Decisión nº 1002 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 18 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, dieciocho de noviembre de dos mil ocho

197º y 149º

ASUNTO: BP02-S-2007-006662

Visto el escrito contentivo de Solicitud de Medidas Cautelares signada con el Nº BP02-S-2007-006662, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) Civil, en fecha 14-12-2007, por el Abogado J.C.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.966.309 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 100.256, actuando en su carácter de sustituto del ciudadano Procurador General de la República y por ende Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Adscrito al Ministerio de Finanzas, recibida por ante este Tribunal Superior, en la misma fecha antes mencionada y en la cual solicita se decrete la Medida Cautelar de de Embargo Preventivo sobre Bienes Muebles propiedad de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., inscrita ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-31195044-3 e inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, bajo el Nro. 19, Tomo A-55, 3n fecha 30/08/ 2004 y la última modificación o Asamblea Extraordinaria celebrada el 27/02/2007, Y contra de los Responsables solidarios ciudadanos L.J.B. y G.A.S.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.016.512 Y 8.339.175, actuando en sus carácter de Presidente y Accionista el primero y en calidad de socio el segundo, de la contribuyente antes mencionada.

En fecha 17-12-2007, se le dio entrada a la respectiva medida antes mencionada.

Mediante Sentencia Interlocutoria Nº 11, de fecha 18-12-2007, este Tribunal Superior acordó la Solicitud de Medida de Embargo Preventivo solicitado por el abogado J.C.M.S., actuando en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, adscrito al SENIAT Región Nor Oriental, en virtud de encontrarse justificado el riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas a favor de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en concordancia con los artículos 585 y 588 del código de procedimiento Civil. En esta misma fecha, se libró oficio al Juez Ejecutor de Medida de los Municipios F.d.M., S.R., San J.d.G. y J.G.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a los fines de de remitir el respectivo despacho.

Mediante nota de fecha 18-12-2007, se le hizo entrega al abogado J.C.m.S., suficientemente identificado, en su carácter de Representante Legal de la República Bolivariana de Venezuela, el oficio Nº 1922/2007, dirigido al Juez Ejecutor de Medida de los Municipios F.d.M., S.R., San J.d.G. y J.G.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Por auto de fecha 20-12-2007, este Tribunal Superior, se abstuvo de proveer diligencia presentada por el Represente Fiscal, en la cual solicitó a este Despacho se abstenga de devolver los equipos retenidos preventivamente según Acta Nº SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-004.

Por nota de fecha 16-01-2008, se dejó constancia de librar las Boletas de Notificación del Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de notificarles de la decisión dictada por este Tribunal Superior en fecha 18-12-2007. En esta misma fecha se libraron oficios 27/08 y 28/08.

Por auto de fecha 16-01-2008, se agregó y acordó diligencia presentada por la abogada M.D.B., en la cual solicitó copias simples del todo el asunto.

Mediante auto complementario de fecha 17-01-2008, este Tribunal Superior a los fines de mantener los principios del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la citación a la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Tributario y 602 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha se libró Boleta de Citación Nº 36/08, cumpliendo con lo ordenado.

En fecha 30-01-2008, se agregó a los autos instrumento poder consignado por el abogado N.P.G., apoderado judicial de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A.

Por auto de fecha 07-02-2008, se agregó escrito de oposición a la Medida de Embargo Ejecutivo, presentado por el ciudadano N.P.J., apoderado judicial de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A.

En fecha 25-02-2008, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal Superior ordenó agregar escrito de prueba presentado por el ciudadano N.P.J., apoderado judicial de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A.

Ahora bien, estando este Tribunal Superior en la oportunidad procesal correspondiente y a los fines de emitir un pronunciamiento expreso observa:

Señala el abogado N.P.G., apoderado judicial de la contribuyente ALOHA PLAZA C.A., en su escrito de oposición:

“I. La administración Tributaria pretende realizar un cobro de bolívares por la cantidad de Un Millardo Novecientos Ocho Mil Seiscientos Noventa y Cinco Mil Cuarenta Bolívares (Bs. 1.908.695.040,00), pero bajo el argumento de un supuesto lucro producto de una explotación ilícita de actividad de casino y máquinas traganíqueles…….omissis…. La Administración realizó un Acta de reparo signada con la nomenclatura GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG006, conforme la cual, el “sujeto pasivo” dejó de pagar u omitió presentar declaraciones y/o pagos durante os periodos de imposición de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007. La pregunta, ciudadano Juez ¿Si la actividad es ilícita, como califica el Seniat, entonces procede efectuar reparos, y exigir el pago de impuesto? Es como si tratáramos con delincuente o traficantes, y el Seniat inicie contra éstos la imposición de sanciones pecuniarias por no declarar las ganancias productos de su actividad ilícita. Ahora bien, la actividad que en Aloha Plaza se realizaba no era ni fue ilícita, ya que no había en dicho local máquinas, cuya propiedad, tenemos entendido que una empresa de nombre Inversiones Wisi, C.A., otras máquinas son importada o propiedad de World Games 777, y otras empresas, las cuales no guardan relación con Aloha Plaza . La Administración Tributaria pretendió endilgarle a mi representada una propiedad y uso que no detenta sobre máquina alguna, o mesa de juego. Más aún mi representada no ejerce esas actividades por la simple y sencilla razón de no tener la autorización a que se contrae la Ley de Juegos de Envite o Azar, ni ha tramitado permisología alguna, ya que ese no es el objeto de su negocio. Para ello requeriría de una modificación estatutaria. Por lo tanto, mal puede la Administración Tributaria, atribuirle a mi representada una actividad que está no realiza ni ejecuta, calificarla de ilegal, y por tal razón pretender devengar un impuesto. (folio 94 y 95).

2. Notificada como fue mi representada en una misma fecha 22 de Noviembre de 2007, mediante la cual la Administración Tributaria señala que la misma “ha venido desarrollando su actividad económica sin efectuar el pago de impuestos a las actividades de Juegos se Envite o Azar, durante los periodos de imposición respectivos de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007. …..omissis…. La Administración Tributaria no especifica ni señala de manera clara, objetiva y expresa si mi representada omitió declaraciones o pagos correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2007. Se refiere a cuadros anexos, los cuales no se establecen si forma parte de la resolución de Imposición de Sanción, actuaciones distintas que prevén diferentes mecanismos de defensa de parte del sujeto, ello dentro del amplio espectro que tiene toda persona, a saber de carácter moral o natural. Todas las resoluciones las cuales tienen objeto diferente, fueron realizadas en la misma fecha. 1. Acta de Requerimiento, signada con la nomenclatura SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-001; 2.- Acta de Recepción, SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-002; 3. P.A. GRTI/RNO/DF/2007-5907; 4.- Acta de Reparo SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-006; 5.- Acta de Verificación Inmediata, Nro. SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-003; 6.- Acta de Retención Preventiva SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-004; 7.- Resolución de imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RNO/DF/2007-5907-MFG-005; 8.- Acta de Notificación de Clausura; como puede colegirse todas las sanciones todas las sanciones fueron notificadas el mismo día de su imposición, a saber que el 22 de Noviembre de 2007, por lo que al contribuyente se le han vulnerado todos los lapsos a que se contrae el Código Orgánico Tributario para el ejercicio de los mecanismos de derecho de defensa, conforme un debido proceso, lo cual no se observa en el procedimiento por ninguna parte. La Administración Tributaria al proceder a realizar toda una actividad administrativa contra mi representada no le permite ni le deja margen para el ejercicio de su derecho de defensa, vulnerando con ello principios de carácter constitucional.

3. La Administración Tributaria, conforme a sus actuaciones irregulares e inconstitucionales, desplegadas todas en una misma actuación administrativa hace nacer en cabeza del administrado distinta forma de atacar e impugnar esas actuaciones, por lo que se generan a la vez, el ejercicio de recursos de las más variada índole, a saber, recursos jerárquicos escritos de descargo y pruebas, recursos contenciosos tributarios, recursos contenciosos tributarios conjuntamente con recursos jerárquico, lo que incidiría en la posibilidad de tener decisiones contradictoria y por lo tanto inejecutable. El haber notificado a mi representada de al menos siete (7) actuaciones administrativas, sin dejarle posibilidad de defensa, y por tanto el respeto a los lapso procesales, vulneran sobremanera tal ejercicio de esos derechos e imposibilitan demostrar las irregularidades efectuadas por la Administración. Lo anterior es contrario al espíritu, propósito y razón de los recursos a que se contrae el Código Orgánico Tributario.

4. En un nivel del inmueble donde funcionaba Aloha Plaza, C.A., estaban en depósitos varias máquina, cuya propiedad no la detenta Aloha Plaza, C.A., y tampoco estaban en funcionamiento. Sin embargo de las actuaciones administrativas efectuadas de manera ilegal por el Seniat, se levantó un acta dejando constancia del supuesto funcionamiento de esas máquinas y con fundamento a la presunta existencia procedió de manera irrita e ilegal a establecer unos tributos que mal podría pagar Aloha Plaza, C.A., por no tener en servicio dichos equipos, ni la posesión y menos la propiedad sobre los mismos. (folio 97)

5. De otro lado la Administración no cumplió con la disposición de poner a la orden del Tribunal dichos equipos en un lapso de cinco (05) días, y siendo tal medida de carácter temporal, practicada contra equipo y máquinas ajenas ala propiedad de Aloha Plaza, C.A. y al no ponerlos a la disposición del tribunal, conforme lo dispone el código Orgánico tributario, tal actuación viola de manera de flagrante el derecho a la defensa de mi representada y hace nacer en cabeza de mi representada, causándonos gravámenes irreparables ante tal vulneración del derecho de propiedad. Lo más grave aún, es el dejar a mi representada sin la posibilidad de ejercer recursos correspondientes.

6. De la solidaridad legal. La solicitud de la medida cautelar buscó el amparo del artículo 28 del Código Orgánico Tributario para extender la cautela hasta los socios de la compañía. A tal efecto decretó medida de embargo contra el supuesto presidente de la empresa y un socio de la misma. Ahora bien, ciudadano Juez Superior, conforme el acta de asamblea de la compañía registrada por ante el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 12 de Septiembre de 2007, inscrito en el tomo A-91, bajo el Nro. 20, el Presidente de la compañía es R.A.F.W., identificado supra en este escrito de oposición, y conforme el acta de asamblea registrada en fecha 18 de septiembre de 2007, inscrita en el tomo A-93, bajo el Nro. 32, confrme la cual, el único socio de la empresa es R.A.F.W., propietario del cien por ciento de las acciones de la compañía, la cual no tiene otros socios que el único propietario antes mencionado. En razón de lo anterior mal podría sostenerse una cautelar contra personas que no detentan ni cargos en la administración de la compañía ni son socios de la misma, ya que incluso el ex socio G.S., vendió sus acciones conforme acta de asamblea inscrita bajo el número 7, tomo A-15, de fecha 26 de Febrero de 2007, así como del acta de asamblea de fecha 6 de Marzo de 2007, inscrito bajo el número 1, tomo 20, por antes el tantas veces mencionado registro mercantil, por lo que el ciudadano G.S. dejó de ser socio de la compañía contra el presunto presidente de la compañía y el socio de la misma, quienes no detentan tantas posiciones ni puesto, deberá ser revocada antes de que se generen daños y perjuicios.

Por tanto, luego del análisis de las actas procesales que conforman la presente Solicitud de Medida Cautelar este Tribunal Superior en virtud de la revisión realizada señala:

En relación al punto I y IV.: Consta en el escrito de oposición interpuesto por el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, que la Administración Tributaria pretende cobrar un impuesto a una supuesta explotación ilícita de actividad de casino y máquinas traganíqueles. Ahora bien, si bien es cierto, que de las actas procesales se desprenden documentos en los cuales se demuestra que existen las empresas Inversiones Wisi, C.A. y World Games 777, y que las mismas contiene operaciones con máquinas traganíqueles, a las cuales hace mención las contribuyente recurrente en su escrito de oposición; también es cierto que no existe ningún documento en el cual conste que la referida contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., funge como depositaria de las máquinas traganíqueles y tampoco consta en autos la titularidad de las empresas importadoras, ya que para el momento que se solicitara la medida cautelar, no se evidencia quienes son los titulares e dichas máquinas; en consecuencia este Tribunal Superior desecha dicho argumento. Y así se decide.

En cuanto al Punto II, III y V.: en la cual menciona el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, que la Administración Tributaria le cercenó el derecho a la defensa, por cuanto emitió y notificó el mismo día siete (07) Resoluciones a la contribuyente recurrente, así como al no poner a la orden del Tribunal dichos equipos llámese maquinas traganíqueles en un lapso de cinco (05) días, conforme lo establece el Código Orgánico Tributario; este Tribunal Superior considera que dicha disposición no se ajusta al caso, por cuanto la misma tenía que haber sido resuelta en sede administrativa. Y así se declara.

En relación al Punto VI: En relación a los responsables solidarios este Tribunal Superior observa: El artículo 28 del Código Orgánico Tributario vigente establece:

“Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

….omissis…

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

De la norma transcrita se desprende que toda persona natural es responsable de todos los actos que se deriven dentro de una organización e incluso según el parágrafo segundo del artículo in comento establece que la responsabilidad subsistirá respecto de los actos a que hubiere ejecutado durante la vigencia de la representación, aún cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de administración o disposición. En este sentido se desprende de autos que efectivamente el ciudadano G.S.S., no posee relación alguna con la contribuyente recurrente en el momento de la fiscalización, por cuanto se demuestra con claridad que el ciudadano antes mencionado vendió sus acciones en el mes de febrero de 2007, es decir, seis (06) meses antes del periodo fiscalizado los cuales corresponden a los meses mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007; por que este Tribunal Superior exime de toda responsabilidad solidaria al ciudadano G.S.S.. Y así también se decide.-

Por todo lo antes expuesto y en virtud de conservar los principios del derecho a la defensa y al debido proceso estipulados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley PARCIALMENTE CON LUGAR, la oposición planteada por el apoderado judicial de la contribuyente ALOHA PLAZA, C.A., ciudadano N.P.J., en consecuencia: Se exime de responsabilidad solidaria al ciudadano G.S., suficientemente identificado en autos.

Se ratifica la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente ALOHA PLAZA C.A. y el responsable solidario, ciudadano: L.J.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.016.512, actuando en su carácter de Presidente y Accionista, de la contribuyente antes mencionada, hasta cubrir la suma de BOLIVARES CUATRO MIL OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.008.259.584,00) cantidad esta que comprende el doble de la suma demandada más las costas y costos del proceso calculadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) de la cantidad demandada, la cual asciende a la suma de BOLIVARES CIENTO NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESEN TA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUATRO CON CERO CENTIMOS (Bs. 190.869.504,00). En caso de tratarse de cantidades líquidas y exigibles de dinero, se embargará hasta la suma de BOLIVARES DOS MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CERO (Bs. 2.099.564.544,00) cantidad esta que comprende la suma liquida demandada más las costas antes indicadas.

Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio y anéxele copia certificada de la presente decisión Asimismo se ordena la notificación de la contribuyente y del ente fiscal, a quien se ordena librar Boleta de Notificación con las inserciones pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de le Región Oriental. Barcelona, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. J.L.P.T..

La Secretaria,

Abg. R.C..

Nota: En esta misma fecha (18/11/2008), siendo las 10:45 a.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. R.C..

JLPT/RC/gi