El deber y los delitos de corrupción administrativa
| Autor | Carlos Simón Bello Rengifo |
| Páginas | 309-343 |
Capítu lo
El deber y los delitos de corrupción administrativa
A
La discusión teórica en materia de autoría y participación ha sido el esce-
nario básico para el desarrollo de teorías que buscan dar solución justa a
situaciones concretas de participación, en especial en aquellos casos en los
cuales el ordenamiento jurídico carece de respuesta o es insatisfactoria.
La teoría de los delitos de infracción de deber, germinada precisamente
por este tipo de problemas y al menos en sus inicios, se dirigió a interac-
ciones criminales en los cuales uno de los elementos era el funcionario
público que realizaba el injusto en el área de su actividad, pero sin ejecu-
ción material de la acción constitutiva del hecho. Es por esta razón que su
inclusión en este estudio es insoslayable.
Para su más clara introducción, paso a plantear el tema de la participación,
donde se gestó.
1. E C P
El artículo 83 establece que «cuando varias personas concurren en la
ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los
cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho
perpetrado». A continuación reza que la misma pena se le aplica a los que
han «determinado a otro a cometer el hecho».
El siguiente dispositivo expresa que la misma pena, pero rebajada en la
mitad, se le aplica a los que hayan participado de cualquier modo: «1.º Ex-
citando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia
310 C S B R
y ayuda para después de cometido. 2.º Dando instrucciones o suminis-
trando medios para realizarlo. 3.º Facilitando la perpetración del hecho
o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o
durante ella».
A continuación, se lee: «La disminución de pena prevista en este artículo
no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos espe-
cicados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho».
No hay duda de que nuestra legislación adoptó, como muchas otras –la
española, por ejemplo–, el sistema de la participación que requiere de
la accesoriedad, en vez del sistema unitario seguido en Italia y Austria402.
2. A
Todo lo antes expuesto, apareja interrogantes cuando, teniendo presente
el principio de legalidad403, con la realización en colectivo de la conducta
que constituye –junto a otros elementos– el injusto, bien sea porque todos
ejecutan la conducta nuclear, o porque en la división del trabajo, algunos
ejecuten las periféricas, máxime cuando la empresa del delito se distribuye
entre intranei y extranei.
La interrogante versa en primer término, acerca de quién responde pe-
nalmente y quién no, y, en segundo lugar, sobre los fundamentos de tal
respuesta y sus consecuencias, sean dogmáticas –coherencia o consistencia,
conceptuales y teóricas– o político-criminales, por la mayor o menor
400 Esta teorí a se basa en la equivalencia de condiciones y a la amplitud que se le conce-
dió a la causal idad en el Derecho Penal, pero no es capaz de sustentars e ante un de-
recho positivo que establezca d istinto tratamiento según di símiles aportes al hecho.
Cfr. S S , Alber to: Autoría y participación. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, 1998, p. 48.
401 Artículo 1 del Código Penal: «Nadie podrá ser castigado por un hecho que no
estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no
hubiere establecido previamente».
C 311
realización de justicia material o por el logro o no, de determinados nes
o funcione s extrajurídic as.
Considero que la consecuencia de impunidad cuando hay intervención de
extranei ha generado soluciones disímiles en su fundamentación, aunque pu-
diera haber coincidencia en la punición. El tema se agudiza cuando se agreg a
la afectación a bienes jurídicos intangibles, institucionales o ideales.
Estas consideraciones son pertinentes en el área del presente estudio,
pues se afecta un bien intangible, como quiera que se le dena, re-
presentado en el sintagma y concepto de la Administración Pública
o Cosa Pública, términos que si bien no signican exactamente lo mismo,
si guardan una anidad semántica que con cierta licencia, los hago inter-
cambiables en procura de una economía del desarrollo discursivo.
La impunidad en materia de delitos de corrupción, incluso en los casos
teóricamente fundados –otra cosa es la impunidad patológica–, puede
percibirse como un resultado injusto por la desprotección a bienes
o instituciones importantes para la salud social y la preservación de su in-
tegridad, sin dejar de mencionar que dicha impunidad puede ser un factor
de descrédito del orden jurídico penal ante la comunidad, lo que de suyo es
grave, pero más grave en casos de corrupción que de por sí socavan el tejido
democrático de la sociedad, potenciada de este modo por la incapacidad de
una respuesta jur ídica esperad a.
Otra situación que plantea la regulación legal es que no ofrece una deni-
ción de autoría, ni de participación, apenas, enuncia los verbos «concurrir»,
«perpetrar» y «cooperar»402 , requeridos de una semántica jurídica que per-
mita su aplicación para la solución de casos, pues si bien la teoría formal
402 Los sustantivos contribuyen en menor medid a a denir la idea, sobre todo porque
el Derecho Penal es de hecho y no de autor. Para denir los conceptos , no todos por
supuesto, se requiere determinar l a conducta que los constituye, y luego derivar sus
característ icas, funciones, fundamentos y consecuenci as.
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