ventas, a la demandada Yoraxcy Coromoto Contreras Molina, traído a los autos por los demandados, distinguido con la letra C e inserto al folio 50, se especifica (sic) que le venden unas mejoras consistentes en “una casa para habitación de dos plantas”. En el contrato de arrendamiento, distinguido con el numeral I, se establece en la cláusula Segunda: que “EL ARRENDATARIO”, utilizará el terreno para “vivienda familiar”. En una especie de Título Supletorio sobre las mejoras, registrado por los demandados, distinguido con el numeral II, declaran que construyeron mejoras consistentes en “una casa para habitación familiar”. En la ficha catastral de la referida vivienda, distinguida con el número III, en el cual consta que en la tipología de la vivienda la clasifica como “casa”. En ninguno de los recaudos traídos a los autos tanto por los demandados como por nuestros mandantes se especifica (sic) que el inmueble objeto de esta acción sea un edificio o una vivienda bifamiliar o multifamiliar para que sea procedente la excepción opuesta como defensa previa. En las jurisprudencias invocadas y de las cuales se fundamentaron los demandados; siendo la primera la número 0534, que anexamos para demostrar en primer lugar, que el caso allí decidido no es similar al de autos como lo afirman los demandados en su escrito de contestación de la demanda; y en segundo lugar, que no es aplicable a este proceso, pues allí se trataba de un edificio de dos plantas con un local comercial y viviendas independientes. Con relación a la segunda decisión invocada, número 5121, para explicar que no puede aplicarse como lo expresan los demandados, por cuanto se trata en ese caso, de un inmueble conformado por seis (06) locales comerciales, de uno de los cuales, era arrendatario el demandante en retracto legal, tal jurisprudencia es inaplicable al caso de autos por cuanto no se trata aquí de un edificio, ni de varios locales, ni de varios apartamentos, sino de una casa para vivienda unifamiliar como ha sido demostrado.

2. Con respecto a la defensa subsidiaria, contenida en el particular segundo de la contestación, la misma contiene una evidente admisión del derecho que reclaman nuestros mandantes, pues si fuese improcedente el retracto legal arrendaticio como lo afirman los demandados, los arrendadores no hubiesen hecho las ofertas preferenciales de venta a que se refiere la defensa en comento. En la primera oferta, además de ofrecer el derecho de preferencia de adquirir el inmueble por ser las personas que ocupan la casa, le piden a sus mandantes que: a) en caso de no estar interesado en la compra le avise para ofertarla a terceros; b) le permitan el acceso a la casa, tanto al copropietario como a otras personas para que vean la casa en venta; c) en caso de vender la casa a otra persona, le hagan entrega formal de la misma desocupada y así como estar solvente en el pago. En la segunda oferta, le dan un plazo de noventa (90) días y la ofertan por la cantidad de treinta y siete millones de bolívares, (Bs. 37.000.000,00). La última oferta, le notifican que agotada la prórroga concedida, le conceden una última prórroga de sesenta días para que adquiera el inmueble. Haciendo uso de la comunidad de la prueba, invocan a favor de sus mandantes el contenido de las ofertas antes descritas, distinguidas con los folios 55 la primera, 58, la segunda, 59 y 60 la tercera. No es cierto que las ofertas señaladas hayan extinguido el derecho preferente que otorga la Ley a sus mandantes, ya que no cumplieron con los requisitos para su validez, establecidos en el artículo 44, de la Ley de Arrendamientos, además que no dieron cumplimiento al artículo 45 eiusdem. En el mismo orden de ideas, si fuese improcedente el retracto legal arrendaticio como lo afirman los demandados, la compradora demandada de autos, no hubiese hecho la notificación a que se refiere el artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliario, dicha notificación se encuentra en autos distinguida con el número 4. C) Es incuestionable ciudadano Juez, que tanto la oferta preferencial de venta, como la notificación a que se refiere el artículo 47 citado, representan una admisión del derecho que reclaman nuestros representados, ya que ambas tienen por objeto el dar nacimiento a la adquisición del inmueble por la vía convencional o por la vía jurisdiccional retractiva y esta última nació para sus representados en ambas oportunidades; primero, por cuanto la misma no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliario y en consecuencia le era aplicable la última parte del literal a) del artículo 48 eiusdem; y segundo, cuando la compradora demandada, les hizo la notificación a que se contrae el artículo 47 eiusdem. Por ello resulta improcedente la cuestión previa opuesta, la cual respetuosamente le solicitan declare Sin lugar y declarar Con lugar la acción propuesta con todos los pronunciamientos de Ley.

   V

   Análisis y valoración de las pruebas promovidas por la parte actora, las cuales se valoran de la siguiente manera:

El contrato privado de arrendamiento suscrito en el año 1.997, entre los ciudadanos A.A.P.P. Y N.M.P.P., Arrendadores; y JOSE (sic) R.F. (sic) FLORES Y M.E.D.F. (sic), Arrendatarios. (fue agregado al libelo de la demanda marcado con el numeral “2”). Por lo tanto, este Tribunal considera que el referido contrato de arrendamiento, por ser un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocida su firma, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

A la copia certificada del expediente número 0426, como prueba trasladada, el Tribunal le asigna eficacia probatoria, por tratarse de hechos relacionados con la demanda que se refiere a Retracto Legal Arrendaticio y además, por cuanto las partes que intervienen, son las mismas que litigan en el presente juicio. Sobre éste tipo de prueba, el Tribunal considera conveniente para una mayor claridad de la situación jurídica planteada en este expediente traer a colación; en primer lugar, un criterio jurisprudencial citado por el Procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su tomo III, página 341 y siguientes de su obra “Código de Procedimiento Civil”, de un sentencia de fecha 6 de octubre de 1.964, Gaceta Forense número 46, Segunda Etapa, página 329, que señala:

Las pruebas simples, practicadas en un juicio son admisibles en otro, habido entre las mismas partes, por la razón justificadora de la Ley, pues el carácter de la verdad de las pruebas, entre las partes que la contravierten, se derivan de las formalidades procesalmente cumplidas; por lo que de no constar la inobservancia de esas formalidades, bien pueden apreciarse en un juicio distinto; sin que tenga mayor trascendencia que la acción ejercida en el juicio donde las pruebas fueron apreciadas sea diferente a la ejercida en el otro, ya que las pruebas practicadas formalmente entre las mismas partes, lo buscado es el esclarecimiento de la verdad en el nuevo proceso...

De igual manera, considera este Tribunal, transcribir el criterio sostenido por el antes mencionado autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, quien por su parte señala:

La prueba trasladada, sea a través de una inspección judicial, sea por medio de copias certificadas, no esta sujeta a las reglas de preclusión de los distintos medios probatorios porque se trata de pruebas ya evacuadas. Como las actas originales contenidas de esas pruebas son documentos públicos (cfr comentario al Art. 105), al igual que su certificación por parte del Juez de origen o el acta de inspección judicial extra lítem, el traslado de prueba debe ser calificado como instrumento público y goza del carácter de prueba privilegiada a los fines de su promoción...

Este Juzgado comparte el criterio sustentado por el precitado y eminente Procesalista venezolano, en el sentido, tratándose de una prueba trasladada, (en que este caso particular esta referida a la copia certificada del expediente en cuestión), se está en presencia de un documento público y en consecuencia se valora y se le asigna el valor probatorio a que se contrae los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

El Tribunal observa que al folio 55 al 60, existen correspondencias de fechas 04 de marzo 2004, 02 de abril de 2004 y 01 de abril de 2005, enviada al señor JOSE (sic) R.F. (sic) FLORES por parte del ciudadano A.A.P.P., uno de los co-demandados. En las expresada (sic) correspondencias el ciudadano A.P.P., le informa al señor JOSE (sic) FALCON (sic) FLORES, que el Contrato de Arrendamiento suscrito entre ustedes y su hermana M.P.P., se encuentra vencido desde el 01 de marzo 2004 y que han decidido venderlo y ofrecerle el Derecho de Preferencia de adquirir el inmueble en compra-venta por ser las personas que ocupan la casa como arrendatarios, y que tal comunicación es para darle cumplimiento a lo establecido en la Ley. Igualmente se les notificó sobre los plazos a que tiene derecho y la prórroga concedida, para adquirir la vivienda. Legal y doctrinariamente se ha señalado que las cartas son documentos privados, independientemente de que se señala una diferencia entre las cartas y las misivas, que pudieran ser en cualquier momento dirigidas por las partes en un proceso judicial. En cuanto a las cartas el artículo 1.771 del Código Civil consagra lo siguiente: “Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siendo que en ellas se trata de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan. El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados”. Ahora bien, en cuanto a la valoración de dicha prueba el artículo 1.374 lo señala de la siguiente manera: “La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley y respecto de los instrumentos privados y del principio de la prueba por escrito: pero carecerán de valor las que no están firmadas por la persona a quien se atribuyen salvo que hubieran sido escritas de su puño y letra y remitidas a su destino. El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar”. De todo lo expuesto se deduce, en primer lugar, que se trata de un documento privado; en segundo lugar, que la expresada carta está dirigida por una de las partes a la otra; en tercer lugar, que tal carta trata de la existencia de una obligación; en cuarto lugar, que están firmadas por las partes. Por lo tanto, este Tribunal considera que la referida carta misiva, por ser un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocida su firma, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic), SE DECIDE.

Copia del Informe de evaluación de IMPRADEM, con el objeto de probar que el inmueble objeto de esta acción es una vivienda unifamiliar y no un edificio o una vivienda multifamiliar. Documento este (sic) que no fue impugnado por la parte demandada, y es un documento administrativo emanado de la Administración Pública y que este Tribunal lo valora como tal, es decir, como documento administrativo. Sobre este particular el Juzgado observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 21 de junio de 2.000, al referirse a este tipo de documento señala que:

... El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legalidad (...) el documento administrativo por su carácter no negociado o convencional, no se asimila al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pero, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria si se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil, pues la verdad de la declaración en él contenida hace plena fe hasta prueba en contrario...

Por su parte, la Sala Político-Administrativa, de fecha 2 de diciembre de 1993, que al referirse al documento público, expresó lo siguiente, que a continuación se transcribe:

“En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél (sic) que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes’.

Por otro lado, para esta Corte son Documentos, Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad...".

El criterio antes expresado fue ratificado por decisión de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.V., expediente número 00957.

En consecuencia, este Tribunal le asigna al documento administrativo antes señalado, la eficacia probatoria y el valor jurídico que se desprende del contenido del artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

QUINTO A los documentos públicos: Ficha Catastral, Contrato de Arrendamiento suscrito entre la Alcaldía Libertador y los propietarios arrendadores, que en copia certificada y en copia fotostática obra a los folios 77, 79, 81, se les tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Los cuales tienen como finalidad probar que el inmueble objeto de esta acción es una vivienda unifamiliar y no un edificio o una vivienda multifamiliar. Este tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen el artículo 1.384 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

A los documentos público que en copia certificada y copia fotostática obra a los folios 15 al 19 y folios 12 al 14, respectivamente, se les tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Este tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen el artículo 1.384 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1357 y 1.380 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

VIII

Análisis y valoración de los medios de pruebas promovidos por la parte demandada de la siguiente manera:

Contratos de arrendamientos suscritos con los ciudadanos J.R.F.F. y M.E.d.F., parte demandante, de fecha 01 de septiembre de 1994 y 01 de marzo de 2002, los cuales rielan al folio 10 y 49 del expediente, y que evidencia que el arrendamiento sólo se hizo sobre una parte del inmueble, dejándose constancia que ya fueron valorados anteriormente. Por lo tanto, este Tribunal considera que los referidos contratos de arrendamientos, por ser un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocida su firma, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

Al Contrato de Arrendamiento, este Tribunal considera que el mismo, por ser un documento privado que no fue impugnado por las partes en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocida su firma, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

A los documentos público que en copia certificada y copia fotostática obra a los folios 15 al 19, se les tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Este tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen el artículo 1.384 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

El Tribunal observa que al folio 55 al 60, existen correspondencias de fechas 04 de marzo 2004, 02 de abril de 2004 y 01 de abril de 2005, enviada al señor JOSE (sic) R.F. (sic) FLORES por parte del ciudadano A.A.P.P., uno de los co-demandados. En las expresada (sic) correspondencias el ciudadano A.P.P., le informa al señor JOSE (sic) FALCON (sic) FLORES, que el Contrato de Arrendamiento suscrito entre ustedes y mi hermana M.P.P., se encuentra vencido desde el 01 de marzo 2004 y que hemos decidido venderlo y ofrecerle el Derecho de Preferencia de adquirir el inmueble en compra-venta por ser las personas que ocupan la casa como arrendatarios, y que tal comunicación es para darle cumplimiento a lo establecido en la Ley. Igualmente se les notificó sobre los plazos a que tiene derecho y la prórroga concedida, para adquirir la vivienda. Legal y doctrinariamente se ha señalado que las cartas son documentos privados, independientemente de que se señala una diferencia entre las cartas y las misivas, que pudieran ser en cualquier momento dirigidas por las partes en un proceso judicial. En cuanto a las cartas el artículo 1.771 del Código Civil consagra lo siguiente: “Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la otra, siendo que en ellas se trata de la existencia de una obligación o de su extinción, así como de cualquier otro hecho jurídico relacionado con los puntos que se controviertan. El autor de la carta puede exigir la presentación de ésta a la persona a quien fue destinada o ésta producirla en juicio para los efectos mencionados”. Ahora bien, en cuanto a la valoración de dicha prueba el artículo 1.374 lo señala de la siguiente manera: “La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina por las reglas establecidas en la Ley y respecto de los instrumentos privados y del principio de la prueba por escrito: pero carecerán de valor las que no están firmadas por la persona a quien se atribuyen salvo que hubieran sido escritas de su puño y letra y remitidas a su destino. El Juez desestimará las que se hayan presentado en contravención con la Ley, sin perjuicio de los derechos que correspondan al agraviado por violación del secreto debido a la correspondencia epistolar”. De todo lo expuesto se deduce, en primer lugar, que se trata de un documento privado; en segundo lugar, que la expresada carta está dirigida por una de las partes a la otra; en tercer lugar, que tal carta trata de la existencia de una obligación; en cuarto lugar, que están firmadas por las partes. Por lo tanto, este Tribunal considera que la referida carta misiva, por ser un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni fue desconocida su firma, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, razones por las cuales se da por reconocido dicho documento privado en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic), SE DECIDE.

A los folios 107, 108 y 109 corre documento de venta del terreno por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador a los ciudadanos N.M.P.P. y A.A.P.P., sobre el cual reposan las mejoras de la vivienda de dos plantas y luego vendido tanto el terreno como las mejoras a Yoraxcy Coromoto Contreras Molina, tal procedimiento se realizó de acuerdo a lo convenido con la ciudadana compradora antes mencionada, una vez que no se obtuvo respuesta de los arrendatarios sobre el ofrecimiento de venta en el mes siguiente a la última notificación. A los documentos públicos, este Tribunal les asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dichos documentos no fueron tachados de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

A los folios 61 al 67, corre en autos informe de evaluación hecha a la vivienda por IMPRADEM. Documento este (sic) que no fue impugnado por la parte actora, y es un documento administrativo emanado de la Administración Pública y que este Tribunal lo valora como tal, es decir, como documento administrativo. Sobre este particular el Juzgado observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 21 de junio de 2.000, al referirse a este tipo de documento señala que:

... El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legalidad (...) el documento administrativo por su carácter no negociado o convencional, no se asimila al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pero, en razón de su autenticidad, es decir, certeza de su autoría, de su fecha y de su firma, en lo que respecta a su eficacia probatoria si se asemeja al valor probatorio de los documentos auténticos a que se contrae el artículo 1.363 del Código Civil, pues la verdad de la declaración en él contenida hace plena fe hasta prueba en contrario...

Por su parte, la Sala Político-Administrativa, de fecha 2 de diciembre de 1993, que al referirse al documento público, expresó lo siguiente, que a continuación se transcribe:

En particular define el artículo 1.357 del Código Civil el documento público, como aquél (sic) que ha sido autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un juez o por otro funcionario o empleado público que tenga facultad de darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. El artículo 1.384 atribuye a los traslados y las copias o testimonios de los documentos públicos o de cualquier otro documento auténtico, la misma fe de los originales si los ha expedido el funcionario competente con arreglo a las leyes’.

Por otro lado, para esta Corte son Documentos, Administrativos, aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos documentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y el documento administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad...".

El criterio antes expresado fue ratificado por decisión de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.V., expediente número 00957.

En consecuencia, este Tribunal le asigna al documento administrativo antes señalado, la eficacia probatoria y el valor jurídico que se desprende del contenido del artículo 1.363 del Código Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

SÉPTIMO: Valor y mérito jurídico a las comunicaciones emitidas por el C.M.d.M.L. y por el Síndico Procurador. A los documentos públicos que en copia fotostática obra al folio 68 Y 69, se les tiene por fidedignos tal como lo señala el artículo 429, primer aparte del Código de Procedimiento Civil. Y ASI (sic) SE DECIDE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO.

Siendo la oportunidad para decidir las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, procede el Tribunal a verificar en primer lugar la tempestividad de las cuestiones previas y de su contestación o rechazo, y en tal sentido observa: Estando en la oportunidad para dar contestación a la demanda, la parte demandada opone cuestiones previas las cuales fueron opuestas en fecha 04 de Abril de 2008, en consecuencia las mismas fueron oportunamente formuladas. La cuestión previa invocada es la establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código del Procedimiento Civil, el Legislador ha sido claro al establecer de conformidad con el artículo 351: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”

De lo anterior se desprende que la parte actora, procedió a consignar escrito contradiciendo y rechazando las mismas, así como las pruebas que considero (sic) pertinentes, en consecuencia este Juzgador pasa a determinar si en el caso es procedente o no la cuestión previa interpuesta.

Este Tribunal para resolver observa:

La cuestión previa opuesta por la parte demandada, a través de su apoderado judicial, es aquella contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o la sujeción al alegato de determinadas causales, requiere de texto expreso que prohíba el ejercicio de la acción en el caso concreto. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha sostenido que la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto, la denominada cuestión previa esta dirigida al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que de proceder impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originado de la prohibición legislativa. La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada, por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien -como lo ha indicado reiteradamente la casación - cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. En virtud de ello nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y, por lo tanto, carece el actor de acción. Así, a título de ejemplo, el artículo 1.801 del Código Civil establece que la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta. Ahora bien, la parte demandada señala:

”El Retracto Legal Arrendaticio, es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse en sus mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad, para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones establecidas en el Artículo anterior.

Artículo 49 de la misma Ley prevé que “El Retracto Legal Arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forma parte la vivienda, oficina o local arrendado”

Esta norma sustituye el parágrafo único del Artículo 6 del Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda derogado, el cual señalaba “En los arrendamiento de habitaciones, apartamentos u oficinas, que forman parte de un edificio, no será aplicable lo dispuesto en el presente artículo” es decir no era procedente el derecho de preferencia ofertiva.

Este Artículo mantiene el espíritu del comentado artículo 6 del expresado decreto, pues no da derecho al inquilino cuando el inmueble objeto del arrendamiento sea porción del mismo, ejemplo una habitación, los llamados cubículos, apartamentos u oficinas, que forman parte de un edificio. En consecuencia en estas situaciones no procederá el derecho preferente ofertivo, menos aún el retracto legal arrendaticio, cuando el propietario pretenda enajenar la totalidad del inmueble de manera íntegra o en bloque. “Pero cuando la Ley Especial llama “vivienda unifamiliar”, resulta evidente el derecho de preferencia del inquilino para adquirir el inmueble que habita, dentro del marco de la Ley. Pero cuando se trata de simples habitaciones, o sea, secciones de una unidad de vivienda, apartamentos u oficinas que formen parte de un edificio, es decir, un inmueble “bifamiliar” o “Multifamiliar”, ese derecho no existe”.

Por las razones expuestas, y al no existir texto legal expreso que prohíba el ejercicio de la acción de Retracto Legal Arrendaticio, la cuestión previa contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

El Tribunal pasa a resolver la defensa de fondo y al respecto observa:

Con relación, al derecho a gozar de la Oferta Preferencia (sic), que le concede la Ley de Arrendamiento Inmobiliario a los arrendatarios. Los propietarios demandados en su oportunidad, ofrecieron en venta a los inquilinos el inmueble arrendado a través de una carta, notificación ésta que fue ratificada en dos oportunidades, todo esto en cumplimiento con el Artículo 44 y 45 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Y, no se evidencia en autos la respuesta sobre su aceptación o rechazo por parte de los arrendatarios, incumpliendo así, con el Parágrafo Único del mencionado Artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Observa este Tribunal, que los propietarios co-demandados, notificaron su decisión de ofrecerle a los arrendatarios la preferencia de la venta del inmueble, que ocupan en arrendamiento, y si bien no cumplieron con el requisito del documento notariado, existe la intención, es decir, lo que verdaderamente quieren, desean y aspiran los arrendadores, es que el inmueble quedara en posesión de los arrendatarios; por la (sic) tanto observa este Tribunal que en ese proceder hubo justicia, ya que las notificaciones se realizaron en varias oportunidades, concediéndoles plazos de prórroga para dar sus respuestas y los arrendatarios demandantes estuvieron en conocimiento de la venta antes que cualquier otro, cumpliéndose con la preferencia oferticia de la venta. Pero es que además, tampoco probaron en autos la necesidad de adquirir el inmueble o la intención objeto de esta acción. Razón por la cual, mal podrían los arrendadores, seguir notificando sobre nuevas ofertas de venta a los arrendatarios en vista del silencio de los mismos. En consecuencia, cumplido el objetivo de estar en conocimiento de la venta y en forma preferente, que es lo esencial en este proceso y no la forma de su tramitación; es por lo que en el ejercicio del “control difuso”, aplico la norma constitucional (Art. 257), a través de la cual, la justicia no debe sacrificarse por las formalidades no esenciales. Así se decide.

Por lo cual concluye este Tribunal que la parte actora de autos no goza del derecho de ejercer el Retracto Legal Arrendaticio, por cuanto los demandados trajeron a los autos elementos de prueba que demostraran los hechos expuesto en su escrito de contestación de la demanda y en consecuencia no se hace procedente la presente acción intentada por los ciudadanos JOSE (sic) R.F. (sic) FLORES y M.H.I.D.F. (sic). Y así, se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO (sic) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela la Constitución y sus Leyes, declara:

SIN LUGAR la cuestión previa propuesta por las abogadas M.I.V. (sic) BARRERA Y L.M.S.D.G. (sic), en su carácter de representante judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

SIN LUGAR la demanda sobre Retracto Legal Arrendaticio, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 48, ordinal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en virtud que los Arrendadores dieron cumplimiento al ofrecimiento preferencial de venta a los Arrendatarios según lo contemplado en el Artículos 44 de la mencionada Ley. Y ASI (sic) SE DECIDE.

Por haberse declarado sin lugar la demanda incoada, y de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte perdidosa al pago de las costas procésales (sic). Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal, es por lo que se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto a sus apoderados, haciéndoles saber que una vez que conste en autos la última notificación pasados que sean diez días consecutivos, comenzara (sic) al día siguiente a computarse el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley de la presente decisión interlocutoria. Y ASI (sic) SE DECIDE…”. (Los sic son de este Juzgado).

IV

MOTIVACIÓN DEL

Planteada la presente controversia, cuyo reexamen ex novo fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a dilucidar en esta Alzada consiste en determinar como punto previo, vale decir, antes de pasar a pronunciarse sobre el mérito del asunto, si la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio M.I.V.B. y la abogada L.M.S.D.G., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., en su condición de parte demandada, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, es procedente en derecho, y en tal sentido, deberá confirmar, revocar, anular o modificar la sentencia definitiva de fecha 02 de octubre de 2008, dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, a cuyo efecto este Tribunal observa:

Ahora bien, en virtud del recurso de apelación de que conoce esta Superioridad, interpuesto por los abogados J.G.V.F. y J.S.F.A., en su condición de apoderados judiciales del ciudadano J.R.F.F., contra la sentencia de fecha 02 de octubre de 2008, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, que declaró sin lugar la cuestión previa propuesta por la ciudadana YORAXCY COROMOTO CONTRERAS MOLINA, debidamente asistida por la abogada en ejercicio M.I.V.B. y la abogada L.M.S.D.G., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos A.A.P.P. y N.M.P.P., en su condición de parte demandada, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, sin lugar la demanda de Retracto Legal Arrendaticio, de conformidad con lo establecido en el artículo 48, ordinal “a”, de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en virtud que los arrendadores dieron cumplimiento al ofrecimiento preferencial de venta a los arrendatarios, según lo contemplado en el artículos 44 de la mencionada Ley, condenó en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del referido Código y finalmente, ordenó la notificación de las partes, en virtud de haber sido publicada la sentencia fuera del lapso legal, de conformidad con el artículo 251 eiusdem, su conocimiento por distribución correspondió a esta Alzada y, dada la facultad de examinar el caso planteado, realiza las siguientes consideraciones:

El Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 341: Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos

.

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

1º La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

2º La legitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.

3º La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

5º La falta de caución o fianza para proceder al juicio.

6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

7º La existencia de una condición o plazo pendientes.

8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

9º La cosa juzgada.

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se índica en los artículos siguientes

. (Negritas de este Tribunal).

Igualmente, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios señala:

Artículo 33: Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento, reintegro de sobrealquileres, reintegro de depósito en garantía, ejecución de garantías, prorroga legal, preferencia ofertiva, retracto legal arrendaticio y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía

.

Artículo 42: La preferencia ofertiva es el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condición de arrendatario. Sólo será acreedor de la preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga más de dos (2) años como tal, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cánones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del propietario

.

Artículo 43: El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones establecidas en el artículo anterior

.

Artículo 44: A los fines del ejercicio del derecho preferente, el propietario deberá notificar al arrendatario, mediante documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender. En dicha notificación se deberá indicar el precio, condiciones y modalidades de la negociación.

Parágrafo Único: El arrendatario deberá notificar igualmente al propietario, en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el término de quince (15) días calendario a contar de la fecha del ofrecimiento. Transcurrido este término sin que el arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta

.

Artículo 45: Transcurridos ciento ochenta (180) días calendario después del ofrecimiento de venta a que se refiere el artículo anterior, sin que se hubiese efectuado la venta a terceros, quedará sin efecto dicho ofrecimiento, debiendo en consecuencia, cursarse una nueva oferta al arrendatario para cualquiera otra negociación que se pretendiere celebrar

.

Artículo 46: Cuando un tercero, sea persona natural o jurídica, haga el ofrecimiento de venta en nombre del propietario, deberá acreditar que se encuentra suficientemente autorizado para ello mediante documento auténtico, y determinar con precisión las condiciones establecidas por el propietario para la negociación

.

Artículo 47: El derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquiriente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado

.

Artículo 48: El arrendatario podrá ejercer el derecho de retracto a que se contrae el artículo 43, si se produjeran cualesquiera de los supuestos siguientes:

No se le hubiere hecho la notificación prevista en el artículo 44 de este Decreto-Ley o se omitiere en ella alguno de los requisitos exigidos.

Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus condiciones fueren más favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario

.

Artículo 49: El retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivivenda, oficina o local arrendado

.

Artículo 50: Para las situaciones no previstas en el presente Título, se aplicarán las disposiciones pertinentes contenidas en el Código Civil

.

En este orden de ideas, establece el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil, la cuestión previa referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda.

Así entendemos, que la referida cuestión previa encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida por ante el órgano jurisdiccional, encaminada al ataque procesal de la pretensión mediante el fundamento del formulante de la referida defensa, que de ser procedente, imposibilitaría el mantenimiento del derecho accionado, en virtud de la prohibición legislativa.

Al abordar el tema, la doctrina más autorizada en la materia indica, que las condiciones para el ejercicio de la acción se refieren a:

1) La posibilidad jurídica, es decir, que el derecho conceda la pretensión que se trata de esgrimir y por ende, que no se prohíbo expresamente el ejercicio de la acción.

2) La cualidad o legitimatio ad-causam, es decir, la individualización de las personas que la ley coloca en abstracto como posibles demandantes y demandados y su correlatividad con aquellas personas que se presentan en tal carácter, dentro de la litis.

3) El interés procesal a que se refiere el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas considera quien decide, que el referido ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece dos casos hipotéticos para la procedencia de la señalada cuestión previa, a saber:

1) Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta.

2) Cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales.

En la primera hipótesis de esta cuestión previa, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, se presenta la llamada carencia de acción y se define, como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

La cuestión contenida en el ordinal 11° del artículo 346 comentado, procede sólo cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada, por la persona que coloca la norma como actor, o bien, cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción.

En virtud de ello, nuestra legislación establece diversos casos en los cuales no se da tutela a la situación jurídica que se pretende invocar y por lo tanto, carece el actor de acción.

Ahora bien, resolviendo un caso análogo al que nos ocupa, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario del Estado Nueva Esparta, mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2006, declaró lo que de seguidas este Tribunal in verbis transcribe:

(Omissis):

… II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

Se inicia la presente demanda de RETRACTO LEGAL, interpuesta por el ciudadano R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic), en su carácter de representante legal de OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., en contra del ciudadano M.A.A.H., ya identificados. Recibida por distribución en fecha 2-3-2006 (f.7), admitiéndose en fecha 9-3-2006 (f.40) ordenándose la citación de la parte demandada para que al segundo día de despacho siguiente a que constara en autos su citación a las 11:00a.m., diera contestación a la demanda incoada en su contra.

El día 13-3-2006 (f.42) el abogado J.A.G. acreditado en los autos, consignó las copias simples del libelo de demanda y de su auto de admisión a los fines que fuese elaborada compulsa de citación dirigida al ciudadano M.A.A.H. asimismo indicó haber puesto a disposición del Alguacil los emolumentos necesarios para la realización de la misma.

Por diligencia suscrita en fecha 16-3-2006 (f.43) por el Alguacil de este despacho mediante la cual informó al Tribunal que le fue suministrado el vehículo para la práctica de la citación. Procediendo en diligencia del 28-3-2006 (f.44 al 53) a señalar que no había podido lograr dicha citación en virtud de no haber localizado al ciudadano M.A.A.H. las veces que lo solicitó en la dirección suministrada por la parte contraria.

En fecha 4-4-2006 (f.54) el abogado T.R. acreditado en los autos, mediante diligencia solicitó la citación por cartel de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Acordado por auto de fecha 10-4-2006 (f.69). Librado en esa misma fecha (f.70).

El día 27-4-2006 (f.72) el abogado J.G. acreditado en autos consignó los carteles de citación publicados en los Diarios S.d.M. y La Hora dirigidos al ciudadano M.A.A.H.. (f.73-76).

Por auto de fecha 1-6-2006 (f.78) se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines que se procediera a fijar el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada.

En fecha 29-6-2006 (f.81) compareció la abogada BEATRIZ (sic) E.S. y mediante diligencia consignó el instrumento poder que la acredita como apoderada judicial de la parte demandada y se dio por citada en la presente causa.

En fecha 4-7-2006 (f.84 al 85) tuvo lugar el acto de contestación a la demanda compareciendo a dicho llamado la abogada BEATRIZ (sic) SALAZAR en su condición de apoderada judicial de la parte demandada y en su nombre opuso la cuestión previa del numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que fuera declarada sin lugar en ese misma acto y se fijó el primer día de despacho siguiente a ese día a las 12:00m para que diera contestación a la presente demanda con fundamento en lo establecido en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 6-7-2006 (f.105) se dejó constancia que luego de levantarse el acta para la contestación de la demanda compareció la apoderada judicial de la parte demandada y consignó catorce folios útiles escrito de contestación a los fines que surtiera sus efectos legales.

El día 18-7-2006 (f.120-122) la parte demandante a través de sus apoderados judiciales abogados J.G. y T.R. consignaron escrito de promoción de pruebas a los fines legales con sus anexos. Admitidas por auto de fecha 19-7-06 (f.127 al 128) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

En fecha 19-7-2006 (f.129 al 135) compareció la abogada BEATRIZ (sic) SALAZAR acreditada en los autos consignó escrito de promoción de pruebas con sus anexos a los fines que los mismos surtieran sus efectos. (f.136-243).

Por auto de fecha 20-7-06 (f.244 al 246) se admitieron las pruebas promovida por la parte demandada a través de su apoderada judicial salvo su apreciación en la sentencia definitiva se ordenó oficiar al Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado y al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de este Estado a los fines de evacuar la prueba de informe promovida.

El día 25-7-06 (f.245 al 251) la apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas con sus respectivos anexos. (f.252 262). Admitiéndose por auto de fecha 26-7-06 (f.263 al 264) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Por auto de fecha 26-7-2006 (f.265 al 266) se les aclaró a las partes que una vez constante en autos las resultas de las pruebas de informes promovidas se iniciará el lapso para dictar sentencia.

El día 8-8-2006 (f.170 al 272) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe evacuada por el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. Asimismo el 18-9-2006 (f.273 al 297) se agregó a los autos la prueba evacuada por el Registro Mercantil Primero de este Estado.

Por auto de fecha 18-9-2006 (f.298) se les aclaró a las partes que la presente causa a partir de ese día exclusive comenzaba a transcurrir el lapso de cinco días para dictar la sentencia correspondiente.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia se hace bajo los siguientes términos:

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

A) ACTORA.-

DOCUMENTALES:

1).- Copia fotostática (f.11) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 6-7-1986, anotado bajo el Nro.113, Tomo 24, de donde se extrae que entre el ciudadano J.A.M., I (ARRENDADOR) y la Sociedad Mercantil denominada OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., representada pro (sic) M.D.V.A. (sic) VASQUEZ (sic) (ARRENDATARIA), convinieron en celebrar el presente Contrato de Arrendamiento, sobre un local comercial de treinta metros cuadrados (30Mts2) el cual forma parte de un inmueble de su propiedad, marcado con el N°.9-73, ubicado en la calle Mariño, entre calles Velásquez y San Nicolás en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, donde la arrendataria se comprometía a realizar en el local comercial objeto del contrato a sus propias expensas, un baño con sus respectivos puntos de aguas blancas y negras, instalación de una poceta y un lavamanos, pintura de la fachada y parte inferior del local, colocación del piso del local, puerta de aluminio de dicho local, cuyo contrato tendría una duración de diez (10) años contados a partir de la fecha de protocolización del documento, pudiendo ser prorrogado, concediéndosele además sesenta días sin ejercer su derecho al cobro del canon de arrendamiento a fin de que la arrendataria pueda realizar en el local las referidas bienhechurias, siendo pactado como canon de arrendamiento la suma de (Bs.4.000,00) durante los tres primeros años y a partir del cuarto año se aumentaría a (Bs.5.000, 00) mensual; que a los efectos de dar cumplimiento de las obligaciones contraídas la arrendataria se constituyó en fiador y principal pagador a el Fondo de Comercio denominado GABINETE OPTICO (sic) MARGARITA, S.A., representada por R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic). El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar que el demandante es arrendatario de un bien inmueble consistente en una casa distinguida con el Nro.11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calle Velásquez y San Nicolás local comercial marcado N°.9-73 con una superficie de TREINTA METROS CUADRADOS (30mts2). Y así se decide.

2 ).- Copia fotostática (f.14 al 16) de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 3-6-2002, anotado bajo el Nro.59, Tomo 26, de donde se extrae que J.A.B., en su carácter de apoderado judicial de H.J.S. (sic) ARISTIMUÑO y R.J.A.D.D. (sic), declararon haber notificado a la empresa mercantil OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., representada pro (sic) R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic) la intención que tenía su representada de vender el inmueble constituido por la casa distinguida con el Nro.11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calle Velásquez y San Nicolás local comercial marcado N°.9-73 el cual posee una superficie de TREINTA METROS CUADRADOS (30mts2) que forma parte de un inmueble de su propiedad en su condición de propietaria y legítimas herederas de la Sucesión Aristimuño, notificación que se le hacía en su condición de arrendataria del local comercial, que el precio de la venta lo sería la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.65.000.000, 00) cancelados al pago de contado al momento de la protocolización del documento de venta en la Oficial correspondiente estableciéndose como plazo quince días calendarios para dar contestación a la opción planteada. El anterior documento se valora para demostrar que el abogado J.A.B. en representación de los ciudadanos H.J.S. (sic) ARISTIMUÑO y R.J.A.D.D. (sic) le notificó a empresa mercantil OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A, que su intención de vender el referido inmueble en (Bs.65.000.000, 00) que serían cancelados al momento de la protocolización del documento correspondiente. Y así se decide.

3).- Copia fotostática de comunicación (f.17) de fecha 13 de junio de 2002 emitida por R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic) dirigida al abogado J.A.B., mediante la cual le informa que aceptaba la oferta que se le había formulado en nombre de las ciudadanas H.J.S.A. y R.J.A.d.D. mediante notificación autenticada en la Notaría Pública Segunda de Porlamar el 3 de junio de 2002, bajo el Nro.01, Tomo 14, para adquirir con preferencia la casa distinguida con el Nro.11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño entre calle Velásquez y Calle San N.d.P. por el precio de SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.65.000.000, 00) en efectivo al momento de protocolizarse el documento de venta correspondiente, que solo esperaba por la documentación respectiva que demostrara la propiedad del inmueble, el tracto sucesivo y demás accesorios para la redacción del documento de venta. Comunicación que fue recibida tal como se desprende de recibo 18/06/2002 y firmado ilegible en su parte final. Al anterior documento no se le confiere valor probatorio en virtud que además de que es una reproducción fotostática de un documento privado, consta que la misma emana de parte promovente. Y así se decide.

4).- Copia fotostática (f.18-27) de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 7 de diciembre de 2005, anotado bajo el N°.10, folios 82 al 88, Tomo 20, Protocolo Primero, Cuatro trimestre de 2005, de donde se infiere que los ciudadanos B.J.B.G., H.J.S.A., R.J.A., D.N.T. y N.D.V.C., actuando el primero en nombre y representación de los ciudadanos A.J.A., R.E.A., C.J.A., I.M.A. y J.J.A., la tercera de los primeros nombrados en su propio nombre y representación de E.C.I.D.M., el cuarto en representación de M.T.I.D.N., el quinto de los primeros nombrados en nombre y representación de los ciudadanos J.E.A. CANACHE, YENELIS T.A.C. y R.D.V.A.C., dieron en venta al ciudadano M.A.A.H., los derechos que le correspondían sobre dos (2) inmuebles, donde el primero se encuentra constituido por una parcela de terreno con las bienhechurias sobre el existentes ubicado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., calle Mariño, entre San Nicolás y Velásquez Nro.11, en un área aproximada de Trescientos Catorce metros con Noventa centímetros cuadrados (314, 90m2) cuyas medidas y linderos son: Norte: con casa que es o fue de C.F. en Treinta y Tres metros con Cincuenta centímetros (33,50m); Sur: con casa de la Sucesión Aristimuño Mata en Treinta y Tres metros con Cincuenta centímetros (33,50m); Este: que en su frente con la calle Mariño en Nueve metros con Cuarenta centímetros (9,40m) y Oeste: Con casas que es o fue de la Sucesión G.C., en Nueve metros con Cuarenta centímetros (9,40mts) el segundo de los inmuebles, constituido por la parcela de terreno y las bienhechurias sobre el construida en jurisdicción de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, calle Mariño entre San Nicolás y Velásquez N°.10, en un área aproximada de Seiscientos Catorce metros con Cuarenta y Cuatro centímetros cuadrados (614,44m) y cuyos linderos y medidas son: Norte: con casa del señor C.V. en Treinta y Tres metros con Cuarenta y Tres centímetros (33,43), Sur: con solar perteneciente al señor P.S. en Treinta y Tres metros con Cuarenta y Tres centímetros (33,43m) Este: con la mencionada calle Mariño en fondo de la casa del señor GUEVARA en Dieciocho metros con Treinta y Ocho centímetros (18,38m), el precio de dicha venta lo fue la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL DOS BOLÍVARES (Bs.217.500.000, 00). Que lo hubieron por haberlos heredados de la siguiente manera: los ciudadanos A.J.A., I.M.A., R.E.A., J.J.A. y C.J.A. de su legítimo causante A.A.M., conforme declaración sucesoral expediente 953879 de fecha 29 de marzo de 2001. H.J.S.A. de su legítima causante M.D.L.D.A. conforme declaración sucesoral expediente N°.704642 de fecha 4 de noviembre de 2004. Los ciudadanos R.A., M.I.A. y E.I.A. de su legítimo causante J.S.A.M., conforme declaración sucesoral expediente N°.900920 de fecha 21 de mayo de 1998. Los ciudadanos N.D.V.C., J.E.A., R.D.V.C. y YENELIS ARISTIMUÑO CANACHE, de su legítimo causante J.E.A., según declaración sucesoral expediente N°.980055-A del 21 de mayo de 1198, quien a su vez lo heredó de su legítimo causante J.S.A.M. según declaración sucesoral, expediente N°.90090 del 25-5-1998. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con fundamento en el artículo 1.363 del Código Civil para demostrar que en fecha 7-12-2005 los ciudadanos B.J.B.G., H.J.S.A., R.J.A., D.N.T. y N.D.V.C., A.J.A., R.E.A., C.J.A., I.M.A. y J.J.A., E.C.I.D.M., M.T.I.D.N., J.E.A. CANACHE, YENELIS T.A.C. y R.D.V.A.C., vendieron al ciudadano M.A.A.H. dos bienes inmuebles dentro de los que se encuentra la parcela de terreno y las bienhechurias sobre el construida en jurisdicción de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, calle Mariño entre San Nicolás y Velásquez N°.10, en un área aproximada de Seiscientos Catorce metros con Cuarenta y Cuatro centímetros cuadrados (614,44m) y cuyos linderos y medidas son: Norte: con casa del señor C.V. en Treinta y Tres metros con Cuarenta y Tres centímetros (33,43), Sur: con solar perteneciente al señor P.S. en Treinta y Tres metros con Cuarenta y Tres centímetros (33,43m) Este: con la mencionada calle Mariño en fondo de la casa del señor GUEVARA en Dieciocho metros con Treinta y Ocho centímetros (18,38m). Y así se decide.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

Como fundamento de la presente demanda, la demandante argumentó los siguientes hechos:

- que el 6 de junio de 1986 celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano J.A.M. representación de OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., patrocinada en ese momento por la ciudadana M.D.V.A. (sic) VÁSQUEZ sobre un local comercial de Treinta metros cuadrados (30mts2) el cual forma parte de un inmueble constituido por una casa que está actualmente en ruinas, de su propiedad, marcando con el Nro.9-73 ubicado en la calle Mariño entre calles Velásquez y San Nicolás en Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E..

- que se había establecido en la cláusula tercera del contrato que el tiempo de duración lo sería por diez (10) años contados a partir de la protocolización ante la Notaría respectiva, lo cual había sido el 6-6-1986, pudiéndose prorrogar con treinta días de anticipación si así lo desearan las partes.

- que a partir del vencimiento lo sería el 6-6-1996 las partes acordaron aumentar el canon de arrendamiento en la suma de (Bs.10.000) prorrogándose el contrato (tácita reconducción) por el mismo lapso es decir, (10) años.

- que el 3-6-2002 las ciudadanas H.J.S.d.A. y R.J.A.d.D. a través de su apoderado notificaron la intención de vender el inmueble constituido por la casa distinguida con el Nro,11 y el local comercial ubicado en la calle Mariño, entre Velásquez y San Nicolás, marcando con el Nro.9-73 con una superficie de (30mts2) por el precio de (Bs.65.000.000), lo cual fue aceptado por la arrendataria OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., mediante comunicación dirigida el 13-6-2002 y recibida el 18-6-02.

- que a pesar de haber aceptado la oferta de venta sin justificación alguna, la misma no se materializó por la conducta de los propietarios de la sucesión Aristimuño, quienes se negaron en todo momento a vender el inmueble por el precio que se le había ofrecido, es decir, (Bs.65.000.000) optando ellos venderle al ciudadano M.A.A.H., todos los derechos que les correspondían sobre los dos inmuebles antes señalados siendo el precio total de la compraventa la suma de (Bs.217.500.000) cantidad recibida por los vendedores al momento de protocolizar la venta.

- que el 13-6-2002 la empresa OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., le había manifestado a las representantes de la sucesión Aristimuño, el deseo de adquirir la propiedad con motivo a la oferta hecha, hasta el 7-12-2005, fecha en la cual vendieron los inmuebles, a un tercero, había pasado 3 años, 5 meses 24 días sin que se hubiera notificado nuevamente a la arrendataria, siendo el caso que durante la vigencia del contrato había sido puntual en el pago de las obligaciones derivadas del contrato, principalmente en le (sic) pago del canon de arrendamiento el cual en el año 2005 lo cancelaba a través del procedimiento de consignación en el Tribunal Segundo de los Municipios Mariño y García de este Estado a favor de la sucesión Aristimuño Mata.

Por su parte el accionado al momento de dar contestación a la demanda procedió a señalar:

- que oponían la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante de la actora por no tener la representación que se atribuye, pues el ciudadano R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic) acciona judicialmente y presenta el libelo de demanda pretendiendo actuar con el carácter de representante legal de la empresa OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., a pesar de no ostentar esa condición.

- que el último presidente lo fue R.R.A. (sic) VASQUEZ (sic) designado en agosto de 1992 desde entonces han transcurrido 14 años en consecuencia, al no contemplarse que el presidente permanecería en sus funciones de representación vencido el lapso para el que fue designado, el ciudadano R.A. (sic) cesó en sus funciones en agosto de 2002 y no siendo reelegido por el órgano competente carece de cualidad o legitimidad par actuar como presidente y representante legal de la sociedad anónima y para accionar judicialmente.

- que oponía la cuestión previa del numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil para que se resolviera como punto previo en la sentencia definitiva, ya que rechazaba dicha demanda tanto en los hechos como en el derecho alegado por la actora y formalmente oponían la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.

- que se observaba que la parte demandada M.A.A. el 7-12-2005 adquirió los derechos que le correspondían a los vendedores sobre dos (2) inmuebles antes identificados, no cabía duda que por una parte, acerca de que la arrendataria OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., tiene tomado en arrendamiento un local comercial de 30mts2 y que forma parte de mayor extensión de la vivienda y por otra parte, que la venta, enajenación o transferencia de la propiedad hecha ha sido en forma global sobre la totalidad del inmueble de 314,90mst2 como se determina en el documento de la compraventa.

- que rechazaba en toda forma la demanda instaurada tanto en los hechos como en cuanto al derecho, admitiendo solo la existencia de una relación de arrendamiento iniciada en fecha 6-6-1986 entre OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A. y J.A.M. integrante de la sucesión Aristimuño-Isea-Canache respecto al local de 30 metros cuadrados que forma parte de un inmueble constituido por una casa marcado con el N°.9-73 calle Mariño, entre San Nicolás y Velásquez de la ciudad de Porlamar.

- que el ciudadano R.A. (sic) no ostenta el carácter de representante legal de OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A.

- que negaba que la arrendataria OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., haya ejercido oportunamente el derecho de retracto de subrogarse en lugar del adquiriente del inmueble.

- que negaba, y rechazaba que OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., se haya enterado el primero de febrero de 2006 que los miembros de la sucesión Aristimuño habían vendido el inmueble arrendado a una tercera persona, pues es obvio que como lo dice en el libelo ya se había enterado con mucha anterioridad acerca de los comentarios sobre la venta del inmueble arrendado, solo que fue hasta el 2-2-2006 cuando solicitó y obtuvo copia certificada del documento de compraventa haciendo en consecuencia, caducado la oportunidad para ejercer el retracto legal arrendaticio.

EL RETRACTO LEGAL Y LA OPORTUNIDAD PARA EJERCITARLO

La ley de Arrendamientos Inmobiliarios prevé lo relativo a la preferencia ofertiva y al retracto legal arrendaticio (artículo 42 al 50 ejusdem), estableciendo a que a tal efecto, el arrendatario tiene derecho a ejercer el retracto legal arrendaticio dentro del plazo de cuarenta días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquiriente y, para las situaciones no previstas, igualmente dispone que serán tomadas en consideración las disposiciones pertinentes contenidas en el Código Sustantivo. Ahora bien, sobre esta misma figura del retracto legal el artículo 1.547 del código civil contempla, que el ejercicio de dicha acción se encuentra condicionado a los siguientes hechos: - Una vez efectuada la compra, dación en pago o la venta del inmueble del derecho de retracto, dentro del lapso de nueve días, contados a partir del aviso que en forma obligatoria impone el legislador al vendedor o al comprador a quien tenga el derecho (de accionar el retracto legal inclusive el arrendaticio) o a quien lo represente; -una vez realizada la compra, dación en pago o venta del inmueble arrendado, cuando quien tenga el derecho de accionar el retracto (comunero o inquilino) no se encontrare presente y no hubiere quien lo represente, el ejercicio de la (sic) tal acción tendrá un lapso legal de cuarenta días contados desde la fecha de registro de la escritura. Sin embargo, la Sala de Casación Civil del alto Tribunal en fallo de reciente fecha por considerar que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios y con el propósito de dar cumplimiento a los postulados contenidos en los artículos 26 y 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que “para todos los casos el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación”.

Delimitado lo anterior el tema decidemdum en esta (sic) caso estará centrado en dilucidar primariamente un aspecto, que aunque no fue argumentado por las partes actuantes resulta ineludible su referencia, el cual guarda vinculación con el tramite (sic) que le fue proporcionado a la cuestión previa contemplada en el numeral 3 del artículo 346 del código de Procedimiento civil y la necesidad de reponer en este caso la causa al estado de renovar la celebración del acto de contestación a la demanda, y de seguidas, dependiendo del análisis que se efectúe y de la conclusión a la que se arribe, en torno a la cuestión previa relacionada con la prohibición legal de admitir la acción propuesta. En este caso, al igual que en el anterior, siempre que lo resuelto por el tribunal conlleve a la desestimación de la misma y que por ende, se establezca que en el caso sub estudio no existen causas de orden legal que impidan la admisión de la demanda instaurada se procederá a emitir pronunciamiento sobre la falta de cualida (sic) activa alegada como defensa de fondo y luego, en torno a la procedencia de la acción de retracto legal. Y así se decide.

- LA OPORTUNIDAD PARA OPONER Y RESOLVER LAS CUESTIONES PREVIAS EN LOS PROCESOS INQUILINARIOS.-

Sobre el trámite que debe otorgárseles a las cuestiones previas, de acuerdo al artículo 35 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios en concatenación con el artículo 884 del Código de Procedimiento Civil, se estima que en los juicios que versen sobre la materia arrendaticia el Juez debe conocer las cuestiones previas que se opongan en forma tempestiva en la oportunidad de emitir el fallo definitivo, como punto previo, con excepción de la cuestión previa regulada en el ordinal 1° del artículo 346 eisdem, cuya sustanciación se deberá realizar en cuaderno separado que a tal efecto se deberá aperturar, permitiendo así que el proceso continúe su curso normal hasta llegar al estado de sentencia oportunidad en la cual se suspenderá su dictamen hasta tanto conste en autos la decisión sobre el recurso de regulación de competencia, lógicamente siempre que la parte lo interponga y que el mismo sea tramitado.

Según sentencia de la Sala Constitución del 9 de diciembre de 2005, tomo 1, Pág. 582, las cuestiones previas en los procedimientos inquilinarios se deben regir por el siguiente procedimiento:

…Inmobiliarios establece que el demandado que hubiere opuesto la cuestiones previas de falta de jurisdicción o de incompetencia podrá ejercer el recurso de regulación de la jurisdicción o de la competencia, según corresponda….

(Subrayado del Tribunal)

Quien suscribe la Dra. C.Z.d.M., salva su voto (…)

… De lo expuesto se colige que, de acuerdo con la normativa contenida en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, las cuestiones previas establecidas a partir del ordinal 2° se deciden en oportunidad distinta a la que resuelva la contenida en el ordinal 1°. Ello tiene su justificación en el especialísimo tratamiento que el legislador de arrendamiento quiso darle a esta defensa, con ocasión del cual reguló que “De ejercer las partes el recurso de regulación de la jurisdicción y/o de la competencia contra la decisión que se haya pronunciado sobre la jurisdicción y/o de al (sic) competencia, éstos se tramitaran (sic) en cuaderno separado, y el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que conste en autos la decisión del recurso interpuesto” (parte in fine del aludido artículo 35, destacado nuestro)

Ahora bien, al aplicar la mayoría sentenciadora de manera errada el referido artículo del Código de Procedimiento Civil, subvirtió el proceso, y acabó desconocimiento (sic) al quejoso su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a ser juzgado por su juez natural, pues no se dio el tratamiento estipulado en la norma aplicable (artículo 35 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios), impidiéndole ejercer el argumento de que al ser decidida la apelación que al respecto ejerció el interesado, por el Juzgador de la alzada se hacia inútil la reposición de la causa, pues este último se pronunció acerca de las cuestiones previas desestimándolas.

Olvida la mayoría sentenciadora, entonces, no sólo que el quejoso pudo ejercer el referido recurso, del que definitivamente se le privó, si el juez al cual se le pedía que se declarara incompetente no estima tal pretensión, sino que dicho recurso de haberse ejercido por el quejoso luego de la correspondiente decisión al respecto del Juez de Municipio en la que afirmara su competencia, debía ser resuelto por el Juzgado Superior de la Circunscripción (artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso) y no por la alzada que conoció de la apelación, he allí la flagrante violación principio del Juez natural. De tal modo que, en definitiva, considera la Magistratura disidente que la tergiversación de los hechos acaecidos y la precisamente en ese supuesto que autorizara la aplicación supletoria que permite la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, haya devenido en contraria a derecho y, por tanto, violatoria de los derechos constitucionales denunciados como infringidos…

De acuerdo al criterio precedentemente transcrito, se infiere que la cuestión previa del numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relacionada con la falta de jurisdicción o competencia -que incluye los casos de acumulación por litispendencia, conexión, accesoriedad o continencia- por cuanto una vez opuesta en su debida oportunidad debe dársele un tratamiento especial y distinto al que debe dispensársele a las cuestiones previas restantes, en razón de que una vez opuesta en lugar de diferir el pronunciamiento para el momento de emitir el fallo definitivo, como un punto previo, como ocurre en el caso de las cuestiones previas contenidas en los numerales que van del 2° al 11°, debe tramitarse en cuaderno separado a los efectos de que una vez producida la correspondiente decisión dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 349 eisdem, la misma pueda ser impugnada mediante el ejercicio del recurso de regulación de jurisdicción o competencia - según sea el caso-, sin que dicha tramitación suspenda el curso del proceso, en razón de que de acuerdo a la parte in fine del artículo 35 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario éste deberá continuar su curso normal hasta llegar al estado de dictar sentencia definitiva oportunidad en la cual se suspenderá hasta tanto conste en autos las resultas de dicho recurso.

Este trámite especialísimo que se le da a la cuestión previa del numeral 1° tiene su justificación, tal como lo afirma la magistrada disidente en su voto salvado - el cual comparte esta sentenciadora ampliamente - en que la competencia para resolver en torno a la procedencia del recurso de regulación de competencia le ésta reservada al Juez Superior tal como lo preceptúa el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, y no el Juez que debe conocer como alzada del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo proferido en primera instancia.

En el caso de autos, se extrae que este Juzgado por error involuntario propiciado por el exceso de trabajo que a diario se enfrenta, resolvió la cuestión previa contemplada en el numeral 3° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil en el mismo acto que fue destinado para dar contestación a la demanda, señalando lo siguiente:

…se desprende de la representación legal de la parte accionada fundamentó la cuestión previa opuesta en aspectos que guardan relación con la falta de cualidad activa en razón de que señaló textualmente en el escrito presentado lo siguiente: ….carece de cualidad o legitimidad para actuar como presidente y representante legal de la sociedad anónima y para accionar judicialmente y así solicito sea declarado, lo que - insisto- no puede ser subsanado por la misma persona que ejercicio tal actuación ilegitima de accionar judicialmente en nombre de la persona jurídica que ya no representaba, ni por otra persona que se designe legal y estatutariamente con posterioridad, amén de que, como también consta en el Registro Mercantil, a partir del 21 de marzo de 1996, en acta registrada bajo el N°.308, Tomo III, Adicional 6, esta sociedad de comercio, compañía entró en inactividad, todo lo cual debió ser alegado como sustento de la defensa de falta de cualidad, a los efectos de que se resolviera como un punto previo en la sentencia, tal como lo estatuye el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. Por tal motivo, en virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentada por la apoderada judicial de la parte accionada abogada BEATRIZ (sic) ALAZAR (sic) GÓMEZ. Por consiguiente, se fija el primer día de despacho siguiente a hoy, a las 12:00m para que la parte demandada de contestación a la presente demanda con fundamento a lo establecido en el artículo 885 del Código de Procedimiento Civil…

Como se evidencia en contravención al criterio que sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos se procedió a resolver dicha defensa señalándole al demandado que al contener la misma aspectos que se refieren o se asimilan en mayor grado a la defensa relacionada con la falta de cualidad activa, debía alegarla en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

Sin embargo, resultaría inútil, ineficaz y contrario a los principios constitucionales que reseñan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordenar la reposición de la presente causa a los efectos de subsanar dicha falla por dos motivos, el primero que deviene del hecho de que ninguna de las partes objetó esa actuación, sino por el contrario consta que la actora guardó silencio y la demandada procedió al momento de contestar la demanda a invocar la defensa de fondo relacionada con la falta de cualidad activa y el segundo, que emerge del hecho cierto y comprobable de la simple revisión de las actas procesales que las partes tuvieron la oportunidad durante todos y cada una de las etapas del proceso para hacer uso de todas las defensas y medios probatorios que en resguardo y defensa de sus derechos consideraron pertinentes, sin haber obrado bajo ninguna forma o modalidad disminuciones, fracturas o limitaciones que desembocarán en la infracción de sus derechos constitucionales a la defensa o al debido proceso.

De ahí, que en vista de que la ante dicha circunstancia además de que fue consentida por las partes no generó en ningún caso el menoscabo de los derechos fundamentales de los litigantes involucrados, se concluye que resultaría inútil y contraproducente proceder en este estado del proceso a reponer la presente causa a los efectos de que sea subsanado dicho error. Y así se decide.

LA PROHIBICIÓN LEGAL DE ADMITIR LA DEMANDA

Dispone el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda.

De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:

La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.

En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.880 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta.

2. Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

Sobre este particular, en interpretación del 49 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario la Sala Constitucional mediante sentencia identificada con el Nº 5121 del 16 de Diciembre del año 2005 (exp. 03-2212) estableció lo siguiente:

“…No obstante lo anterior, la Sala considera que decretar la reposición de la causa al estado de la evacuación de la prueba de posiciones juradas, constituiría una reposición inútil por cuanto, puede apreciarse que tanto el Juzgado de la causa, como el de alzada desestimaron la demanda de retracto legal arrendaticio, por considerar que la misma se encontraba incursa en la cuestión previa a que se contrae el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debido a que -según observaron- la demandada vendió la totalidad del inmueble del cual el demandante tenía arrendado el local, por lo que de conformidad con el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el retracto legal arrendaticio no procede en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado.

En este orden, el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece:

El retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivivenda, oficina o local arrendado

.

Como puede apreciarse, el artículo 49 de la aludida ley, constituye una excepción a la oferta preferente del bien arrendado al arrendatario y al derecho que tiene el arrendatario de subrogarse en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado, excepción que opera cuando existe una enajenación total del inmueble, del cual forma parte el local arrendado.

En este sentido la Sala estima que el retracto legal, tal como lo establece el legislador no opera cuando se enajena la globalidad del inmueble, del cual forma parte el local arrendado, puesto que el arrendatario en este caso, no ocupa la totalidad del inmueble, sino parte de éste. De admitirse lo contrario, supondría un perjuicio para el arrendador, quien se vería obstaculizado de enajenar el inmueble –de forma global-, por la obligación que tendría de ofertar los locales que conforman éste a todos los arrendatarios que los ocupa. De este modo, y para proteger el derecho del arrendador el legislador dispuso la excepción contenida en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente (folios 19 al 22 de la segunda pieza) se pudo observar que los ciudadanos G.M.G., J.L.M.V., Oda Villasmil de Montero y M.M. de Madrid dieron en venta a la Sociedad Inversiones Uno C.A., un inmueble constituido por un edificio ubicado en el cruce de la Avenida Bolívar y la Calle M.d.C.O., del Municipio Laginillas del Estado Zulia, edificio éste que se encontraba dividido en seis locales comerciales.

Asimismo se aprecia, que la parte demandante, hoy accionante ocupaba el local No. 6, tal como se desprende de la afirmación contenida en el libelo de la demanda y el contrato de arrendamiento cursante en el expediente (folio 49 de la segunda pieza) celebrado entre los ciudadanos G.M.G. y Calzados París S.R.L.

En este orden, pudo evidenciarse que la parte demandada en el juicio por retracto legal incoado por la hoy accionante, enajenó la globalidad del inmueble, en el que Calzados París S.R.L tenía arrendado sólo un local comercial, a saber el identificado con el No. 6. Ante esta situación, resulta evidente para la Sala que operaba la excepción prevista en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y por lo tanto no procedía el retracto legal arrendaticio.

En este contexto, al constatarse que los Juzgados que conocieron la demanda por retracto legal, desestimaron la misma con fundamento en la aludida excepción prevista en el artículo 49 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la Sala estima que ordenar la reposición de la causa al estado en que se evacue la prueba de posiciones juradas promovida por la hoy accionante, resultaría inútil, habida cuenta que dicha prueba en nada influiría en el dispositivo de la sentencia accionada, dado que como bien lo señalaron los referidos tribunales existía una prohibición de la ley en admitir la acción propuesta. Así se declara.

Finalmente, la Sala quiere precisar que la hoy accionante, en su condición de arrendataria de la fracción del inmueble, objeto de la demanda de retracto, continúa detentando los derechos conforme al contrato de arrendamiento primigenio, pues el adquirente nuevo del inmueble se subroga en la posición del arrendador, lo cual no implica la extinción del contrato de arrendamiento, al contrario, el accionante persiste en su condición de arrendatario hasta que, por las causales establecidas en la ley, se extinga su contrato…( resaltado y subrayado del tribunal)”

Del texto parcialmente transcrito se desprende que por disposición expresa de la ley especial que rige la materia arrendaticia, excepcionalmente el retracto legal es improcedente en los casos en que se enajene la totalidad del inmueble y el arrendatario solo ocupe una fracción del mismo, pues de lo contrario se estaría obstruyendo al arrendador la posibilidad de enajenar su propiedad en forma global, pues estaría obligado a realizar la oferta preferente del bien arrendado a cada uno de los inquilinos que los ocupen. Sin embargo, lo anterior en ningún caso podría involucrar la desprotección del arrendatario ni menos la finalización de la relación arrendaticia a causa de la venta de la totalidad del bien, en vista de que el nuevo propietario automáticamente se subroga en la posición del arrendador hasta que el contrato por los motivos legales se extinga.

Así pues, que establecidos como han sido en este caso los términos de la litis y analizadas las aportaciones probatorias, para resolver sobre lo reclamado y alegado por las partes, lo que corresponde es puntualizar cada uno de los aspectos debatidos en el orden precedentemente señalado y así de la manera más clara llegar a la conclusión final.

En este orden de ideas, se desprende del contenido del contrato de arrendamiento suscrito entre J.A.M. y la sociedad mercantil OPTICA (sic) PORLAMAR, C.A., que el inmueble objeto del arrendamiento lo constituye un local comercial de Treinta metros cuadrados (30mts2) el cual forma parte de un inmueble de su propiedad marcado con el N°.9-73 ubicado en la calle Mariño entre Velásquez y San Nicolás. En consonancia con lo antes señalado, se extrae del contrato de compraventa celebrado entre JESUS (sic) ARISTIMUÑO MATA en su condición de antiguo propietario y arrendador y el hoy demandado, ciudadano M.A.A.H. que uno de los dos (2) bienes que fueron objeto de dicha operación, específicamente en identificado con el número uno, lo conforma una parcela de terreno y las bienhechurias en ellas edificadas, ubicada en la ciudad de Porlamar, calle Mariño entre la calle Velásquez y San N.M.A.M.d.E.N.E., identificado con el Nro.11, con un área aproximada de Trescientos Catorce metros con Noventa centímetros cuadrados (314,90mts2).

Lo antecedentemente enfatizado permite determinar que el inmueble ocupado por el arrendatario – hoy demandante lo constituye un local comercial de treinta metros cuadrados (30 m2) que forma parte de un inmueble de mayor extensión, con un área total que alcanza aproximadamente trescientos catorce metros con noventa centímetros cuadrados (314,90) identificado con el Nº 11, y que asimismo, de acuerdo a las documentales aportadas la venta efectuada entre los antiguos arrendadores y el sujeto contra quien fue propuesta la demanda versó, no sobre el local ocupado por el demandante como arrendatario sino sobre todo el inmueble del cual forma parte el precitado local arrendado. Con lo anterior resulta indudable que en el caso analizado se encuentra consumada la excepción que contempla el artículo 49 de la precitada ley especial que niega en forma categórica la procedencia de las demanda de retracto legal cuando la misma se refiera a casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado. Y así se decide.

Cabe destacar que aún cuando el bien se haya vendido en forma global a otra persona, la parte accionada en su condición de arrendataria conservará o mantendrá esa condición con la única diferencia que radicará en el cambio de sujetos que se produjo a raíz de la venta en la persona del arrendador.

En vista de lo precedentemente decidido resulta innecesario e inoficioso a.l.c.a. la falta de cualidad activa alegada, así como el resto de los argumentos y defensas señalados por las partes en la oportunidad correspondiente. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: