REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, veintiocho (28) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018).
208° y 159°
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.473.331.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: las abogadas LAURA CAPECCHI D, y GIOCONDA YASELLI P, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 32.535 y 18.205.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL CHACAO.
MOTIVO: QUERELLA (Destitución).
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 006819.
-I-
Mediante escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por las abogadas LAURA CAPECCHI D, y GIOCONDA YASELLI P, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 32.535 y 18.205, en su carácter de apoderada judicial del ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.473.331, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial (DESTITUCION) contra el Acto Destitución contenido en la Resolución 0005-10 dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL CHACAO, publicado en fecha 19 de agosto de 2010.
En fecha nueve (9) de diciembre de 2010, se le dio entrada y cuenta al Juez.
Por auto de fecha 15 de diciembre de 2010, se admitió la querella, y en fecha 10 de enero de 2010, se ordenó la citación del presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Mediante diligencia de fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte querellante, consignó documentos fundamentales de la querella.
En fecha 4 de marzo de 2011, se libraron los oficios de notificación Nros. 11/0221, 11/0220 dirigidos a los ciudadanos PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO DE MIRANDA, y ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO DE MIRANDA.
En fecha 17 de marzo de 2011, el Alguacil adscrito a este Órgano Jurisdiccional consignó copias de los oficios 11/0221 y 11/0220, dirigidos a los organismos antes mencionados, debidamente firmados y sellados.
El 12 de abril de 2011, compareció ante este Tribunal la representación judicial de la parte querellada, y consignó escrito de contestación constante de dieciocho (18) folios y cuatro (4) anexos.
En fecha 09 de mayo de 2011, tuvo lugar el acto de la audiencia preliminar en la presente causa, compareciendo la representación judicial de la parte querellante.
El 24 de mayo de 2011, tuvo lugar el acto de la audiencia definitiva en la presente causa, compareciendo la representación judicial de la parte querellante.
Por auto de fecha 19 de septiembre de 2018, quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la causa.
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La representación de la parte querellante alegaron lo siguiente:
Negaron, rechazaron y se oponen a los elementos de hecho y derecho contenido en el acto administrativo 0005-10, y solicitamos a este Tribunal tenga a bien decretar la Nulidad Absoluta del acto de Destitución y del Procedimiento llevado en absoluta ausencia del querellante configurándose una violación absoluta de las garantías y derechos constitucionales y de Tratados Internacionales.
Alegaron que, “En fecha 10 de a[gosto] de 2009, prest[ó] la debida colaboración al funcionario Eduardo Escalona, al funcionario Detective Sánchez Coa, cuando el mismo se encontraba en reunión con el Supervisor de Motorizados de esa noche Detective Saviñon, indicándole a su Superior Jonathan Sánchez Coa, con quien se encontraba acoplado en funciones de patrullaje motorizado a los fines de comprar cena…”.
Indicó que, “la Empresa Expresos Ejecutivos de Autobuses, ubicada en Bello Campo, Municipio Chacao, solicitó presencia policial por cuanto se hallaban varios ciudadanos que se trasladan desde Caracas hasta Ciudad Bolívar, en actitud sospechosa, quienes se localizaban transportando grandes cantidades de dinero, y que días antes estaban trasladando igualmente grandes cantidades de dinero, que según funcionarios Bancarios eran de 400 a 600 MILLONES DE BOLIVARES dos y tres veces por semana. Por autorización expresa del Supervisor, y llamado a Transmisiones por [su] Superior, (tal y como se desprende de la declaración del mismo) interviene en el procedimiento…”.
Que, “una vez que llegamos llega[ron] al Terminal, [su] Superior dej[ó] el Canal libre de transmisiones, que había solicitado antes, sin efectos ya que los ciudadanos NO ESTABAN ARMADOS, con lo cual no estaba en peligro nuestra integridad. Se les solicitó que enseñaran el contenido de los maletines que portaba, ello en presencia de un funcionario de la Estación que además nos lleva a un lugar para la practica la revisión, percatándonos que los mismos llevaban adheridos a su cuerpo PACAS DE DINERO EN EFECTIVO, que señalaron ser 80.000,00, y procedimos a requerir de los mencionados ciudadanos la justificación del traslado de tan altas sumas, señalaron ser para el pago de Nominas de la Empresa para la cual laboraban, razón por la cual luego de realizar la revisión personal de los mismos, en el lugar que los funcionarios de la Empresa privada nos indicaron, se dejaron partir hacia su destino final…”. (Mayúsculas del escrito).
Señalaron que, “se encontraban con los ciudadanos una ciudadana, a quien NO SE LE HIZO REVISIÓN CORPORAL ALGUNA, por parte de [su] persona ni de [su] pareja, YA QUE ELLA LA MISMA SE ENCONTRABA CUSTODIADA POR ESCALONA MORALES EDUARDO, QUIEN AL IGUALMENTE PRACTICA LA REVISIÓN DE LOS CIUDADANOS, pero es el caso NUNCA FUE OBJETO DE CHEQUEO NI DE REVISIÓN CORPORAL, tal y como erróneamente pretenden hacen ver en el acto de destitución, y cuya revisión fue debidamente observada por funcionarios Expresos Ejecutivos de Bello Campo, aunado a que en el lugar que se encontraba la misma HABIAN VARIOS FUNCIONARIOS OBSERVANDO EL PROCEDIMIENTO”. (Mayúsculas del escrito)
Que, “tal como lo indico el Juez Superior Penal (Corte de Apelaciones), al decretar la NULIDAD DE TODAS LAS ACTAS Y DECLARACIONES DE TESTIGOS, la veracidad de la preexistencia de ese dinero quedaba en tela de juicio, ya que no es una práctica comercial común que se traslade una nómina desde Caracas en efectivo ya que para eso los bancos ofrecen cuentas Nominas para los Trabajadores y transacciones Bancarias más seguras”.
Asimismo indicaron que, “se presento un tercero ROMER ROMERO LUIS, denunciando que se les había despojado a los ciudadanos de su dinero, hecho QUE NO QUEDO PROBADO, QUEDANDO ANTE LA JUSRISDICCIÓN PENAL CUESTIONADOS Y DESVIRTUADA SU CREDIBILIDAD, razón por la cual SE ANULA TODO LO ACTUADO EN VIA PENAL. Por cuanto el TRIBUNAL PENAL DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACCIÓN PENAL POR LA FISCAL CON LAS MISMAS PRUEBAS EN LA CUAL LA POLICÍA BASO SU DECISIÓN, procedió la institución al encontrarlo en LIBERTAD, a tramitar el expediente AUN Y CUANDO EXISTIA UNA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODOS Y CADA UNOS DE LOS ELEMENTOS CON LOS QUE AHORA PRETENDEN DETERMINAR UNA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, tratando de hace ver que no redactamos los llamados Reporte de Criminalidad, el cual si fue redactado, y tratando además de hacer ver no cumplieron ordenes ni la ley referente a la revisión personal que se les efectuara en el sitio…, en la vía penal no se les imputo haber obrado en contra de los artículos 205 y 206 del COPP. (sic)…”. (Mayúsculas del escrito)
Refirieron que, “…en fecha de 07 de diciembre de 2009, es publicada en gaceta nacional la nueva LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION POLICIAL, que viene a ocupar desde la fecha de su publicación, por mandato expreso de la misma, todo lo referente a la función del policía y sus relaciones laborales”.
Citaron los artículos 7, 24, 49, 25 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 101 y 103 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Explicaron que, “…NO EXISTE NINGUNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUE SEÑALE EXPRESAMENTE TODOS LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS BAJO LA VIGENCIA DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA QUE SEGUIRÁN EN SU CURSO BAJO ESA LEY, en consecuencia ordena el legislador LA APLICACIÓN DEL INMEDIATO A TODOS LOS PROCESOS QUE SE ENCONTRABAN EN TRÁMITE PARA LA FECHA 07 DE DICIEMBRE DE 2009, ya que la misma trató de corregir las ARBITRARIEDADES Y ABUSO EN EL EJERCICIO DEL PODER SANCIONATORIO EMANADO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por parte de las Oficinas dependientes de Recursos Humanos,…”.
Relataron que, “A los fines de no violar el Debido Proceso ESTABA OBLIGADA LA INSTITUCIÓN POLICIAL a Adecuar el procedimiento iniciado a los preceptos legales de carácter OBLIGATORIO señalados en la novísima ley funcionarial, y en efecto a ceñirse al procedimiento señalado para la DESTITUCIONES, en referencia de el envío de lo actuado conforme al Estatuto, o sea, hasta la finalización del lapso probatorio, al CONSEJO DISCIPLINARIO, UNICO ORGANO CON FACULTADES PARA DECIDIR SOBRE LA DESTITUCIÓN, y cuya decisión es vinculante para el Director de la Policía”.
Alegaron que, “no existe en ninguna parte del expediente administrativo AUTO EXPRESO POR PARTE DE LA OFICINA DE COPNTROL DE ACTUACIONES POLCIALES, que viene a sustituir a la extinta Dirección de Asuntos Internos, INDICANDO QUE VISTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY, SE SEGUIRIA EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO en los artículos 96, 97, 98, 101 y la aplicación del 102 de manera concatenada por mandato expreso de la ley con lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del escrito)
Que, “desde el 7 de diciembre cuando entra en vigor la nueva ley, debía ser aplicado el procedimiento toda vez que crea una Institución Nueva representada por el CONSEJO DISCIPLINARIO, y la aplicación de las MEDIDAS DE ASIENTENCIA VOLUNTARIA Y OBLIGATORIA, medidas estas creadas a los fines de evitar medidas arbitrarias o excesivas a los funcionarios policiales, con miras a reeducar las conductas que constituyan faltas a los fines de proteger la Estabilidad Laboral”. (Mayúsculas del escrito)
Citaron el numeral 3 del artículo 93, el numeral 3 y 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes al incumplimiento, y la omisión o retardo de la Función Pública en la medida de Destitución.
Manifestaron que, “…fue despojado de una instancia netamente policial, CONSEJO DISCIPLINARIO, Cuerpo colegiado e imparcial, para valorar y decidir si procedía o no la más grave de las sanciones, o si al contrario procedía una Medida de Asistencia Obligatoria visto que nunca habían sido objeto de amonestaciones por las causales alegadas en la motivación del acto, y precisamente las Medidas de Asistencias son controles previos al ejercicio de la función policial a los fines de que los funcionarios puedan RECTIFICAR ERRORES COMETIDOS EN EL EJERCICIO DE SUS CARGOS, como lo es efectivamente la INOBSERVANCIA DE ORDENES EN UN MOMENTO DADO, (…). Tampoco aparece que se me hubiesen aplicado las circunstancias atenuantes contempladas en la ley…”. (Mayúsculas del escrito)
Citaron los artículos 80, 82 numeral 1 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indicaron que, “AL MOMENTO QUE EL DIRECTOR DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DECIDIÓ TOMAR UNA DECISIÓN SIN LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO, SU VALIDEZ FUE NULA, SIENDO LA FUNCIÓN DE ÉL; ES LA DESTITUCIÓN EN CUANTO A DECLARAR Y HACER VALIDEZ ADMINISTRATIVAMENTE LA DECISIÓN QUE FUESE TOMADO EL CONSEJO DISCIPLINARIO, MEDIANTE LA RESOLUCIÓN Y A SUS FACULTADES DE JERARCA DE LA INSTITUCIÓN…”. (Mayúsculas del escrito)
Que, “…Durante la tramitación de la presente averiguación, se produjo una causal de suspensión laboral indeterminada del demandante desde el 28 de octubre de 2009, tal y como de la constancias del Instituto de los Seguros Sociales, y debidamente RECIBIDA Y SELLADA POR RECURSOS HUMANOS”. (Mayúsculas del escrito)
Adujeron que, “en fecha 23 de noviembre de 2009, la Dirección de Recursos Humanos, a través de la ciudadana Ybette Salazar, el día que llevaba un reposo mi representado, quiso notificarlo del inicio del expediente, no lo recibió, ya que el mismo conocía su derecho a no recibir notificaciones estando de reposo”.
Indicaron que, “conociendo tal situación, en fecha 14 de diciembre de 2009, nuevamente la Dirección de Recursos humanos intentó notificar al querellante de la apertura del procedimiento y Acto de formulación de cargos, indicando así que continuaba de reposo, y bajo un causal de incapacidad temporal”.
Señalaron que, “en fecha 03 de febrero de 2010, aun de reposo, ordenaron se constituyera comisión a los fines de trasladarse hasta su domicilio, en el cual se manifestó que no se encontraba”.
Explanaron que, “Luego en marzo 18 de 2010, publican en la Prensa Cartel Notificando la apertura del procedimiento y fijando el acto de cargos, sin que hubiesen suspendido la causa a los fines de garantizarle la asistencia y debida defensa visto que estaba de reposo”.
Relataron que, “De manera reiterada y constantemente se negaban a recibir los Reposo legalmente otorgados por el UNICO ORGANISMO AVALADO PARA ELLO, O SEA, EL IVSS (sic), además redactaron Autos completamente ilegales y avalado por el personal del mismo departamento y bajo relación de dependencia y subordinación en el cual confiesan conocer el estado de incapacidad del querellante”. (Mayúsculas del escrito)
Que, “consignó todos los Reposos que fuesen avalados por el médico de la Institución, y que demuestran que al estar bajo una causal de suspensión temporal de la relación laboral, debían suspender la causa hasta tanto se reincorporara a su cargo”.
Asimismo, alegaron el vicio de nulidad por haberse violentado el Derecho a la Defensa, Debido Proceso, en la publicación en presa de notificación al acto de cargos.
Indicaron que, “Por cuanto la ley señala la posibilidad de la Publicación de Prensa de la Notificación una vez agotada las gestiones de la Notificación personal, procedieron en completa violación al derecho a la defensa, Art. 49 CNRBV, a PUBLICAR POR PRENSA LA NOTIFICACIÓN Y FIJAR LA OPORTUNIDAD PARA EL ACTO DE CARGO”. (Mayúsculas del escrito)
Señalaron que, “AL NO HABERSE ENTERADO EL QUERELLANTE DE QUE HABIAN PUBLICADO TAL NOTIFICACIÓN ENCONTRANDOSE DE REPOSO, no pudo asistir al acto de Formulación de Cargos, acto QUE DEBIA SUSPENDERSE POR CUANTO EL QUERELLANTE SE ENCONTRABA AMPARADO BAJO UNA CAUSAL DE SEPARACIÓN TEMPORAL DEL CARGO DEBIDO A SU REPOSO, situación esta que OBLIGABA A LA ADMINSITRACIÓN A SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO HASTA TANTO NO SE PRODUJERA LA EFECTIVA REINCORPORACIÓN A SUS LABORES HABITUALES…”. (Mayúsculas del escrito).
Relataron que, “Al no haberse presentado al acto de cargos, la Administración prosiguió EN AUSENCIA DEL QUERELLANTE UN PROCEDIMIENTO, viciado desde su inicio de NULIDAD ABSOLUTA”.
Alegaron que, “En Ausencia continuaron el proceso, declararon desierto el acto de descargo, abrieron y cerraron el lapsos de pruebas en ausencia, y continuaron con las ilegalidades y nulidades anteriormente denunciadas, eso es pasaron el expediente a Consultoría Jurídica que opino en contra del Querellante, y posteriormente al Director el cual DICTO NULO EL ACTO DE DESTITUCIÓN SIN LA INTERVENCIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO”. (Mayúsculas del escrito).
Sostiene que, “vista la VIOLACIÓN ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO –en REFERENCIA AL ORGANO QUE TIENE LAS FACULTADES PARA DECIDIR EN ESTA SEGUNDA ETAPA DE FORMACIÓN DEL ACTO-, Y DEL RECHO A LA DEFENSA Y SER OIDO CON LAS GARANTIAS DE LEY UNA VEZ FINALIZADO EL REPOSO, Y ASER JUZGADO POR EL ORGANO QUE POR LEY CORRESPONDIA, no solo el acto de Destitución se encentra viciado de Nulidad Absoluta, INCOVALIDABLE LLEVADO A CABO EN AUSENCIA ABSOLUTA DEL QUERELLANTE, se encuentra viciado de Nulidad absoluta al no estar contemplado en la Ley la posibilidad de llevar a cabo un proceso en AUSENCIA si no consta haberse agotado los recurso de la Notificación personal, por cuanto es totalmente violatorio de las garantías constitucionales, y de normas legales que señalan expresamente cuales juicios pueden llevarse EN AUSENCIA DEL INTERESADO, no siendo el procedimiento Administrativo una de las excepciones de la ley…”. (Mayúsculas del escrito).
Denunciaron la violación del derecho a la defensa y el debido proceso debido a la publicación en prensa del extracto de la destitución en fecha 14 de agosto de 2010, y que tal extracto fue realizado de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual no los autoriza a publicar extracto alguno.
Asimismo, denunciaron la violación del derecho a la igualdad por cuanto “No corre inserta en Expediente Administrativo LA RENUNCIA INTERPUESTA POR MI REPRESENTANTE LEGAL en fecha 23 de abril de 2010, NI RATIFICACION DE RENUNCIA de fecha 11 de mayo de 2010 (sic).”
Que, “es irregular que si corra inserta al del funcionario al folio 324, RENUCNIA IRREVOCABLE del funcionario ESCALONA EDUARDO, fechada 22 de FEBRERO DE 2010, Y PRESENTADA Y RECIBIDA EN PRESIDENCIA DE LA INSTITUCIÓN EL DIA 25 DE FEBRERO…”.
Que, “…El director de la Policía ACEPTO LA RENUNCIA Y REDACTO LA ACEPTACIÓN DE LA MISMA ANTES QUE SE LA HUBIESEN PRESENTADO Y HUBIESE LLEGADO A SU DESPACHO ¿ es realmente inexplicable que si se entera que la misma fue interpuesta el 25 de febrero con fecha 22, se la hubiese aceptado en RETROACTIVO lo cual evidentemente ilegal…”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron que, “tal actuación por parte de la Institución devela LA PREFERENCIA CON LA CUAL FUE TRATADO EL FUNCIONARIO ACREEDOR DE LA RENUNCIA, aun y cuando el mismo participo activamente en las causales que pretenden imputarme. Llama la atención que había participado el mismo de manera activa en el procedimiento de revisión de supuestas víctimas, la Institución le permite obtener su baja sin mayores problemas. Una vez presentada desde el 23 de abril, PASARON LOS 15 DÍAS A LOS CUALES HACE REFERENCIA EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL, SIN QUE LA INSTITUCIÓN RESPONDIERA NEGATIVA O POSITIVAMENTE…”. (Mayúsculas del escrito)
Que, “…Para efectos laborales SE HABÍA CONCRETADO LA ACEPTACIÓN DE LA RENUNCIA, siendo pues nulo el pronunciamiento de la Destitución, ya que salíamos de la administración por una causal legalmente establecida, y además aceptada por la Institución visto el silencio al cual se sumaron. Haberse pronunciado con la Destitución habiéndole aceptando la renuncia a Eduardo Escalona, aun y cuando la Renuncia era un hecho y un derecho, violan el Derecho a la Igualdad y, trato igualitario en referencia a la aceptación de dicha Renuncia…”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron que, “…no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desiguales a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general. Asimismo, en el presente caso el querellante presenta copia de la renuncia ante Recursos Humanos, y debidamente recibida por ellos, lo cual representa un medio de prueba que hace presumir que se encuentra en desigualdad frente al otro funcionario ESCALONA EDUARDO QUIEN SE ENCONTRABA EN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS QUE EL QUERELLANTE, A QUIEN LE ACEPTARON LA RENUNCIA SIN MAYOR PROBLEMA Y DE MANERA IRREGULAR, con lo cual al Administración violentó este Derecho Constitucional de manera flagrante, y así debe ser decretado (…)”.
Alegaron la prescripción del procedimiento por cuanto “…la Dirección de Inspectoría General, de fecha 11 de agosto de 2009, SOLICITO INFORME a todos los funcionarios, en consecuencia al querellante, señalando que requerían con carácter de EXTREMA URGENCIA, informe detallado suscrito por el mismo relacionado CON LOS HECHOS ACONTECIMIENTOS OCURRIDOS DURANTE SU ROL DE GUARDIA correspondiente al día Lunes 10/08/2009, en el sector Bello Campo, Terminal de pasajeros AeroExpresos Ejecutivos, guardando relación con la averiguación preliminar signada APD DIG 08-2009-048.
Que, “Dicha solicitud la hicieron de acuerdo a la ordenanza de personal y Régimen Disciplinario para los funcionarios policiales al servicio Municipio Chacao”.
Que, “A partir de esa misma fecha QUEDO TÁCITAMENTE NOTIFICADO EL QUERELLANTE Y DEMÁS FUNCIONARIOS, DE LA EXISTENCIA DE LA AVERIGUACIÓN EN SU CONTRA, vista las actuaciones ANOMALAS, y violatorias de las leyes que realizaba la Dirección de Recursos Humanos a través de la Inspectoría General NOTIFICABAN PLENAMENTE AL QUERELLANTE y los demás funcionarios, conjuntamente con las Informaciones verbales que le hiciera, que HABIA APERTURADO UN PROCESO EN SU CONTRA CONFIGURÁNDOSE DE ESTA MANERA LA NOTIFICACIÓN TACITA DE LA APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN. Solicitó desde ese momento y por escrito, que le entregaran copias del expediente, pero la funcionaria Emerita Carvajal le indico que no podía darle tal entrega, violando el artículo 28 de la Constitución de Venezuela…” (sic).
Indicaron que, “desde esta última fecha, hasta la fecha en donde la cual hicieron pública en la prensa LA DESTITUCIÓN, pasaron 12 MESES Y 4 DÍAS, de acuerdo con el lapso estipulado en la Lopa, de 4 meses que tenia la administración para concluir el procedimiento, y la administración no suspendió la causa ni dicto prorroga alguna para mantener el derecho de sancionar…”
Que de su notificación hasta la fecha en la cual se publicó en prensa la notificación de la destitución pasaron 12 meses y 4 días con lo cual a su decir, transcurrió con creces el lapso estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que la administración no dictó ninguna prórroga para mantener vivo el derecho a sancionar, por lo que a su decir, debe declararse la prescripción de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por “NO INDIVIDUALIZAR LAS RESPONSABILIDADES DE CADA FUNCIONARIO EL ACTO”.
Que del acto administrativo no se observó la actuación de cada funcionario, es decir, no individualizó los actos para que los funcionarios pudieren ejercer las defensas que le correspondieren.
Denunció que, “…Las declaraciones de las supuestas víctimas, y del ciudadano que acude a la policía a denunciar un supuesto hecho cometido por funcionarios policiales acotando que los testigos se contradicen, y como también los funcionarios de la empresa de autobuses, y el supervisor JOSE ALBERTO SAVIÑON confesó que se encontraba en conocimiento del cambio de parejas esa noche…”.
Que impugnaron todas y cada una de las declaraciones y declaradas nulas en vía penal.
Que “Siendo de esa manera no podía el Director, Consultoría Jurídica EXAGERAR LAS CONSECUENCIAS DE TAL CAMBIO a los fines adecuarlo a un INCUMPLIMIENTO DE ORDENES COMO CAUSAL DE DESTITUCION…”.
Manifestó que, la sanción fue desproporcionada por cuanto a su decir, cuando exista una sentencia definitivamente firme es cuando se puede proceder a la destitución.
Que en cuanto a la falta de probidad señaló que los empleados de la empresa privada fueron los que los llevaron al lugar donde se revisarían a los ciudadanos, y que a su decir, no quedó demostrado la intención dolosa de la requisa para ser causal de destitución, para la cual cabía una medida de asistencia.
Que la administración no logró probar que “eso hubiese sucedido”.
Indicaron que, en cuanto a la ciudadana que fue requisada la misma confesó que el funcionario Escalona Eduardo, a quien le admitieron la renuncia, fue quien le ordenó que abriera el bolso y que se encontraban los funcionarios y trabajadores de la empresa de autobuses y que por lo tanto es imputable a él y no a su persona.
Adujeron que, “…Las declaraciones contradictorias de la ciudadana JAMESON OROZCO HIDEMI DEL VALLE, folios 13 de la Averiguación Administrativa, y luego de la declaración rendida ante Fiscalía, la misma MIENTE DE MANERA FLAGRANTE Y DESCARADA CON LA UNICA INTENCIÓN DE LESIONARLOS”, señaló que se encontraban 7 funcionarios sin que el referido ciudadana reconociera a ninguno de los supuestos funcionarios.
Que “…SI FUE PRESENTADO EL REPORTE DE CRIMINALIDAD, SOBRE LA ACTUACION Y EL MISMO FUE DEBIDAMENTE RECIBIDO POR EL FUNCIONARIO ROMEL RAMIREZ, (…) quien señala haberlo recibido con conformidad visto que el que había realizado en la noche tenia (sic) errores…”.
Que el reporte de Criminalidad Nº 59225, fue a su decir, forjado, ya que el funcionario quien lo firma Jorge Canelón, y quien se lo firma Arnaldo Moscarelli, señaló que en fecha 10 de agosto de 2009 a las 21:00, en la avenida Principal de Bello Campo, frente al local, se entrevistó para recibir denuncia por parte de tres ciudadanos, Diosner Keller Maneiro, Marcos José Hernández, quienes fueron despojados de una suma de dinero por parte de funcionarios adscritos a la policía municipal de Chacao, y que tal denuncia fue recibida presuntamente por Romer Romero Luis Alexander. Explicó que cómo tales ciudadanos declararon si estaban vía el Guapetón.
Manifestaron que, “…El AGENTE ESCALONA WILMER, testigo DESVIRTUA el REPORTE DE CRIMINALIDAD FALSEADO POR JORGE CANELON, ya que este funcionario declaro que el denunciante ROMER ROMERO LUIS ALEXANDER, se encontró en LA SEDE DE LA POLICÍA, Y QUE ALLÍ LE MANIFESTÓ QUE IBA A INTERPONER LA DENUNCIA con WILMER ESCALONA QUE FUE A LOS AEROEXPRESSOS EJECUTIVOS, SIN QUE APARECIERA NOMBRADO EL FUNCIONARIO JORGE CANELON (…).
Indicaron que, corre inserto en el expediente administrativo “COPIA DEL LIBRO DE NOVEDADES SUSCRITO POR EL ACTUANTE CANELON JORGE, quien NO SEÑALA HABER RECIBIDO DENUNCIA ALGUNA EN SU GUARDIA…” y que tal documento no fue valorado.
Asimismo señalaron que, la Administración se basó en las declaraciones “…DE LOS CIUDADANOS QUE TRANSPORTABAN EL DINERO DE MANERA ILEGAL…”.
Que las víctimas se contradijeron en sus declaraciones, que “NUNCA APARECIERON LOS BOLIVARES QUE SUPUESTAMENTE LES QUEDARON, NO EXISTE NI UNA FOTO QUE DEMUESTRE LA PREEXISTENCIA DEL DINERO RESTANTE, o sea, los 125 MILLONES, lo cual demuestra que estos ciudadanos aprovecharon la oportunidad para agarrarse el dinero que transportaban…”.
Por todo lo anterior solicitaron la nulidad del acto administrativo que acordó su destitución y la notificación del inicio de la investigación y actos de cargos, publicadas en prensa y como consecuencia de ello la reincorporación al mismo cargo código que tenía o al que le correspondiere en virtud de la homologación a la Policía Nacional.
Igualmente, solicitaron que sea decretado como “INEXISTENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN y se tenga como SI NUNCA HUBIESE SIDO DICTADO RETROTRAYENDO LOS EFECTOS AL DIA DE LA PUBLICACION EN PRENSA LA DESTITUCION”.
De igual manera, Solicitó el pago de los cestas tickets que hubiese percibido.
Solicitó “INDEMNIZACION ADMINISTRATIVA” en virtud de la declaratoria de nulidad del acto de destitución y la fijación de un monto que debe considerarse para su pago, es decir, la cancelación de todos los conceptos dejados de percibir como salarios, aumentos Caja de Ahorro, vacaciones, bono vacacional, utilidades navideñas, con excepción de los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio.
De igual manera solicitó “…la INDEMNIZACION ADMINISTRATIVA, en la suma que igualmente debe corresponderle en caso de no haber sido reincorporado en vista del amparo constitucional, o en su defecto sea calculada en base a la cantidad de 5.000 Unidades Tributarias…”.
Finalmente, solicitó que el presente recurso sea declarado CON LUGAR.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 12 de abril de 2011, la representación judicial de la parte querellada, la abogada Claudia Valentina Mujica Añez, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.824.818, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 37.020, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:
Acotó que, “…Los hechos ocurren el 10 de agosto de 2009, cuando el demandante junto con otros funcionarios, en horas de la noche, luego de haber intercambiado el compañero de patrullaje asignado por el Jefe del Precinto Uno sin autorización, se presentaron en el Terminal de pasajeros AeroExpress Ejecutivos , ubicado en la avenida principal de Bello Campo, interceptando en la Sala de Espera a tres personas, dos hombres y una mujer, llevándolos a que se trasladaran a un cuarto que se encontraba al lado de la casilla de información, ordenándoles que se desvistieran y enseñaran los objetos personales que llevaban dentro de los bolsos, percatándose que en uno de ellos llevaban la cantidad de Bs. 125.000,00 y en el otro, la cantidad de Bs. 275.000,00 para un total de 400.000,00, en dinero en efectivo, apropiándose de la cantidad de 275.000,00, así como también de dos teléfonos celulares pertenecientes y por la otra la ciudadana Jameson Orosco….”
Indicó que, “La verificación fue practicada de manera rápida sin requerir del apoyo de una funcionaria policial, interrogándola inicialmente cerca de unas escaleras adyacentes al cuarto que la tenían a los dos ciudadanos, siendo conducida a un baño en el cual la ordenaron que abriera el bolso y sacara sus pertenencias , sin presencia de testigos, retirándose del sitio sin notificar previamente a la Central de Transmisiones ni al detective Jose Saviñon, su supervisor inmediato y Supervisor de Motorizados del Segundo Turno del Precinto Uno, sobre la situación referida al cambio de parejas que hiciera para cumplir con sus labores de patrullaje y la eventual inspección personal practicada a los ciudadanos mencionados, omitiendo así el reporte de criminalidad, es por esas razones que la Institución decidió iniciar la averiguación administrativa que culmino con la destitución del querellante…”
Señaló que, “Resulto falsa la afirmación que hizo el querellante en el libelo de la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Aérea Metropolitana de Caracas, mencionada en la Sala 1 de la Corte, en sentencia 21 de octubre de 2009, decretando la nulidad absoluta de la decisión , mediante la cual se acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del demandante, ordenando la continuación de la causa por procedimiento ordinario, el cual el Ministerio Publico realizo las actuaciones correspondientes a la fase de investigación, todo en la causa Nro. 2389, Nomenclatura de esa Sala…”
Indicó que, “…El presente procedimiento tuvo inicio el 8 de diciembre de 2008, estando antes de la vigencia de la Ley del Estatuto de Función Policial. Esta Ley se publico en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.940, el 7 de diciembre de 2009. Posteriormente, el 3 de mayo de 2010 el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, dicto la Resolución Nro. 138, Publicado en Gaceta Oficial Nro.39.415, mediante impusieron las normas sobre la integración, organización y funcionamiento de los Consejos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales…”
Que, “…El 2 de agosto de 2010, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, dicto la Providencia Nro. 003 de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.478, de fecha 2 de agosto de 2010, mediante la cual fue la juramentación de los integrantes del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”.
Que en fecha 17 de agosto de 2010, el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en cumplimiento de la normativa, procedió a la juramentación de los integrantes del Consejo Disciplinario.
Adujo que, “….de acuerdo a la imposible ejecución aplicar de forma retroactiva actos que no se habían producido en el mundo jurídico. Se acordaría la destitución del hoy querellante si la Resolución que se produjo el 14 de mayo de 2010, resultara a todas luces imposible que la misma sea producida por un cuerpo que aun no se había constituido y que de acuerdo al órgano rector en materia policial, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, se estaban dictando las normas que aplicaran para la implementación de la novísima Ley del Estatuto Policial, así como a los funcionarios que pasarían a integrar los Consejos Disciplinarios a nivel Nacional, Estadal y Municipal…”
Señaló la representación del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, que “no ha sido Violentado el derecho debido al proceso que le asiste al querellante y solicito que sea desestimada la petición de nulidad absoluta presentada por el querellante…”
Indicó que, “…la parte querellante alego que en el presente caso se ha producido violación de las atribuciones del Consejo Disciplinario, invocado la incompetencia del funcionario que decide la destitución”.
En relación al vicio de incompetencia, trajo a colación sentencias Nro. 2059 del 10 de agosto de 2006; sentencia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, Sentencia N° 539 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Citó en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indico que, “….el ciudadano recurrente alega el vicio de incompetencia por usurpación de funciones, es decir, dictado impugnado por persona que carece de competencia para producir el acto, en este caso por el Consultor Jurídico del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao”.
Señaló que, “los actos administrativo que se fueron dictando en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que fueron dictados con posterioridad al acto de destitución del querellante”.
Que, “En consecuencia, el alegato de incompetencia por usurpación de funciones debe ser destinado por este órgano jurisdiccional”.
Mencionó los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.
Trajo a colación sentencia de fecha 13 de julio de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En cuanto al vicio de la notificación explicó que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o generales constituyen un requisito esencial para su eficacia y una garantía del ejercicio del derecho a la defensa, pero que no obstante puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz “…lo que precisamente ha ocurrido en el caso de marras, toda vez que resulta más que evidente que de haber existido alguna irregularidad en la notificación del acto administrativo impugnado en el caso que nos ocupa, la misma sencilla y llanamente fue convalidada por los querellantes a través de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial...”.
Indicó que, “se encuentra debidamente acreditado en el expediente administrativo del querellante la imposibilidad material de practicar la notificación personal del investigado por lo que se procedió a hacer uso de la herramienta que consagra el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de informar al ciudadano Luis Roja, de la existencia del procedimiento en su contra, hecho éste que ya conocía toda vez, que mediante el uso subterfugios se negó a recibir la notificación del inicio del procedimiento”.
Que, “para la petición de nulidad de la publicación en prensa del acto de destitución, toda vez que efectivamente el mismo fue eficaz ya que el recurrente ejerció los recursos que la Ley le otorga a fin de ejercer a cabalidad su derecho a la de defensa y así solicitó sea declarado por este Tribunal”.
Que en cuanto a la violación del derecho a la igualdad indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 46 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no resulta aplicable la denuncia en cuanto la aplicación del silencio administrativo de la aceptación de la denuncia interpuesta por él.
Indicó que, “la denuncia de violación de derechos constitucionales del recurrente en lo que respecta a la aplicación del silencio administrativo positivo (aceptación de la renuncia), no resulta aplicable por disposición de la Ley y así solicito sea declarado por el Tribunal”.
Señaló que, “el querellante alegó que en el presente caso se ha producido la prescripción invocando la solicitud de presentación de un informe por parte de la Dirección de Inspectoría General en fecha 11 de agosto de 2009, confundiendo este acto con la orden de inicio de investigación de fecha 8 de septiembre de 2009…”
Mencionó que, “la falta disciplinaria, si transcurre más de más de un (1) año desde que la autoridad competente tomó conocimiento de la denuncia por la comisión de la falta, y no se haya abierto proceso administrativo disciplinario, en cuyo caso el titular dictara un oficio o a petición de parte la resolución correspondiente señalando las causales, sin perjuicio de la acción penal o civil a que hubiera lugar (…). Por lo que resulta a todas luces improcedente tal alegato y así solicito sea desestimado por el órgano jurisdiccional”.
Citó los artículos 5, 47, 48, 67 al 69, 70, 71 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.
Señaló que, “el procedimiento no existen lapsos preclusivos, en razón de lo cual se pueden formular alegatos y presentar pruebas tanto como en el procedimiento constitutivo como en el de revisión de oficio o rogada. Con la finalidad de garantizar de la manera más amplia el derecho a la defensa, el legislador consagró el principio de libertad de pruebas, en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Indicó que, “se puede afirma que en el derecho administrativo la consagración del procedimiento administrativo constituye la mejor garantía del ejercicio del derecho a la defensa de los ciudadanos”.
Asimismo alegó que, “Amén de la falsedad de la alegación de la declaratoria de nulidad de los actos de investigación en la jurisdicción penal, resulta a todas luces inadmisible tal alegato en esta fase del proceso, por lo que debe ser desestimado por este Tribunal y así lo solicito formalmente”,
Expuso que, “En cuanto a las presuntas contradicciones durante la investigación, son apreciaciones subjetivas del recurrente que no se concretan en denuncia constitucional o legal, por lo que solicito no sea valorado por este Tribunal”.
Por último solicitó que como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la presente querella debe ser declarada SIN LUGAR en la definitiva y así expresamente lo solicito.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, y en tal sentido se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL CHACAO, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“Artículo 93°: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“…Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia...”
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, prevé en el numeral 6 del artículo 25, que:
“Artículo 25°: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
De lo anterior, se verifica del numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26° y 49° numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA MUNICIPAL CHACAO, la cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia declara su COMPETENCIA para conocer, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras el ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, pretende la nulidad de la Resolución Nº 005-10, de fecha 14 de mayo de 2010, dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, que acordó su destitución y la notificación del inicio de la investigación y actos de cargos, publicadas en prensa y como consecuencia de ello la reincorporación al mismo cargo código que tenía o al que le correspondiere en virtud de la homologación a la Policía Nacional.
Dentro de esta perspectiva, debe indicar este Juzgado que en el derecho administrativo, el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando estos afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y siendo que en el presente caso se ven afectados tales derechos del ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, plenamente identificado en autos, se convierte en la persona legitimada por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad de ese acto administrativo que lo destituyó del cargo que disfrutaba dentro del organismo querellado Agente Municipal. Así se decide.
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la administración pública antes de tocar el fondo de la presente controversia.
A tal efecto se que tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando: 1) dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, 2) cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, 3) cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, 4) cuando su contenido sea de imposible ejecución, y 5) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.
Aclarado lo anterior, debe exponerse que en los casos donde la parte querellante impugne los fundamentos del acto administrativo que lo destituyó o cuando éste ataque la validez del procedimiento disciplinario que es llevado en su contra, la carga de la prueba se invierte; y, en consecuencia, recae sobre la Administración probar si cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la destitución del funcionario debiendo fundamentar dicha decisión, para lo cual sustanciará una averiguación disciplinaria previa, cuyas actuaciones quedarán, recogidas dentro del expediente administrativo abierto para tal fin.
Aunado a ello, se debe recalcar que en materia de procedimientos sancionatorios la carga probatoria recae sobre la Administración Pública, mas sin embargo, no puede el investigado evadir su responsabilidad de aportar elementos de fuerza probatoria que demuestren su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, y, en consecuencia, el mismo debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es fortificar la presunción que obra en su favor. Así se establece.
1.1. Del Derecho a la defensa y al debido proceso.
Ahora bien, recuerda este Juzgador que las denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relacionan con los siguientes argumentos:
1.-) La tramitación del procedimiento disciplinario fue en su ausencia porque se encontraba de reposo médico debidamente presentados ante el Servicio Médico y posteriormente en la Dirección de Recursos Humanos por lo que se encontraba amparado bajo un decreto de incapacidad Laboral Temporal “…situación esta (sic) que OBLIGABA A LA ADMINISTRACIÓN A SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO HASTA TANTO NO SE PRODUJERA LA EFECTIVA REINCORPORACIÓN A SUS LABORES HABITUALES…”.
Por su parte, el Instituto querellado alegó que puede ocurrir un error en la notificación “…lo que precisamente ha ocurrido en el caso de marras, toda vez que resulta más que evidente que de haber existido alguna irregularidad en la notificación del acto administrativo impugnado en el caso que nos ocupa, la misma sencilla y llanamente fue convalidada por los querellantes a través de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial...”.
Resulta necesario señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, y al respecto el texto Constitucional contempla el derecho al debido proceso judicial y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el numeral 1º, el cual preceptúa lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”
De la norma antes parcialmente transcrita, se infiere que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Con respecto al principio constitucional referido al debido proceso, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.
De lo anterior, se desprende que el debido proceso comporta un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el acceso a un Tribunal competente y la ejecución del procedimiento correspondiente, fundamentalmente si se trata de actos administrativos de carácter sancionatorios, en los cuales se hace imprescindible acoger las generalidades de las manifestaciones indicadas en el artículo antes referido. Así mismo, en lo que se refiere al debido proceso, su aplicación se considera inmediata e indiscutible siempre que se esté en presencia de un proceso judicial o procedimiento administrativo, todo de acuerdo y conforme a las pautas establecidas en el mencionado artículo de la Constitución.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa se concibe, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa si no se cuenta con esa posibilidad, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa puede aportar al procedimiento, el derecho que tiene de acceder al expediente administrativo en cualquier estado del procedimiento, a las actas que lo componen, de manera tal que pueda tener en todo momento un seguimiento de lo que tiene de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración, de igual forma el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa con el objeto que puedan ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración.
Asimismo, es preciso indicar que el debido proceso, comprendido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía esencial cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente un régimen sancionatorio, concretizado en la en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una especifica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o personas jurídicas objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo.
En tal sentido, considera quien decide traer a colación un extracto de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora De Planes De Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:
“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.
En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la mencionada Ley, por remisión expresa contenida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.
Ahora bien, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el numeral 3 dispone la forma para notificar a los funcionarios que presuntamente pudieren estar incursos en una de las causales de destitución contempladas en la referida Ley y en tal sentido:
Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)
El artículo parcialmente transcrito establece como se debe notificar a los funcionarios que se encuentren presuntamente inmersos en una causal de destitución, así pues la administración deberá en primer lugar realizar la notificación de manera personal, si la misma no puede realizarse, la administración deberá acudir a su residencia y dejará constancia de ello; si la misma resulta impracticable se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad transcurridos 5 días continuos se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Sin embargo, este sentenciador debe resaltar que dentro de la función pública existen situaciones administrativas excepcionales, que pueden cambiar la situación funcionarial, esas situaciones pueden ser los llamados por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa como “permisos o licencias” que son aquellos otorgados a los funcionarios o empleados al servicio de la administración pública, por alguna circunstancia previamente determinada en la Ley, que puede cambiar la relación entre las partes.
En tal sentido, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
Artículo 70: “Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia”.
En este mismo orden de ideas, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Policial dispone lo siguiente:
”Artículo 40: Se considerará en servicio activo a los funcionarios y funcionarias policiales que ejerzan un cargo en los cuerpos de policía o se encuentren en comisión de servicio, traslado, suspensión, permiso o licencia”.
De los artículos parcialmente transcritos se observa que los permisos son una situación administrativa y están regulados tanto por la Ley del Estatuto de la Función Policial como la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia cuando un funcionario se encuentra en la mencionada situación administrativa, debe conservar el goce de sus derechos, así como también debe cumplir de los deberes propios de su función pública.
En relación a ello, debe indicarse que en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece permisos o licencias para que el funcionario no asista a sus funciones en caso de enfermedad o accidente al respecto:
“Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.”
Del análisis realizado por este Juzgado, debe concluirse que, el permiso o licencia en caso de enfermedad o accidente es una situación administrativa, que si bien el funcionario se encuentra activo con todos los derechos y las obligaciones que implican la relación funcionarial, el mismo posee una situación especial en virtud del reposo concedido, ya que en ese momento pasa por alguna circunstancia de salud.
Ahora bien, visto que el querellante denunció que la administración inició y culminó un procedimiento administrativo de destitución cuando se encontraba de reposo, pasa este Tribunal a la revisión exhaustiva tanto del expediente administrativo como el judicial y al respecto:
Cursa al folio 280 al 282 del expediente disciplinario signado con el Nº II, auto de fecha 18 de noviembre de 2009, mediante el cual se inició el procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante.
Riela al folio 293 al 294 del expediente disciplinario signado con el Nº II, oficio librado al ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, titular de la cédula de identidad N° V-16.473.331, con el fin de notificarle de la apertura del procedimiento disciplinario y del acto de formulación de cargos, tal notificación no se observó que haya sido recibida por el hoy querellante.
Consta al folio 303 del expediente disciplinario signado con el Nº II, Acta de fecha 23 de noviembre de 2009, mediante el cual se deja constancia que “siendo las 11:59 horas de la mañana se presentó ante la oficina de la División de Instrucción de procedimientos Disciplinario la ciudadana Directora de la Dirección de Recursos Humanos Licenciada YBETTE SALAZAR, en compañía del funcionario Agente ROJA ARUINZONES LUIS ENRIQUE, por lo que se procedió a manifestarle al referido Agente que el día 24 de noviembre de 2009, debía presentarse ante la DIRECCIÓN DE Recurso Humanos a los fines de darle cabal cumplimiento al artículo 89, ordinal 3 de la Ley de Estatuto de la Función Pública en relación a la notificación de inicio del expediente antes mencionado, manifestando el mismo que por instrucciones de su abogado, no recibiría ninguna notificación de inicio de averiguación reiterándose del lugar…”, no obstante no se observó que el mismo fuere recibido por el hoy querellante.
Consta al folio 313 del expediente disciplinario signado con el Nº II, Acta de fecha 14 de diciembre de 2009, mediante el cual se deja constancia que “siendo las 11:50 horas de la mañana tuvo conocimiento de la presencia del funcionario Agente ROJA ARUINZONES LUIS ENRIQUE, en las Instalaciones de esta Institución Policial y en virtud que este Despacho debe cumplir con lo establecido en el artículo 89 ordinal 3 de la Ley de Estatuto de la Función Pública sobre la debida notificación de inicio de la averiguación Disciplinaria procedió hacerle entrega de la referida notificación al funcionario en mención, indicándole el mismo que no recibiría la notificación por cuanto se encuentra de reposo en los actuales momentos, por lo que procedió a levantar la presente acta…”, no obstante no se observó que el mismo fuere recibido por el hoy querellante.
Riela al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II, copia del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 18 de marzo de 2010, dirigidos al hoy querellante, con el fin de notificarle del inicio de la averiguación disciplinaria.
Consta a los folios 390 al 419 del expediente disciplinario signado con el Nº II, acto FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 06 de abril de 2010, contra el hoy querellante, sin que el referido ciudadano haya asistido al acto.
Riela al folio 421 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA de fecha 13 de abril de 2010, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUIZONES, no consignó escrito de descargos, siendo esa fecha el último día para dicha consignación.
Cursa al folio 422 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA DE APERTURA DEL LAPSO DE PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS, de fecha 14 de abril de 2010.
Riela a los folios 423 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA DE FINALIZACIÓN DEL LAPSO DE PRUEBAS, de fecha 21 de abril de 2010, donde se observa que se dejó constancia que la hoy querellante no consignó pruebas en el referido expediente.
Al folio 426 al 429, cursa Memorando de fecha 07 de mayo de 2010, de la Consultoría Jurídica, mediante el cual remite opinión requerida a este Despacho respecto a la procedencia de la destitución del hoy querellante.
Cursa al folio 430 al 444 del expediente disciplinario signado con el Nº II, RESOLUCIÓN Nº 005-10, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao, mediante el cual se destituye al hoy querellante.
Riela al folio 505 al 519, NOTIFICACIÓN dirigida al hoy querellante.
Cursa al folio 539 y su vuelto, del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA de fecha 09 de agosto de 2010, mediante la cual se dejó constancia que fue imposible la notificación personal en su lugar de domicilio del ciudadano ROJA ARUINZONES LUIS ENRIQUE,.
Riela al folio 542 del expediente disciplinario signado con el Nº II, copia del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 14 de agosto de 2010, dirigidos al hoy querellante, con el fin de notificarle de la Resolución N° 005-10
En este sentido, este Tribunal aprecia que las actuaciones que integran el expediente administrativo, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad en la decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A., y gozan de pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido el artículo 1.357 del Código Civil, 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son instrumentos públicos administrativos, y por lo tanto están exentos de prueba, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos. Así se establece.
-DEL EXPEDIENTE JUDICIAL-
También cursa al folio 40 del expediente judicial, en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Ángel Gregorio Ramírez Díaz, adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 28/10/2009 al 18/11/2009, por LUMBALGIA AGUDA, recibido por la administración en fecha 29/10/2009, se observa el sello plasmado.
Riela al folio 41 y 42 del expediente judicial en copia simple CERTIFICADO DE INCAPADIDAD, expedido por el Dr. JUAN LENARDUZZI, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 19/11/2009 al 10/12/2009, por LUMBALGIA, recibido por la administración en fecha 15/12/2009, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.
Riela al folio 43 del expediente judicial en copia simple CERTIFICADO DE INCAPADIDAD, expedido por el Dr. JUAN LENARDUZZI, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 11/12/2009 al 25/12/2009, por LUMBALGIA, recibido por la administración en fecha 15/12/2009, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.
Riela al folio 44 del expediente judicial en copia simple CERTIFICADO DE INCAPADIDAD, expedido por el Dr. JUAN LENARDUZZI, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 08/01/2010 al 22/01/2010, por LUMBALGIA, recibido por la administración en fecha 08/01/2010, se observa los sellos plasmados.
Riela al folio 45 del expediente judicial en copia simple CERTIFICADO DE INCAPADIDAD, expedido por el Dr. JUAN LENARDUZZI, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 23/01/2010 al 09/02/2010, por LUMBALGIA.
Riela al folio 46 del expediente judicial en copia simple CERTIFICADO DE INCAPADIDAD, expedido por el Dr. JUAN LENARDUZZI, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 02/03/2010 al 11/03/2010, por LUMBALGIA, recibido por la administración en fecha 09/03/2010, se observa los sellos plasmados.
Riela al folio 47 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. FREDDY TOVAR, adscrito a la CLINISANITAS, mediante el cual se le concedió un reposo por 21 días desde el 12/03/2010, por CELULITIS ABSCEDADA en RODILLA DERECHA, recibido por la administración en fecha 19/03/2010, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.
Riela al folio 48 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. FREDDY TOVAR, adscrito a la CLINISANITAS, mediante el cual se le concedió un reposo por 21 días desde el 02/04/2010, por CELULITIS ABSCEDADA en RODILLA DERECHA.
Riela al folio 49 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. WADER HASSAN, adscrito a la CLINISANITAS, mediante el cual se le concedió un reposo por 21 días desde el 23/04/2010, por CELULITIS en RODILLA DERECHA, recibido por la administración en fecha 29/04/2010, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.
Visto que las documentales anteriores no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.
De las documentales anteriores se desprende que la administración inició procedimiento administrativo disciplinario al pretender notificar al ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, mediante cartel de notificación el cual fue publicado en prensa nacional el día 18 de marzo de 2010 (al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II), lo que a decir de la administración que el día 23 del mismo mes y año, el referido ciudadano se entendía como notificado, y en tal sentido luego de 5 días hábiles la administración levantó el acto de formulación de cargos, cuando el hoy querellante desde el 18 de marzo de 2010, fecha en la cual se publicó el cartel de notificación hasta la decisión del procedimiento disciplinario que culminó con la imposición de la sanción de destitución el ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, se encontraba en reposo médico tal como consta de los Certificados de Incapacidad que cursan a los folios 40 al 49 del expediente judicial.
Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 24 de junio de 2010, y visto que en fecha 18 de marzo de 2010, se publicó el cartel de notificación del inicio del procedimiento de destitución (al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II) y visto igualmente que la administración conocía que el querellante se encontraba de reposo, en virtud que los mismos fueron recibidos de manera tempestiva en la Oficina de Recursos Humanos y en la Oficina de División de Seguridad Interna, aunado al hecho que consta en el expediente disciplinario acta mediante la cual la administración deja constancia de la comparecencia del hoy querellante, el ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, de fecha 14 de diciembre de 2009, mediante la cual se dejó que se encontraba de reposo médico el hoy querellante, debe concluirse que la situación administrativa que gozaba el hoy querellante, “imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida” (Ver sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1846 de fecha 16 de octubre de 2008, caso Alberto José Machado Vs. INSETRA), siendo ello así, considera quien decide que la actuación de la administración le impidió al hoy querellante ejercer su derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso, por cuando el Instituto debió esperar a que se culminara el reposo médico, ya que el ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, se encontraba protegido por el derecho a la salud y la seguridad social, concluyendo quien decide que la actuación realizada por la administración atentó contra los derechos fundamentales del querellante, derecho a la salud, seguridad social, debido proceso y de derecho a la defensa, siendo forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. Así se decide.
Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Sentenciador entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.
1.2. De la Renuncia
Visto la declaratoria anterior, este Tribunal no puede pasar desapercibido que la parte querellante que fue alegado en el marco de la vulneración del derecho a la igualdad, que al ciudadano Eduardo Escalona le aceptaron la renuncia interpuesta en fecha por él en fecha 22 de marzo de 2010 y cesó el procedimiento disciplinario, sin embargo al hoy querellante no le fue aceptada la renuncia presentada por su apoderada en fecha 23 de abril de 2010 y se continuó el procedimiento disciplinario.
En tal sentido, cursa en el expediente judicial al folio 36, documental mediante el cual el hoy querellante RENUNCIA, al cargo de AGENTE, tal renuncia fue presentada por la abogada LAURA CAPECCHI, debidamente identificada en autos, en su carácter de representante del ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, recibida por la administración en fecha 23 de abril de 2010, en tal sentido pasa este sentenciador a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 45 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Policial disponen el trámite para que se haga efectiva la renuncia y en tal sentido:
“Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada…”
Artículo 46. “La renuncia del funcionario o funcionaria policial deberá presentarse al jefe inmediato o jefa inmediata de la unidad administrativa donde preste servicios, quien deberá someterla de inmediato al conocimiento del Director o Directora del cuerpo de policía respectivo. El funcionario o funcionaria policial que renuncie, deberá permanecer en el ejercicio de su cargo hasta que efectúe formal entrega de la dotación asignada y que reciba la aceptación de la renuncia, todo lo cual se hará dentro de los quince días siguientes a la participación que de la renuncia se haga al Director o Directora correspondiente. La falta de respuesta se considerará como aceptación de la renuncia”.
De los artículos parcialmente transcritos se tiene que la renuncia es una forma de retiro de la administración, así pues y visto que el querellante renunció al cargo que venía desempeñando y visto igualmente que la administración no dio respuesta a la renuncia presentada, la misma se considera como válida, en razón de ello, se hace imposible para este Tribunal ordenar la reincorporación del querellante y mucho menos el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de lo aquí analizado, siendo todo así se NIEGA, la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir. Así se establece.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.
En consecuencia, Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes, y a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:
1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, que acordó la destitución del ciudadano LUIS ENRIQUE ROJAS ARGUINZONES, venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº 16.733.331.
1.2 Se NIEGA, la reincorporación y los sueldos dejados de percibir de conformidad a la presente motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes, y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
EXP: 006819
