Decisión Nº 007743 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 13-03-2017

Fecha13 Marzo 2017
Número de expediente007743
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
PartesJONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ VS. SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 13 de marzo de 2017
206º y 158º

PARTE QUERELLANTE: el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.844.242.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: el abogado JUAN LUÍS GONZALEZ TAGUARUCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE: Nº 00-7743
I
Mediante escrito presentado en fecha 01 de diciembre de 2015, por el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.844.242, debidamente asistido por el abogado JUAN LUÍS GONZALEZ TAGUARUCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de sede distribuidor, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), a los fines de anular el Acto Administrativo Nº DG-00103-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, y notificado en fecha 03 de septiembre de 2015, emanado de la Dirección General del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual lo removieron y retiraron de cargo que ostentaba en dicho Servicio.
En fecha 03 de diciembre de 2015, previo sorteo de ley le correspondió conocer de la presente causa, a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en fecha 08 de diciembre de 2015, se le dio entrada.
Mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2015, este Juzgado previa revisión de los requisitos para su admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió la querella en cuanto ha lugar en derecho.
Por auto de fecha 19 de enero de 2016, se ordenaron las notificaciones y citaciones de Ley, y en fecha 29 de febrero de 2016, el alguacil adscrito a este Tribunal consignó copia de los respectivos Oficios.
En fecha 20 abril de 2016, compareció por la parte querellada el abogado MANUEL JOSÉ TINEO ARMAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.044, a los fines de dar contestación a la querella.
Quien suscribe el presente fallo, mediante auto de fecha 21 de junio de 2016, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Mediante acta de fecha 30 de junio de 2016, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de de la parte querellante, así como de la incomparecencia de la parte querellada.
En fecha 19 de julio de 2016, este Juzgado por medio de auto se pronunció con respecto de las pruebas presentadas en el presente caso, y en fechas 11 de agosto de 2016 y 21 de septiembre de 2016, se evacuaron las pruebas correspondientes.
Mediante acta de fecha 20 de febrero de 2017, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes y en consecuencia la misma se declaró desierta.
Ahora bien visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, pasa este Juzgado a decidir previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, el querellante expresó los argumentos en que fundamentó su pretensión en los siguientes términos:
Alegó que, interponía Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido distinguido con el Nº DG-00103-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, y notificado en fecha 03 de septiembre de 2015, emanado de la Dirección General del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Indicó que, ingresó a prestar sus servicios en el año 2003, tras la aprobación de curso de formación impartido por la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), como Detective de dicho Servicio, subsiguientemente en fecha 26 marzo de 2007, fue ascendido al cargo de Sub-Inspector, de seguida en fecha 05 de abril de 2010, fue ascendido al cargo de Inspector y finalmente en fecha 01 de enero de 2013, fue ascendido al cargo de Jefe de Inspector, “…por lo que obviamente, hacía carrera policial…”.
Manifestó que, en fecha 05 de mayo de 2014, tras llegar del cumplimiento de sus labores, le fue informado que debía trasladarse a la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), donde se le impuso la obligación de entregar su arma de fuego reglamentaria y la credencial correspondiente, sin ningún tipo de providencia administrativa, quedando a partir de la referida fecha sin cumplir ningún tipo de actividad y limitado solo al cumplimiento de la jornada laboral en la Oficina Seguridad y Asuntos up supra.
Agregó la circunstancia anteriormente descrita, se prolongo hasta el día 03 de septiembre de 2015, fecha en la cual fue notificado de la Resolución mediante la cual fue removido y retirado de su cargo.
Señalo que el acto administrativo del cual pide su nulidad, debía anularse ya que fue dictado en desviación de poder por parte de Administración, ya que si bien es cierto en principio se encuentra facultada para disponer libremente de la remoción de los funcionarios, no es menos cierto que, que la misma aparece como una conducta orientada a evadir las atribuciones que le son inherentes como titular de la potestad disciplinaria.
Alegó que el acto administrativo, también debía ser nulo porque fue dictado en abierta infracción al derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, ya que la administración lo removió de su cargo sin la opción de poder ejercer sus defensas sobre cualquier señalamiento que fuera formulado en su contra en un procedimiento administrativo reglar.
Finalmente solicitó se declare con lugar el referido Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y en consecuencia se ordene al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), su inmediata reincorporación al cargo que ostentaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir, hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las debidas correcciones y aumentos correspondientes, así como el pago de las prestaciones económicas que por concepto de la prestación de una función publica remunera reciben los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
III
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
En fecha 20 de abril de 2016, la representación judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), consignó su escrito de contestación, fundamentando su defensa en los siguientes términos:
Como punto previo la representación del órgano querellado, negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de las partes las pretensiones alegadas por el querellante, tanto en los hechos por ser falsos, como en el derecho por no asistirle alguno.
Señaló que, el querellante nunca fue objeto de procedimiento administrativo disciplinario, dentro de la Oficina de Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y que además la administración nunca fundamento su decisión en las causales de destitución estipuladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sino que al contrario lo hizo fundamentándose en el artículo 21 de la Ley up supra.
Afirmó que en base a lo anterior, resultan falsos e inciertos todos los hechos alegados por el querellante, cuando dice que se le realizaba un procedimiento disciplinario, pues en el presente caso no ocurrió pues no hubo ninguna casual de destitución que ameritaba el inicio de una averiguación o procedimiento administrativo.
Mantuvo que el querellante no estuvo sujeto a ningún procedimiento administrativo, y que por ende no debía ser notificado de un procedimiento administrativo que jamás fue iniciado, y por ende quedaban desvirtuados los vicios de falta de debido proceso y violación del derecho a la defensa.
Precisó que en el texto integro del acto administrativo recurrido, se puede apreciar que se le indica como razones de fundamento de su remoción y retiro, lo estipulado en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como en lo estipulado en el artículo 21 del Reglamento Orgánico Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), los cuales se refieren a los cargos que son de libre nombramiento y remoción.
Alegó que la administración procedió a informar y notificar al querellante, como es debido del Acto Administrativo de remoción y retiro, en virtud de que las funciones asignadas al cargo de Inspector Jefe, son consideradas dentro de los cargos de confianza por el alto grado de confiabilidad y confidencialidad restringida a la seguridad del Estado.
Infirió que del expediente personal del querellante, consignado junto con la contestación y marcado con la letra “B”, se evidencia fehacientemente que no existe en las dependencias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), “Expediente Administrativo Disciplinario” que evidencia la existencia del inicio de algún procedimiento administrativo disciplinario.
Desconoció los documentos en los que se fundamento el querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, documentos identificados con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 10, ya que los mismos fueron consignados en copia simple, con excepción del acto administrativo.
Insistió en que los documentos in comento, carecen de valor probatorio en el presente caso, ya que son diplomas, constancias de ascensos, cursos realizados, entre otros, que no evitan la remoción y retiro del mismo, por cuanto así lo permite la Ley.
Manifestó que en relación a la denuncia de la violación a la presunción de inocencia, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece los cargos de libre nombramiento y remoción, y los cargos de alto nivel y de confianza (como lo es en caso de marras), por lo cual la administración no esta obligada a realizar o aperturar un procedimiento administrativo, y por ende no existe la necesidad de que el funcionario se defienda, dado que no se le esta imputando falta alguna.
Finalmente solicitó se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia se confirme el acto administrativo de remoción y retiro, dictado por Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual tiene su sede y funciona en Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al presente expediente, este Juzgado Superior pasa a decidir el presente causa con base en las siguientes consideraciones:
Del escrito libelar se desprende que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se contrae a la solicitud del ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, (parte querellante), para que se declare la nulidad del Acto Administrativo distinguido con el Nº DG-00103-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, y notificado en fecha 03 de septiembre de 2015, emanado de la Dirección General del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se procedió a removerlo y retíralo del cargo que ostentaba como Inspector Jefe, solicitando en consecuencia su reincorporación al cargo, así como los sueldos dejados de percibir, con sus respectivas correcciones y el pago de los demás beneficios laborales dejados de percibir.
Por otra parte, la representación judicial del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), (parte querellada), negó, rechazó y contradijo los alegatos y pedimentos solicitados por el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, ya su representado al dictar el acto administrativo distinguido con el Nº DG-00103-2015, actuó con apego a la normativa legal aplicable, ya que el mencionado ciudadano era un funcionario de libre nombramiento y remoción, debido a que ejercía un cargo catalogado como de confianza, en virtud de que el mismo cumplía funciones de seguridad del Estado, lo cual trae como consecuencia que la administración pueda removerlo y retirarlo sin necesidad de realizar la apertura de un procedimiento administrativo.
Una vez determinado el planteamiento de la litis en el presente caso, (nulidad del acto administrativo Nº DG-00103-2015), quien aquí decide considera pertinente explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, antes de tocar el fondo de la presente controversia y a tal efecto se tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, es decir, la nulidad de los actos administrativos se produce cuando: 1) este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, 2) cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, 3) cuando su contenido sea de imposible ejecución, 4) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes y 5) cuando hayan sido dictados con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.
Además de ello, se indica que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando el mismo este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y siendo que en el presente caso se ven afectados los derechos subjetivos o intereses legítimos del ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, este Tribunal manifiesta que dicho ciudadano es la persona legitimada por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo que lo removió y retiro del cargo que ostentaba como Inspector Jefe, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Así se decide.
En virtud de las observaciones que anteceden, este Juzgado pasa a examinar los vicios denunciados por el querellante y al respecto se observa:
 De la violación al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y Presunción de Inocencia:
Al respecto, resulta importante señalar que la doctrina define al “proceso” como el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, que se encuentra regulado por la ley y esta dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión basada en autoridad de cosa juzgada.
Del mismo modo, quien aquí decide considera conveniente establecer que las “formas procesales” según Rengel-Romberg: son las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que éste avance hacia su meta normal, que es la sentencia, las cuales están sometidas a ciertos requisitos relativos al modo de expresión, al lugar y al tiempo en que deben cumplirse.
De allí, la importancia de las formas en el proceso para conformar un derecho constitucional esencial: el derecho al debido proceso; por lo que las partes, como la Administración, deben someterse irrestrictamente a la forma y a los tiempos de realización de los actos procesales para garantizar el debido proceso que otorgue a los justiciables una seguridad jurídica necesaria para la paz social y la vida colectiva.
De esta manera, este Juzgador considera pertinente traer a colación lo preceptuado en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“…Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa
(omisis)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Resaltado y subrayado del Tribunal.
De la norma antes transcrita, se infiere que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, que garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho, que debido a su naturaleza debe ser aplicado en cualquier clase de procedimiento; y se caracteriza por constituir garantías inherentes a la persona humana, tales como el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia.
En cuanto al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, en el primer caso el derecho a la defensa: se entiende como un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros, y en el segundo caso la presunción de inocencia se entiende como: garantía jurídica que establece la inocencia de toda persona como regla, y que solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción.
En armonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.205, de fecha 16 de junio de 2006, caso: Cerámica Carabobo S.A.C.A., declaró lo siguiente:
“…Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:
‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra si mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros’ (s. S.C. n° 444/01, del 04.04;caso: Papelería Tecniarte C.A’ (…)…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

Por su parte, la Sala Político Administrativa respecto al derecho a la defensa se pronuncio mediante Sentencia No. 01541, de fecha 4 de julio de 2000, mediante la cual indico que:
“… la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública…”.

Resaltado del Tribunal.

De las jurisprudencias in comento, se infiere que el debido proceso, es un derecho que debe garantizado para todos los ciudadanos de la Republica, el cual comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, la notificación adecuada de los hechos imputados, la disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, el acceso a los órganos de administración de justicia, el acceso a pruebas, la previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, el preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios, el derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, el derecho de ser oído, el derecho de ser juzgado por el juez natural, entre otros, por lo cual debe ser aplicado de forma inmediata e indiscutible en todos los procedimientos conforme a las pautas establecidas en el mencionado artículo 49 de la Carta Magna.
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el querellante fundamenta su denuncia de violación al debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, en que la Administración no ventiló el debido proceso administrativo, el cual a su decir constaba de un procedimiento administrativo disciplinario que obligaba a imponerle de los cargos que motivaron su remoción para así tener la oportunidad de defenderse, razón por la cual este Juzgado considera pertinente traer a colación criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de febrero de 2015, en el expediente número 14-0423, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual declaró lo siguiente:
“…Debe indicar esta Sala que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se admitió que las personas que habían sido designadas o prestaban sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, adquirían estabilidad con el mero transcurso del tiempo; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se modificó tal situación, pues la misma previó que el ingreso a la carrera funcionarial solo debe hacerse con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 144 constitucional), la cual prevé que dicho ingreso se hará mediante concurso público y superado el periodo de prueba (primer aparte del artículo 19), sin que ello suponga menoscabo del derecho que tienen los empleados designados o contratados a percibir los beneficios económicos derivados de la efectiva prestación de servicios, aun cuando no gocen de estabilidad.
Así las cosas, los empleados al servicio de la Administración Pública que ingresen bajo la figura de designados, contratados, temporales y suplentes se encuentran (al igual que los funcionarios de libre nombramiento y remoción) sometidos a una relación especial de sujeción que puede concluir como consecuencia de múltiples causas que son o no dependientes de la voluntad del Estado. Entre las circunstancias que dependen de la voluntad del Estado denominadas por la doctrina como causas generales, figura la revocación como una causa excepcional y correlativa a la facultad de nombrar a los empleados públicos cuya designación no está reglada, es decir, que no han ingresado por concurso…”

Subrayado y Resaltado del Tribunal.

Del extracto up supra, se infiere que con la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, se previó que el ingreso a la carrera funcionarial debía hacerse mediante concurso público y con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que convine con que el ingreso a la administración publica deberá hacerse mediante concurso público y superado el periodo de prueba, sin que ello suponga menoscabo del derecho que tienen los empleados designados o contratados a percibir los beneficios económicos derivados de la efectiva prestación de servicios, aun cuando no gocen de estabilidad.
Al circunscribir el análisis del vicio denunciado al caso de autos, se observa que en el presente caso el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMIREZ, ingresó a prestar sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en el año 2004, tal y como se desprende de la copia del nombramiento que corre inserto al folio 22 del expediente personal, es decir, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, de lo cual se deduce que, para que el hoy querellante fuese un funcionario de carrera, tenia que haber ingresado a la Administración Publica a través del concurso publico correspondiente, supuesto que en el presente caso no ocurrió, ya que ni en el expediente judicial constante de 74 folios útiles, ni el expediente personal constante de 134 folios útiles, existe prueba alguna de que el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMIREZ, haya participado en concurso publico para poder entrar a prestar sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); circunstancia por la cual resulta evidente que la administración al dictar el acto objeto de impugnación no incurrió en violación de los derechos Constitucionales denunciados por el querellante, vale decir, el DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 Constitucional. Así se decide.
Así las cosas, este Juzgado pasa a analizar lo solicitado en base a lo alegado y probado en el transcurso del presente proceso, de la siguiente forma:
Riela al folio 22 del expediente personal, copia de Nombramiento Nº 1043, de fecha 23 de enero de 2004, emitido por la Dependencia de Dirección Investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy y en adelante, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual nombraron como detective al ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ,; del cual se constata que efectivamente el querellante prestaba sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Se evidencia al folio 21 del expediente personal, copia de Acta de Juramentación, de fecha 01 de febrero de 2004, mediante la cual proceden a juramentar como Detective al ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, mediante la cual el hoy querellante juró entre otras cosas, “…defender la integridad e independencia del Territorio Nacional y velar por la estabilidad de las Instituciones Democráticas; no revelar los secretos políticos militares y mantener el secreto sumarial, (…) velar por la conservación del Orden y la Seguridad Pública…”
Corre inserta al folio 122 del expediente personal, copia de Oficio Nº 951, de fecha 26 de marzo de 2007, suscrito por la Directora de Personal del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual le notifican al querellante que había sido ascendido al cargo de Sub-Inpector.
Se evidencia la folio 119 del expediente personal, copia de Opinión de Comando Personal Operativo, emitida por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en la establece la descripción de la actividad o servicio realizada por el cargo de Inspector, mediante la cual se verifica que dicha actividad comprende mediano grado de confidencialidad de las funciones.
Se constata al folio 31 del expediente personal, copia de Certificado otorgado al hoy querellante, por haber cumplido con los requisitos exigidos para optar a la jerarquía inmediata superior que lo acreditó como Inspector y del mismo modo corre inserta al folio 128, copia de Oficio Nº 499, mediante el cual le notifican al ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, su acenso como Inspector.
Riela al folio 128 del expediente personal, copia de Oficio Nº 308, de fecha 01 de enero de 2013, suscrito por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual le notifican al querellante del ascenso al cargo de Inspector Jefe.
Se evidencia a los folios 130 y 131 del expediente personal, copia del Acto Administrativo Nº DG-00103-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, mediante el cual el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual la administración procede a remover y retirar al ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con lo establecido en el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y en adhesión al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, en el expediente Nº 03-2027.
Corre inserta al folio 133 del expediente personal, copia de Oficio Nº 0270-15, de fecha 03 de septiembre de 2015, suscrita por la Directora General de Talento Humano, mediante el cual le notifican al querellante del Acto Administrativo Nº DG-00103-2015, a través del cual se procedió a removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba como Inspector Jefe.
Se constata al folio 129 del expediente personal, copia de Acta de Solvencia, del ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ.
Riela al folio 134 del expediente personal, copia de Movimiento de Retiro Nº 0120/15, de fecha septiembre de 2015, validado por la Coordinación Administrativa, Coordinación Técnica, Coordinación de Bienestar Social, por el Jefe de Grupo de Apoyo Jurídico, y por la Directora General de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante el cual se procede a retirar de nomina al querellante.
Aunado a lo antes expuesto, aprecia este Tribunal que las actuaciones up supra, son documentos públicos administrativos, que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad, de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 300, de fecha 28 de mayo 1998, caso: CVG Electrificación del Caroní, Expediente No. 12.818.
De igual forma se constata al folio 56 del expediente judicial, copia de Constancia de Entrega, de fecha 05 de mayo de 2014, realizada por la Oficina de Seguridad y Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante la cual se dejó constancia de que el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, hizo entrega de un arma de fuego tipo pistola marca Pietro Beretta, modelo 92FS, calibre 9MM, serial G01372Z, con un cargado serial 5235-DISIP-0792, contentivo de 16 cartuchos sin percutir, y de una credencial signada con el numero con el numero 10.313, con la jerarquía de Inspector Jefe.
Rielan a los folios 58, 59 y 60 del expediente judicial, declaración del testigo ciudadano Julio Enrique Rojas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.749.440, la cual de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, es un instrumento público, y por lo tanto está exento de prueba, por cuanto el mismo goza de valor probatorio, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual debe tomarse como fidedigna, a través de la cual dicho ciudadano manifiesta entre otras cosas, que a todos lo funcionarios que trasladaban a la “Oficina de Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)”, se les retiraba el armamento reglamentario, la credencial y que no tenia conocimiento de que se le estuviese llevando procedimiento alguno.
Se evidencia al folio 61 y 62 del expediente judicial, declaración del testigo ciudadano Deivis Gabriel Vivero Marquez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.154.795, la cual de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, es un instrumento público, a través de la cual dicho ciudadano manifiesta entre otras cosas, que a todos lo funcionarios que trasladaban a la “Oficina de Asuntos Internos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)” se les retiraba el armamento reglamentario y la credencial. Y además que su persona se encontraba en dicha oficina porque a su decir se le seguía un procedimiento administrativo disciplinario.
Así las cosas, este Juzgado señala que en el presente caso, el querellante aduce que la administración no debió removerlo y retirarlo de su cargo, por cuanto el mismo era un funcionario de carrera policial, razón por la cual quien aquí decide considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 146:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

De la norma Constitucional bajo estudio se infiere que los cargos, de los Órganos de la Administración Publica son de carrera, quedando exceptuados de dicha pauta aquellos funcionarios que sean: 1) De elección popular, 2) De libre nombramiento y remoción, 3) Contratados, 4) Obreros y 5) los demás que determine la Ley. Estipulando de forma clara y precisa en su segundo aparte que, para que un funcionario pueda ser catalogado como de carrera, su ingreso deberá ser obligatoriamente mediante concurso publico.
Aunado a lo anterior, resulta necesario para este Juzgado precisar que la clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

De la norma anterior se arguye que los cargos de los Funcionarios de la Administración Publica serán 1) De carrera, que son aquellos que habiendo ganado el concurso público correspondiente, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, o 2) De libre nombramiento y remoción, que son los funcionarios que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley ejusdem.
Visto lo anterior, quien aquí decide considera pertinente determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante y la cualidad del mismo. En este sentido, se evidencia que el hoy querellante ostentaba el cargo de Inspector Jefe del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), motivo por el cual se considera oportuno traer a referencia lo estipulado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, los cuales son del siguiente tenor:
“…Artículo 20:
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”

“…Artículo 21:
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

De las normas transcritas, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que desempeñan cargos de alto nivel y de confianza. En cuanto a los cargos de alto nivel, vale decir que, éstos se encuentran precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que el artículo 21 ejusdem, entre otras cosas, tipifica que serán cargos de confianza aquéllos cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de diciembre de 2006, dicto sentencia Nº 2530, caso Marcos José Chávez, en la cual declaró lo siguiente:

“…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)…”

Subrayado y Resaltado del Tribunal.

De esta forma, en virtud del criterio enmarcado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de todas las normativas anteriormente desglosada, resulta claro para quien aquí decide determinar la naturaleza de los cargos de confianza; por lo cual este Tribunal señala que el cargo ejercido por el hoy querellante, (Inspector Jefe adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional ), encuadra dentro de los cargos de confianza que alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el referido cargo detenta un alto grado de confidencialidad y que en el ejercicio del mismo, se realizan funciones tendientes a ejercer la seguridad del Estado.
Así en la presente causa, al analizar la base legal en la cual se fundamentó el acto de remoción y retiro; y contrastar el cargo ejercido por el querellante, con lo contenido en las normas invocada por el ente querellado, resulta evidente que el cargo de Inspector Jefe, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), encuadra dentro de los determinados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al considerarse que dicho cargo, es un cargo de esa categoría, no le es acreditable la realización de la apertura de un procedimiento administrativo para su remoción y retiro, sino que basta con que la administración realice la notificación de la remoción y retiro a la parte interesada, tal y como ocurrió en el presente caso según se evidencia de los folios 130 al 133 del expediente personal del querellante.
Siguiendo el mismo orden de ideas, y en virtud de que el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, prestaba sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien aquí decide considera importante traer a colación lo estipulado en el artículo 21 del Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), publicado en Gaceta Oficial Nº 40.153, de fecha 24 de abril de 2013, el cual establece lo siguiente:
“….Artículo 21: Régimen del Personal:
Todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia son de libre nombramiento y remoción del Director o Directora General y realizarán labores de Inteligencia y contrainteligencia en el ámbito de sus funciones y ocuparan cargos de Alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Director General.
2. El Subdirector General.
3. El Secretario General.
4. Los Directores.
Los funcionarios o funcionarias públicos Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional que se encuentren en el ejercicio de estos cargos de Alto Nivel ostentaran la Jerarquía de Comisario General.
El resto del personal ejercerá cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad del Estado…”
Resaltado del Tribunal.

Del reglamento up supra, se arguye que todos los funcionarios que trabajen en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), serán catalogados como funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Director General de dicho Servicio Bolivariano, dividiéndolos en dos tipos los cuales son: 1) Funcionarios de alto nivel, que son aquellos que ocupan cargos tipificados como Director General, Subdirector General, Secretario General o de Directores ostentando la Jerarquía de Comisario General y 2) Funcionarios de confianza los cuales son el resto del personal que no fue tipificado en lineamiento anterior y que desempeñan funciones que requieren un alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como un manejo de información restringida o de seguridad del Estado; y en tal sentido quien aquí decide manifiesta que existiendo un Reglamento Orgánico interno que rige al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), se convierte en norma aplicable para la interpretación de los cargos de confianza dentro de dicho Servicio Bolivariano, por lo que la aplicación del artículo 21 del Reglamento in comento, en el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual este Juzgado manifiesta que el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, al desarrollar funciones de alto grado de confiabilidad y confidencialidad, así como del manejo de información restringida y de seguridad del Estado, ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Ahora bien, habiendo quedado definido lo anterior, quien aquí decide considera pertinente traer a referencia el contenido de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de mayo de 2009, en el expediente Nº AP42-R-2007-000175, mediante la cual declaró lo siguiente:
“…En este sentido, se observa que riela al folio 58 del expediente Oficio Nº 300-02-03-454-2003-CC Certificación de Cargos expedida por el Director General de Centralización de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se evidencia que querellante ocupo los cargos de abogado II y abogado III, en el Concejo Municipal del Distrito Capital, desde el 1º de junio de 1980 hasta el 15 de julio de 1984. De igual forma corre inserto al folio Nº 18 del expediente administrativo Oficio de notificación Nº R y S-121-97 de fecha 25 de febrero de 1997, mediante el cual el ciudadano Luis Guillermo Medina, Director de Personal de la Cámara Municipal, le informó a la ciudadana Rosa Quérales que la Cámara Municipal del Municipio Libertador había aprobado su ingreso al cargo de Abogado Vocal, adscrita a la Comisión Consultiva y de Legislación, a partir del 2 de enero de 1997. En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos
(omisis)
En consecuencia, la Administración Pública Municipal a fin de llevar a cabo el retiro de un funcionario de carrera, derivada de una medida de remoción, debía garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario, porque la Administración estaba constreñida a colocar al administrado en periodo de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias pertinentes…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.
Del criterio anterior, se aduce que los funcionarios públicos que hayan ingresado mediante nombramiento en la administración pública y escalado por varios puestos de trabajo, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocía el status de funcionario de carrera y en consecuencia al momento en el cual se les iba a retirar de su cargo como consecuencia de una remoción, estos eran beneficiarios del privilegio del mes (01) de disponibilidad establecido en Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y al circunscribir el fallo transcrito al caso concreto, se constata que el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, ingresó a prestar sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), mediante nombramiento en el año 2004, según se evidencia al folio 22 del expediente personal del querellante, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, asociado a que riela al folio 21 del expediente personal, acta de juramentación al ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, como detective, en la cual juró “…defender la integridad e independencia del Territorio Nacional y velar por la estabilidad de las Instituciones Democráticas; no revelar los secretos políticos militares y mantener el secreto sumarial, (…) velar por la conservación del Orden y la Seguridad Pública…”, lo cual quiere decir, que desde que el querellante entro a prestar sus servicios en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), (año 2004), sabía que las actividades que iba a realizar se encontraban relacionadas con la seguridad del Estado; razones por las cuales resulta forzoso para quien aquí decide establecer que en el presente caso no le corresponde al querellante el mes de disponibilidad establecido en los artículos del 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que el mismo no ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara.
En base a todas las anteriores consideraciones, este Juzgado declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JONATHAN JHOYS FUENTES RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.844.242, debidamente asistido por el abogado JUAN LUÍS GONZALEZ TAGUARUCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, contra el Acto Administrativo Nº DG-00103-2015, dictado en fecha 18 de agosto de 2015, por el Director General del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), y en consecuencia se CONFIRMA el Acto Administrativo Nº DG-00103-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, notificado en fecha 03 de septiembre de 2015, dictado por el Director General Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los 13 días del mes de marzo del 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRATARIA,

Abg. GABRIELA PAREDES

En la misma fecha, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRATARIA
Abg. GABRIELA PAREDES
Exp.007743
AVR/GP/#PR

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