Decisión Nº 007831 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 31-07-2017

EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteAngel Eduardo Vargas Rodriguez
PartesMIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ VS. SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
Número de expediente007831
Tipo de procesoQuerella
Fecha31 Julio 2017
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 31 de julio de 2017
207º y 158º

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.604.010.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogados DIEGO BARBOSA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 125.489, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON MEDIDA CAUTELAR.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: Nº 007831
-I-
Mediante escrito presentado en fecha 06 de octubre de 2016, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su carácter de Sede Distribuidora, por los abogados DIEGO BARBOSA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.604.010, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el acto administrativo notificado mediante oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106, en fecha 09 de agosto de 2016, emitido por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo que ostentaba en dicho Instituto como Profesional Aduanero y Tributaria, Grado 12, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital.
En fecha 06 de octubre de 2016, previo sorteo correspondiente de Ley le correspondió conocer de la presente causa a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y en fecha 10 de octubre de 2016, se le dio entrada y cuenta al Juez.
Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016, este Juzgado admitió en cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; y en fecha 17 de octubre de 2016, se ordenaron las notificaciones y citaciones de Ley haciendo mención del requerimiento de los correspondientes antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Consecutivamente, en fecha 31 de octubre de 2016, vista la consignación de los emolumentos se libraron los oficios correspondientes, dirigidos a los ciudadanos Procurador General de la República, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Ministro del poder Popular para la Banca y Finanzas, respectivamente, requiriéndole en el oficio dirigido al Superintendente la remisión de los correspondientes antecedentes administrativos.
En fecha 24 de noviembre de 2016, el Alguacil adscrito a este Juzgado dejó constancia de haber practicado la citación y notificaciones ordenadas en el auto de fecha 17 de octubre de 2016.
Por diligencia de fecha 13 de febrero de 2017, la abogada ADRIANA LEDEZMA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.593, actuando en su condición de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dejó constancia de que “…por motivos de escasez de materiales, ahorro y ecología, [esa] representación no [consigna] el expediente personal de la parte querellante, sino únicamente los documentos que considere pertinentes a los fines de fundamentar su exposición. En caso de que la parte requiera algún documento extra, deberá dirigirse ante la División de Registro y Normativa Legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a solicitarlo; y de ser el Tribunal que lo necesite, para dictar la decisión en la presente causa, el mismo podrá requerirlo a [esa] representación mediante auto expreso…”. En esa misma fecha, consignó escrito de contestación, constante de once (11) folios útiles.
Mediante acta de fecha 02 de marzo de 2017, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual la representación judicial de la parte querellante ratificó todo lo alegado y solicitado en su escrito libelar y por su parte la representación judicial del ente querellado ratificó todo lo alegado y solicitado en su escrito de contestación; dejándose constancia de que ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio y que la representación judicial del ente querellado consignó en ese acto el expediente personal la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, constante de cincuenta y siete (57) folios útiles.
En fecha 14 de marzo de 2017, la Secretaria titular de este Juzgado agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados por ambas partes y mediante auto de fecha 23 de marzo de 2017, este Órgano Jurisdiccional se pronuncio sobre su admisión.
Mediante actas de fecha 29 de marzo de 2017, día fijado para que tuviese lugar el acto de declaración de testigos en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como la de los ciudadanos ELDANA ANTONELLA BRITO FONTANA, MARIANELA FIGUEROA PULIDO y SCHNEIDER SAMUEL TORRES COLMENAREZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 10.336.359, 6.366.512 y 10.167.046, respectivamente, actuando en su condición de testigos en la presente causa, quienes fueron interrogados por separados.
En fecha 08 de mayo de 2017, día fijado para que tuviese lugar el acto de la audiencia definitiva, se dejó constancia mediante acta que la representación judicial de la parte querellante solicitó se declarara con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar interpuesto y por su parte la representación judicial del ente querellado requirió fuese declarado sin lugar el Recurso interpuesto.
Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante expresó los argumentos en que fundamentó su pretensión en los siguientes términos:
En relación a los hechos indicó que interponía el siguiente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar contra el “…acto de “remoción y retiro” contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106, de fecha 9 de agosto de 2016 y notificado el mismo día...” el cual fue emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Adujó que el acto administrativo objeto de la presente controversia debe ser anulado debido a que se encuentra viciado de “…inconstitucionalidad e ilegalidad, (…) [debido a que] procede, sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder (…) [al] remover y retirar a [su] patrocinada, con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Indicó que, la Administración al dictar el acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto “…al calificar el cargo de carrera tributaria que venia desempeñando [su] patrocinada [,] como de libre nombramiento y remoción…”; y al fundamentar tal acto en lo contenido en los artículo 4 y 6 del Estatuto de Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Señaló que al vincular los antecedente del caso bajo estudio surge su “…indefectible (…) improcedencia, toda vez que [su] patrocinada al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de “Profesional Aduanero y tributario Grado 12, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital [,] que [desempeñaba] en calidad de titular”, tal y como lo indica el primer aparte del acto impugnado, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones”.
Acotó que su representada había ingresado a prestar sus servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “…por concurso público a cargo de carrera y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Mencionó que de los antecedentes de servicio (FP-023), se evidencia que su representada ingresó en el Instituto querellado en fecha 15 de octubre de 2001, con el cargo de “…PROFESIONAL TRIBUTARIO; CÓDIGO CLASE:91141, GRADO 09, TIPO DE NOMBRAMIENTO Nº DER.A.C 12060; (…) [y que del oficio] GRH/DCTC/EPP-207 de fecha 08 de julio de 2002, (…) [se desprende que el Gerente de Recursos Humanos le notificó que de conformidad] con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativos al período de prueba y su evaluación y, en atención a los resultados obtenido por [ella] en la evaluación del periodo de prueba, [había] sido ratificada como funcionaria por cuanto cumple con los requerimientos indispensables para el ingreso al sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT”.
Manifestó que del acto de nombramiento se evidencia que su representada una vez “…superado satisfactoriamente el concurso correspondiente y el periodo de prueba respectivo, [su] mandante ingresó en un cargo de carrera tributaria tal y como se le notificó”.
Señaló que, lo que quería la Administración al dictar el acto administrativo era “…omitir la obligada reubicación en su cargo de carrera según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de SENIAT [,] que establece la estabilidad absoluta para los cargos de carrera tributaria…”.
Anudado a lo anterior indicó que debía con la emisión del acto objeto de impugnación, se violentaba el “…derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado…”.
Recalcó que, se observa que en el presente caso existe violación al “…derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha omisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable”.
Acotó que, el acto administrativo cuya nulidad se solicita carece de lógica “…y justificación, toda vez que la hoja de vida de [su] patrocinada siempre se mantuvo intachable y no recibió siquiera amonestación de ningún tipo para concluir con [una] destitución, (…) [y nunca fue] notificada de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo se violentó el debido procedimiento que el (…) [Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)], estaba en la obligación de cumplir (…) [dejando a su representada] en un estado total de indefensión”.
En cuanto al derecho indicó que fundamentaba sus pretensiones en lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en lo establecido en el artículo 95 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Trajo a colación lo expresado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01541, de fecha 04 de julio del 2000, en el expediente Nº 11317, así como el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia en el expediente Nº AP42-N-2007-000203, caso: Lourdes Tibisay Santander.
Denunció que el Acto Administrativo impugnado debía ser nulo debido a la desviación de poder en la que incurrió el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al haber removido y retirado a su representa por el único hecho de “…haber firmado en la legalización de la Mesa de Unidad Democrática para solicitar posteriormente el referéndum revocatorio…”.
De igual forma adujó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a su representada en virtud de la ilegalidad del acto recurrido le corresponde el pago de “…los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio, ello en razón que [su] representada ha sido privada de los mismos por una actuación manifiestamente ilegal, es decir, esta sufriendo perjuicios por una actuación que es absolutamente contraria a derecho, dando lugar a la llamada responsabilidad administrativa con culpa, la cual tiene su fundamento en actuaciones contrarias a derecho…”.
Finalmente solicitó que sea declarado nulo de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en el oficio signado con el Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106, de fecha 09 de agosto de 2016, y en consecuencia se ordene la reincorporación de su mandante al cargo que venia desempeñando, se le cancelen los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir actualizados monetariamente, así como el pago de los beneficios de naturaleza no salarial tales como ticket de alimentación y se le reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro, hasta le fecha efectiva de su reincorporación a los efectos de su antigüedad y para el computo de las prestaciones sociales.
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

En la oportunidad para dar contestación a al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, compareció la abogada ADRIANA MARISELA LEDEZMA MORALES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.593, actuando como apoderada judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y expuso sus defensas en los siguientes términos:
Indicó que el presente recurso se suscribe a determinar la nulidad o no del acto administrativo “…contenido en el Oficio Nro. SANT/DDS/ORH-2016-E-04106, de fecha 9 de agosto del 2016, a través del cual la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decidió remover y retirar a la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, ejerciendo funciones como Fiscal, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital”.
Acotó que falso que la querellante ostentara un cargo de carrera en virtud de lo contenido en el artículo 146 de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo tipificado en lo artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como en lo contemplado en los artículos 2, 4, 6 y 7 de el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en apego a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Trajo a colación lo expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, en caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs el Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara.
Manifestó que se desprende del expediente personal de la querellante que al momento de ser retirada del Organismo se encontraba adscrita “…a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital…”, y dicha Gerencia Regional tiene sus funciones establecidas en el artículo 1 de la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y siendo que el artículo 93 de la Gaceta Oficial Nro. 4.881, de fecha 29 de marzo de 1995, establece las funciones de prenombrada División de Fiscalización, consideró oportuno hacer mención de los resultados de los “…Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Fiscal, Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, en los cuales se constata que la querellante en cuestión desempeñaba (…) [funciones] que efectivamente requieren un máximum de confianza para [esa] Institución…”, afianzando tal argumento en lo contemplado en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Aunado a lo anterior, hizo referencia a lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo referente a condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, mediante sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006, caso: Rosa Elena Castro contra, el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo.
Precisó que “…lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por este, siendo que tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) (…), resulta más que evidente que la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al ejercer el cargo de Fiscal, Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital…”.
En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegó que, tanto el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la función publica establecen que los funcionarios que ejerzan funciones de fiscalización son considerados como personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y siendo que el presente caso la querellante ostentaba el cargo de “…Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, ejerciendo funciones como Fiscal, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital [,] (…) [resulta evidente que] el supuesto de hecho ocurrió tal y como fue apreciado por la administración…”.
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho menciono que, “…resulta infundado pensar en un posible falso supuesto de derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento (…) que el Superintendente del SENIAT actuó ajustado a derecho al remover y retirar a un Fiscal, en razón de ejercer funciones de confianza en la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, lo que le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo”.
En cuanto a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, adujó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento “…respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “ de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; y c) cumplió con el requisito de motivación”.
Por lo que esgrimió que “…el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, por lo que debe ser desestimado el argumento de la querellante en el sentido que debió haberse sustanciado una averiguación previa”.
Sostuvo que la razón que dio origen a la presente querella “…no es más que la inconformidad que experimenta el recurrente ante la decisión de [esa] Administración Tributaria de prescindir de sus servicios”.
Trajo a colación lo sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias de fechas 28 de noviembre de 2012, 19 de junio de 2008, 3 de junio de 2003 y 14 de agosto de 2002, así como el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008; y en lo consagrado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-R-2013-0456, de fecha 25 de noviembre de 2013.
Finalmente solicitó que, en bases a todas las consideraciones expuestas sea declarado “…SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra de [su] representado (…) [y en consecuencia] se desestime (…) [todo lo peticionado por la] querellante…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica del numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Se observa que la presente querella se contrae a la solicitud de la ciudadana MIRGRE ITSABELL (parte querellante), de que se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio signado con el Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106, en fecha 09 de agosto de 2016, emitido por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le remueve y retira del cargo que ostentaba en dicho Instituto como Profesional Aduanero y Tributaria, Grado 12, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, ya que a su decir ostentaba un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción
Al respecto, la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegó que para el momento en que la querellante fue legalmente removido y retirado de su cargo, la misma, ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; y por dicha razón no era necesario la realización de un procedimiento administrativo previo para removerla y retirarla de su cargo.
Ahora bien siendo la oportunidad procesal para pronunciarse, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el fondo de la presente causa, de la siguiente forma:
DE LA NATURALEZA DEL CARGO EJERCIDO POR LA QUERELLANTE:
Observa este Tribunal que, en el presente caso la representación judicial de la parte querellante adujó que, su representado ingresó a prestar servicios en el ente querellado, una vez que cumplió con los requisitos establecidos para ingresar en el cargo de Profesional Tributario, grado 9, lo cual lo hizo acreedor de la cualidad de funcionario de carrera; y en virtud de tal alegato quien aquí decide considera necesario traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.…”
Resaltado del Tribunal.

De la norma Constitucional bajo estudio se infiere que los cargos de los Órganos de la Administración Publica en principio son de carrera, quedando exceptuados de dicha regla aquellos funcionarios que sean: 1) De elección popular, 2) De libre nombramiento y remoción, 3) Contratados, 4) Obreros y 5) los demás que determine la Ley. Señalando en su segundo aparte de forma clara y precisa que, para que un funcionario pueda ser catalogado como de carrera, su ingreso deberá ser obligatoriamente mediante concurso publico.
Para evidenciar lo dicho, la sentencia No. 1596, de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano) estableció lo siguiente:
“(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.

Resaltado y subrayado del Tribunal.
En los casos en que se ejerce un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública Nacional no está obligada, a efectos de la remoción, al seguimiento de procedimiento disciplinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y para proceder al retiro del cargo ejercido por un funcionario de carrera, la Administración debe en primer lugar remover al funcionario público afectado a los fines de impulsar su reubicación en un cargo de carrera de igual categoría o de mayor jerarquía al que ocupó en la Administración Pública, y en caso de resultar infructuosas las acciones para su reubicación, proceder al retiro del querellante e incorporarlo al Registro de Elegibles, tal como lo establece el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa desde el artículo 84 hasta el artículo 89, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.

Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.”
(Fin de la cita textual).

Ahora bien, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece en sus artículos 18, 20 y 21 lo siguiente:
“Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.
(Omissis)
Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.
Artículo 22: Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera.
Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado.”
Resaltado y subrayado del Tribunal.

De los artículos parcialmente transcritos se deriva que, los funcionarios que laboran en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se rigen por las normas de administración de Recursos Humanos, por los principios constitucionales y por lo establecido en la ley que le rige la función pública; los cuales se clasifican en funcionarios de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien los funcionarios de carrera aduanera y tributaria, son aquellos que gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo por haber ingresado a través de concurso público y una vez superado el periodo de prueba correspondiente. Los cuales, cuando son designados en un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente son removidos de dicho cargo, sin haber sido objeto de sanciones o procedimientos disciplinarios, deben ser incorporados a su respectivo cargo de carrera.
De la misma manera se aprecia que, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 19, 21, 22, 58, 92, 93, 95, 96 y 98 establecen lo siguiente:
“Artículo 1: El presente Estatuto regirá las relaciones de empleo público entre las funcionarias y funcionarios y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…)
(Omissis)
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Artículo 5: Se consideran cargos de alto nivel los siguientes: Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Tributos Internos, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas.
Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Artículo 7: Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria así como los de libre nombramiento y remoción del SENIAT se regirán por las disposiciones generales establecidas en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por las normas previstas en el presente Estatuto y las dictadas por el Superintendente del Servicio NacionalIntegrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En todo lo no previsto en el presente Estatuto se aplicará lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus reglamentos y demás normas que rigen la materia.
Artículo 19: La selección del personal para ocupar cargos de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT se hará mediante concurso público y obligatorio para todas las áreas ocupacionales y niveles de cargos, mediante la oposición de méritos de los aspirantes a ingresar. Dichos concursos se realizarán en igualdad de condiciones, garantizando la objetividad y tomando entre otros aspectos, aptitudes, actitudes, destrezas, habilidades, competencias, conocimientos y experiencias en el área.
Artículo 21: Los nombramientos de las personas seleccionadas para que ingresen en los cargos de carrera aduanera y tributaria y las designaciones de los de libre nombramiento y remoción, serán efectuados por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria mediante providencia administrativa.
Artículo 22: Las personas que ingresen en los cargos de carrera aduanera y tributaria, quedan sujetas a un período de prueba cuya duración no excederá de tres (3) meses. Dicho período constituye la última etapa del proceso de selección, condicionándose el ingreso definitivo del aspirante a los resultados de la evaluación correspondiente.
Artículo 58: Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción en el SENIAT, adoptan la condición de vacantes mientras dure tal designación, de conformidad con lo previsto en el Artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Artículo 92: Se entiende por disponibilidad la situación administrativa en que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa afectados por una medida de remoción de un cargo de alto nivel del SENIAT y los funcionarios de carrera aduanera 18 tributaria afectados en su estabilidad por una reducción de personal debida a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o supresión de una unidad o dependencia administrativa del SENIAT. La reducción de personal será autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.
Artículo 93: El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo de remoción. Durante este lapso, el funcionario removido deberá prestar servicio efectivo y tendrá derecho a percibir el sueldo y los demás emolumentos correspondientes a su cargo.
Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.
Artículo 96: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La Gerencia de Recursos Humanos notificará al funcionario removido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la culminación del mes de disponibilidad y por escrito, la decisión de retirarlo, remitirá copia de la notificación al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
Artículo 98: Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en el presente Estatuto y sólo podrán ser retirados del SENIAT por las causales previstas en este último, previo cumplimiento del procedimiento correspondiente.

Subrayado y resaltado del Tribunal.

De acuerdo a lo anteriormente transcrito, este Juzgado debe advertir que conforme al Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la relación laboral entre los funcionarios y el ente hoy querellado, se encuentra sometida a la aplicación de todo lo establecido en el Estatuto ejusdem; el cual establece que los funcionarios se califican como de carrera o de libre nombramiento y remoción.
En orden a lo anterior, se observa que los funcionarios de carrera son aquellos que ingresan mediante concurso público y superado el período de prueba, siendo nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática.
De la misma manera, se aprecia que los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que se designan y remueven libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto ejeusdem y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales se subdividen en cargos de alto nivel y cargos de confianza.
Los cargos de alto nivel, son aquellos ejercidos por los funcionarios que laboran en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los cargos de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Intendente Nacional de Tributos Internos, Intendente Nacional de Aduanas, Gerentes Generales, Jefes de Oficinas, Gerentes de Línea, Gerentes Regionales de Tributos Internos, Gerentes de Aduanas Principales, Gerentes de Aduanas Subalternas, Jefes de División y Jefes de Áreas.

En cuanto a los cargos de confianza, se deriva de la norma up supra que se consideran como, aquellos funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ejercen funciones de Jefes de Sectores, Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deben ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); dicho carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia, hasta la fecha del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, vale decir, que será incorporado a su respectivo cargo de carrera siempre y cuando sea removido sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución.
Ahora bien, en un caso similar al de marras, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 27 de abril de 2017, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2014-001150, con ponencia del Magistrado Freddy Vásquez Bucarito, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, mediante la referida decisión la Juez A quo declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Licel de Jesús Landa de Cadenas, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por cuanto de una revisión exhaustiva de autos, verificó que la recurrente se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera, (…)
(Omissis)
Ello así, esta Corte concuerda con lo expuesto por el Juzgado A quo por cuanto la misma administración consideró el cargo de Especialista Administrativo Grado 17 como de carrera lo cual se evidencia del folio 43 del expediente administrativo, Comunicación Nº SNAT/GGA/GRH/2007/A-2523 0017286 de fecha 06 de diciembre de 2007, donde la Administración le notifica a la hoy recurrente que “…en virtud de la necesidad propia del Servicio y por la excelente gestión que viene realizando en función de la misión de nuestro Organismo, y a tales efectos, ordena la congelación del cargo de carrera al cual está siendo promovido (a), de acuerdo al Artículo 22 de la Ley del SENIAT (sic)…”

Subrayado del Tribunal.

De la jurisprudencia in comento, se arguye que, cuando se derive de las actas que conforman el expediente bajo estudio, que la Administración de forma alguna consideró que un funcionario ejercía un cargo de carrera aduanera y tributaria, no puede posteriormente la Administración, dictar un acto administrativo de remoción y retiro contra el mismo funcionario, arguyendo que este tenia la condición de funcionario libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, este Juzgado a los fines de determinar si la hoy querellante ostentaba un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción, pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el presente proceso, y al respecto se observa:
-Del expediente Administrativo-
Riela a los folios 01 y 02, copia del Punto de Cuenta Nº GRH/00-1162, emitido en fecha 08 de octubre de 2001, emitido por el Gerente General de Recursos Humanos y dirigido al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual le hace “Solicitud de ingresó (…) [de la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ] a partir del 01/10/01, adscrit[a] a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (…) [estableciendo que dicha solicitud fue realizada por] el Intendente Nacional de Tributos Internos en memorándum No INTI/2001-2262 de fecha 09/08/01…”.
Cursa a los folios 06, 07, 08, 09 y 10, copia de la Evaluación del Período de Prueba, emitido en fecha 23 de mayo de 2002, suscrita por la ciudadana Isabel Figuera adscrita a la Unidad Administrativa “GRTICE-Div. De Fiscalización”, en donde se observa que se evalúa a la ciudadana MIRGRE HERNÁDEZ; de la cual se evidencia que obtuvo en la totalidad de los ítems a evaluar la calificación de “muy bueno y excelente”.
Al folio 11, copia del oficio Nº GRH/DCTC/EPP-207, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 08 de julio de 2002, dirigido a la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, a través del cual le hacen saber que “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativos al período de prueba y su evaluación y, en atención a los resultados obtenidos por usted en la evaluación del período de prueba, ha sido ratificada como funcionaria por cuanto cumple los requerimientos indispensables para el ingresó al sistema de Carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT…”. Oficio que se encuentra firmado por la hoy querellante en fecha 31 de julio de 2002, tal y como se desprende de la parte inferior derecha del referido oficio.
Riela al folio 20 y 21, copia del Movimiento de Personal, elaborado por el Gerente de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 22 de junio de 2005, y aprobado por el Superintendente Nacional ADM, en fecha 30 de junio de 2005, mediante el cual se desprende que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, ingresó a prestar sus servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fecha de vigencia a partir del 01 de enero de 2002, con la denominación de “IGRESO A CARGO DE CARRERA”, con el cargo de “PROFESIONAL TRIBUTARIO”, grado “9”, estableciéndose como fecha real de ingresó al organismo a partir del “01 de octubre de 2001”, bajo el código de clase Nº “91141”, con un código de nominal (RAC): “12060” en el cual se evidencia que desempeñaba funciones operativos especiales de fiscalización.
Cursa al folio 23, copia del oficio Nº GRH/2006/A-68615427-13, emitido en fecha 13 de noviembre de 2006, por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y dirigido a la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, mediante el cual le notifican “…la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante Punto de Cuenta Nº GRH/2006-2691, de fecha 23/10/2006, en el cual aprobó su ascenso al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 11, con vigencia a partir de su notificación...”; oficio que se encuentra firmado por la hoy querellante en fecha 04 de diciembre de 2006, tal y como se desprende de la parte inferior izquierda del referido oficio.
Al folio 30, copia del Movimiento de Personal, conformado por el Gerente de Recurso Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 20 de diciembre de 2006, y autorizado por el Superintendente Nacional ADM, mediante el cual se desprende que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, que la fecha de vigencia a partir del 04 de diciembre de 2006, con la denominación de “CAMBIO DE CLASIFICACIÓN”, con el cargo de “PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO”, grado “11”, donde se evidencia la sección que dice “…DATOS DEL CARGO ANTERIOR…”, que la hoy querellante anteriormente prestaba sus servicios bajo el código de clase Nº “91141” en el grado “9”, con un código de nominal (RAC): “12060”.
Cursa al folio 57, copia del oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E-004106, emitido en fecha 09 de agosto de 2016, por el Superintendente Nacional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y dirigido a la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, mediante el cual le hacen saber a la hoy querellante que había sido removida y retirada del cargo de “Profesional Aduanero y Tributario, Grado 12”, fundamentándose en lo contemplado en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En orden a lo anterior, este Tribunal aprecia que las actuaciones up supra, son documentos públicos administrativos que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad de conformidad con lo declarado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 300, de fecha 28 de mayo 1998, caso: CVG Electrificación del Caroní, Expediente No. 12.818.; reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00298, de fecha 05/03/2008, Expediente Nº 2002-1016, en el caso Constructora El Milenio, C.A. Vs. Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”.
-Del expediente Judicial-
Cursa al folio 20, copia de los Antecedentes de Servicio (FP-023), la cual fue emitida por la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se constata que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, ingresó a prestar su servicios en el Órgano querellado con el Cargo de PROFESIONAL TRUBUTARIO, grado 9, código de clase Nº 91141, tipo de nombramiento Nº 12060; y que egresó en fecha 09 de agosto de 2016, con el Cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO, grado 12, código de clase Nº 91143, tipo de nombramiento Nº 12060.
Riela al folio 22, copia de la Relación de Cargos, de la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, emitida en fecha 17 de agosto de 2016, por la Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se constata que la hoy querellante presto sus servicios como Profesional Tributario, grado 9, desde el día 15 de octubre de 2001, hasta el día 17 julio de 2006; que posteriormente en fecha 04 de diciembre de 2006, fue promovida al cargo de Profesional Aduanero y Tributario, grado 11; y que en fecha 01 de noviembre de 2015, el cargo de Profesional Aduanero y Tributario que ostentaba para le fecha sufrió una modificación en cuanto al grado y paso a ser grado 12.
Al folio 23, original de la Constancia de Trabajo, emitida en fecha 03 de junio de 2002, por la Jefa de la División de Administración, Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales- Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se evidencia que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, ingresó a prestar sus servicios en el Órgano querellado en fecha 15 de octubre de 2001, como Profesional Tributario, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
En relación con lo antes expuesto, este Tribunal aprecia que las actuaciones up supra, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, son instrumentos públicos, y por lo tanto están exentos de prueba, por cuanto gozan de valor probatorio, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos, en virtud de que surgieron de actos del poder público.
Ahora bien, del estudio detallado de las actas que conforman el presente expediente se aprecia que, si bien es cierto, que para la fecha de la remoción y retiro de la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, (parte querellante), vale decir, 09 de agosto de 2016, la hoy querellante ostentaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 12, cargo este que según lo contemplado en artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la hoy querellante al momento de ingresar a prestar su servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo hizo a través de concurso publico y superado el periodo de prueba correspondiente en el cargo de Profesional Tributario, grado 9, tal y como se desprende de la ratificación del cargo contenida al folio 21 del expediente judicial, cargo este que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con lo contemplado en el artículo 20 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es considerado como un cargo de carrera, pues en primer lugar porque se obtuvo a través de la participación del concurso publico y superado el periodo de prueba y en segundo lugar porque la ciudadana MIRGRE HERNÁNDES, fue ratificada para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el ente querellado, ocupando un cargo en nivel de profesional tal y como lo consagra el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual quien decide considera que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, OSTENTABA LA CUALIDAD DE FUNCIONARIA DE CARRERA, que a través de un ascenso pasó a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación esta, que la administración al dictar el acto administrativo no tomo en cuenta.

DEL DEBIDO PROCESO
Respecto a la violación del debido proceso, alegado por la representación judicial de la parte querellante, referido a que la Administración no debió removerla del cargo sin previo procedimiento, quien aquí Juzga, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“….artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”

Resaltado y subrayado del Tribunal.

Del artículo in comento, se deriva que el proceso es el instrumento fundamental para garantizar la justicia en nuestra sociedad, estableciéndose para ello valores y principios que garantizan el debido proceso, y en efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo que a continuación se transcribe:
“…Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia…”

Resaltado del Tribunal.

De la norma antes transcrita, se infiere que el derecho al debido proceso preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho, en tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.205, de fecha 16 de junio de 2006, caso: Cerámica Carabobo S.A.C.A., declaró lo siguiente:
“…Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:
‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra si mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

Del criterio up supra se concluye, que el debido proceso es un derecho complejo debido a que, su naturaleza debe ser aplicado en cualquier clase de procedimiento, el cual, se caracteriza por constituir garantías inherentes a la persona humana, tales como el derecho a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, a ser presumido inocente, a no ser condenado por un hecho que no se encuentra previsto en la ley, a no ser obligado a declararse culpable, el acceso a los órganos de justicia correspondientes, entre otros.
En el presente caso, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que la ciudadana MIRGRE HÉRNANDEZ, antes de pasar a prestar sus servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción, tuvo la condición de funcionaria publica de carrera aduanera y tributaria, ya que su ingreso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue a través de concurso publico, superado el periodo de prueba y siendo ratificada en el cargo, motivo por el cual este Juzgado considera pertinente traer a colación lo preceptuado en un caso similar por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2011-000299, de fecha 13 de julio de 2011, con ponencia del Dr Alejandro Soto Villasmil, en la cual declaró lo siguiente:
“…constituye un criterio pacífico y reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles.
(Omissis)
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
(Omissis)
Ahora bien, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta Corte), que separó a la recurrente del cargo de Jefe de División de Inspección y Fiscalización de Obras, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere. Sería una incoherencia remover a la funcionaria de un cargo y colocarla en situación de disponibilidad de forma perenne…”


Resaltado y subrayado del Tribunal.

Del criterio in comento, se desprende que los actos administrativos de remoción y retiro son actos autónomos, diferentes y que producen consecuencias jurídicas distintas, siendo que el primero se caracteriza por la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario y, no causa el fin de la relación de empleo público, ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera; y el segundo se entiende como la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de haber realizado una gestión reubicatoria que resulta infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles, y siendo que en el caso de autos la Administración dictó el acto administrativo de remoción y retiro de forma conjunta, sin respetar el derecho a la gestión reubicatoria de la cual se hacia acreedora la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, (quien ostento la cualidad de funcionaria de carrera), aquí decide señala que la Administración para poder actuar conforme al debido proceso primeramente debió en remover a la ciudadana, posteriormente colocarla en situación de disponibilidad para realizar las gestiones de reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, y de resultar infructuosas tales gestiones reubicatorias, podía proceder dictar el acto de retiro para culminar en forma definitiva la relación de empleo público, y en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE el argumento referido a la violación del derecho al debido proceso. Así se declara.

DEL DERECHO A LA DEFENSA:
Observa este Juzgado que la parte querellante, denunció que la Administración violentó su derecho a la defensa, porque al no realizar el procedimiento correcto para removerla y retirarla, no tuvo oportunidad de realizar sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia patria ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, en consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias. (Vid Sentencia No. 5 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2001).
Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 01541, de fecha 4 de julio de 2000, destacó que:
“… la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública…”

Resaltado del Tribunal.

Como puede observarse la violación de derecho a la defensa, es aquella que se produce cuando existe una vulneración a la garantía del justiciable, para poder salvaguardarse, es decir, la violación se produce cuando la Administración al dictar un acto administrativo deja en estado de indefensión al administrado, negándole entre otras cosas el ejercicio de sus derechos; de este modo, al circunscribirnos al caso de autos se observa que, la Administración le notificó a la parte querellante sobre un acto administrativo de remoción y retiro, que por derecho no le era aplicable a la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, puesto que al ser removida y retirada en el mismo acto, indudablemente causo para la querellante un estado de indefensión, ya que al ser retirada al mismo tiempo en que fue removida, no pudo gozar de las gestiones reubicatorias que le corresponden por Ley, lo cual implica que en el presente caso la parte quejosa, no pudiera realizar el ejercicio pleno de sus derechos, y en base a tales consideraciones este Juzgado declara PROCEDETE la violación denunciada respecto al derecho a la defensa. Así se declara.
DE ESTABILIDAD LABORAL.
La parte querellante, invocó que la administración violó su derecho a la estabilidad laboral porque no se cumplió con lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y tal virtud este Juzgado considera necesario destacar lo que debe entenderse por el derecho a la estabilidad laboral; el cual se entiende como un derecho de carácter Constitucional, que se encuentra consagrado en el artículo 93 de nuestra máxima norma, que se caracteriza por brindarle a todos los trabajadores de la República la seguridad en el desarrollo de su trabajo y, los ampara limitando toda forma de despido no justificado.
El artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece que “…El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera…”, y a su vez el artículo 6 del Estatuto de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece que “…Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria (…) [el cual se] adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”, así en el presente caso, se aprecia que se configuro la violación a la estabilidad laboral de la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, debido ha que era una funcionaria de carrera aduanera y tributaria que fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende la misma al ser removida del cargo de Profesional Aduanero y Tributario, Grado 12, debió ser incorporada al cargo de Profesional Aduanero, Grado 9, o a uno de igual jerarquía, a razón de la naturaleza del cargo con el que ingresó en la Institución querellada, no pudiendo entonces ser removida y retirada sin que mediare el procedimiento de incorporación o de reubicación respectivo, y por tales razones quien aquí decide de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declara PROCEDENTE, la denuncia realizada en cuanto a la violación del derecho a la estabilidad. Así se decide.
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO:
Se observa que la representación judicial de la parte querellante manifestó que el acto administrativo objeto de la presente demanda se encontraba viciado por el falso supuesto al categorizar que el cargo “…que venía desempeñando [su] representada (…) [era] de libre nombramiento y remoción, siendo al contrario un cargo de carrera tributaria (…) [y, debido a que era falso que su representada] ingresó directamente en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando según su propio acto de nombramiento, ingresó mediante concurso…”
Al respecto, este Tribunal considera necesario establecer lo que debe entenderse por el vicio de falso supuesto; el cual se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas.
En cuanto al denunciado vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia Nº 00625, en fecha 05 de junio del 2013, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, en el expediente Nº 2009-1087, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…4. Falso supuesto de derecho.
Respecto al vicio denunciado, ha señalado esta Sala Político Administrativa que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando el intérprete le da un sentido que ésta no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el acto administrativo dictado -ahora bajo análisis- guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la manifestación de voluntad en él contenida. (Vid., entre otras, sentencias Nos. 476, 623 y 772 de fechas 21 de marzo de 2007, 30 de junio y 28 de julio de 2010, respectivamente).
(Omissis)
5. Falso supuesto de hecho.
Para analizar este alegato, resulta necesario señalar que el referido vicio se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, tratándose de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 06035 y 00957 de fechas 27 de octubre de 2005 y 1º de julio de 2009, respectivamente)…”
Resaltado del Tribunal.

Del criterio in comento, se concluye que el vicio de falso supuesto es un vicio que acarrea la nulidad del acto administrativo, el cual se patentiza de dos formas; la primera se constituye en el falso supuesto de hecho: que es aquel que sucede cuando la Administración al dictar un acto administrativo, se basa en hechos que falsos, inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron valorados; y la segunda se instituye en el falso supuesto de derecho: que se produce cuando la Administración la dictar el acto administrativo, se basa en una norma que no es ajustable al caso bajo análisis, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas lo cual trae como resultado que la decisión tomada no se encuentre ajustada a derecho.
Así pues, llevando estas premisas al caso bajo estudio se observa que del oficio de notificación contentivo del acto administrativo, que corre inserto al folio 57 del expediente administrativo se evidencio que, la Administración basó su decisión en lo contemplado en el “…numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer a aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (Sic)…”, los cuales si bien es cierto, establecen que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son “...aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas (…) [en la Ley, los cuales se subdividen en funcionarios de] alto nivel o de confianza…”, y que los funcionarios que “…ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”, respectivamente, también es cierto que, la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, no fue designada en un cargo de libre nombramiento y remoción por la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sino que la misma obtuvo su ingreso en el Órgano querellado, por haber cumplido los requisitos para optar al cargo de carrera aduanera y tributaria, (concurso público, periodo de prueba, nombramiento), y posteriormente mediante ascenso fue que se hizo acreedora de la condición temporal de funcionaria de confianza; lo cual a todas luces significa que la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, no ingreso en el Órgano querellado, directamente en un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tal motivo, resulta evidente que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que sustentó su actuación en hechos falsos y aplico una norma dándole un sentido que ésta no tiene. Así se decide.
DE LA DESVIACIÓN DE PODER:
Se evidencia del escrito libelar de la parte querellante, que la misma manifestó que el acto administrativo dictado en su contra debía ser anulado, en virtud de que fue dictado por desviación de poder del Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haber “…firmado en la legalización de la Mesa de Unidad Democrática para solicitar posteriormente el referéndum revocatorio contra el Presidente de la República...”; y al respecto este Juzgado considere necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, en la que señaló lo siguiente:
“…La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador…”

Resaltado y subrayado del Tribunal.

De conformidad con el criterio in comento, se entiende como desviación de poder, como el vicio que afecta un acto, mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el Derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma, traducirá siempre la configuración del vicio de desviación de poder.
En el caso de autos este Tribunal estima, contrariamente a lo afirmado por la representación judicial de la parte querellante, que la Administración, en ejercicio de sus potestades, puede bien sea remover, retirar o destituir al personal que se encuentre bajo su control, indistintamente que su cargo sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumpla con los parámetros y procedimientos establecidos por la Ley para realizarlo, de esta forma, y visto que la intención desviada de la Administración al dictar un acto administrativo debe surgir de una prueba basada en hechos concretos, que revelen que el fin perseguido por ésta, era distinto al establecido por la norma y, al no estar ello demostrado suficientemente en autos por la querellante, debido a que no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, se concluye, que el acto recurrido no adolece del vicio de desviación de poder y consecuencia se DESEHA, el alegato de la parte querellante respecto a la supuesta desviación de poder. Así se declara.-
DE LOS INTERES MORA
Respecto a los intereses de mora, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 92.
(Omissis)
El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

Resaltado del Tribunal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente 16-0202, caso Milagros del Valle Ortiz contra, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 21 de septiembre 2016, dejó asentado lo siguiente:
“….Ello así, previo al análisis respectivo, la Sala conviene en la necesidad de realizar un conjunto de consideraciones acerca del contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.
(Omissis)
De allí que, la protección constitucional del salario y las prestaciones sociales tiene como fundamento evitar una disminución en el poder adquisitivo de lo percibido por el trabajador en el ejercicio de sus labores, en razón de las oscilaciones económicas transcurridas en el tiempo que pudieran influir en el valor real del signo monetario…”

Subrayado del Tribunal.

De la jurisprudencia up supra, se dimana que la protección al salario se encuentra estipulada en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual; establece que el salario es un crédito laboral de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, así al subsumir el análisis al caso concreto, se observa que la Administración en fecha 09 de agosto de 2016, dejó de cancelarle oportunamente el salario a la ciudadana MIRGRE HERNÁNDEZ, con motivo a una remoción y retiro que fue realizada de forma errada, razón por la cual este Juzgador ante la facultad otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 259, el cual esboza textualmente que “…los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”; ordena el pago de los intereses de mora, contados a partir de la fecha de la ilegal remoción y retiro, es decir, 09 de agosto de 2016, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, vale decir, hasta la fecha de ejecutoriedad del presente fallo. Así se decide.
RESPECTO A LA INDEXACIÓN MONETARIA.
Se observa que la representación judicial de la parte querellante solicitó en su escrito libelar que “…que sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados monetariamente a la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación…”.
Ahora bien, respecto al tema de la indexación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia en el expediente Nº 16-0202, en fecha 21 de septiembre de 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…En este sentido, aun cuando la referida norma no establezca expresamente la posibilidad de otorgar la indexación en los casos donde exista un retardo en el pago del salario o prestaciones sociales, es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que al ser considerados dichos conceptos como deudas de valor, se hace obligatorio, en caso de incumplimiento o retardo por parte del patrono, realizar el ajuste inflacionario respectivo para evitar la pérdida de valor de las cantidades adeudadas y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del trabajador.
(Omissis)
el salario y las prestaciones sociales son deudas de valor de exigibilidad inmediata, razón por la cual, en caso de existir mora en el pago de tales créditos laborales dará lugar tanto al pago de intereses moratorios como a la indexación monetaria respectiva, toda vez que la depreciación, por obra de los índices inflacionarios, del valor de las cantidades adeudadas, no debe soportarla el trabajador o funcionario afectado, por cuanto la aludida situación deviene de un incumplimiento del patrono, y en consecuencia, demanda una protección especial para dicho trabajador o funcionario que le garantice un digno nivel de vida con aquello que ha obtenido producto de su trabajo…”.

Resaltado del Tribunal.

Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se infiere que la causa y génesis de la indexación es la devaluación de la moneda, por lo que cada vez que exista retardo en el pago de las obligaciones consagradas en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la indexación monetaria debe ser aplicada.
Para mayor abundamiento, la misma Sala Constitucional, respecto al tema bajo estudio dictó sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, donde expresó:
“…dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
(Omissis)
En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados Ramón Alfredo Aguilar Camero y María Alejandra González Yánez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

Mas recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la indexación, estableció en un juicio de contenido patrimonial, sentencia Nº 00134, en el expediente Nº 2014-0623, en fecha 07 de marzo del 2017, con ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, lo siguiente:
“…De este modo, se deriva que el criterio asentado por la Sala Constitucional permite que la parte actora pueda en su demanda solicitar el pago de los intereses de mora y, al mismo tiempo, la corrección monetaria ello en virtud que se tratan de conceptos delimitados conceptualmente y que conllevan a efectos jurídicos distintos, siendo que aplicar un razonamiento contrario resultaría injusto para el acreedor quien recibiría el monto exigible “(...) años después del vencimiento (...) lo que lo empobrece y enriquece al deudor; a menos que exista por parte del acreedor una renuncia a tal ajuste indexado (...)”.
Es pues, en virtud de lo anterior y siendo que se trata de un criterio establecido por la Sala Constitucional que, se entiende es vinculante, es por lo que esta Sala Político-Administrativa concluye que debe practicarse la corrección monetaria sobre el monto que se condenó a la empresa aseguradora a pagar en los términos que se fijará en la dispositiva del fallo. Así se decide…”.

Resaltado y subrayado del Tribunal.

Del análisis de la decisión up supra, se infiere tanto la posibilidad que tiene la parte querellante para solicitar el pago de la indexación monetaria como la potestad que tiene el Órgano Jurisdiccional de declararla de Oficio cuando la misma no haya sido solicitada por la parte, ya que se trata de un concepto que se encuentra delimitado, y aplicar un razonamiento contrario resultaría injusto para el querellante, quien recibiría el monto exigible tiempo después de su vencimiento, lo cual traería como consecuencia su empobrecimiento; y por otra parte el enriquecimiento del deudor, criterio que comparte quien aquí decide de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por ser de carácter vinculante las sentencias de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia up supra mencionadas, y que este Juzgador las aplica al presente caso, en virtud que el caso bajo estudio comporta una situación de orden público y de interés social donde se ve afectado inevitablemente los intereses patrimoniales de la ciudadana MIRGRE HERNÁNDES, debiendo este Juzgador en todo momento resguardar el ámbito de seguridad social de los trabajadores del país, indistintamente del régimen laboral (sector público y privado) al cual estén sometidos, razón por la cual se declara PROCEDENTE lo solicitado, y en consecuencia se ORDENA la indexación monetaria sobre el monto adeudado a la hoy querellante, es decir, al monto neto a pagar por concepto de salarios dejados de percibir, contado a partir desde la fecha de admisión de la presente querella, hasta la fecha efectiva de la ejecución del presente fallo. Así se decide.
Sobre la base de los razonamientos que anteceden, se declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y las consecuencias de dicha declaratoria se establecerán en la dispositiva del presente fallo.
IV
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.604.010, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el oficio Nº SNAT/DDS/ORH/2016-E, de fecha 09 de agosto de 2016, que fue dictado por la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia:
PRIMERO: se ANULA el acto administrativo dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
SEGUNDO: se ORDENA la reincorporación de la querellante, por el lapso de un (1) mes de disponibilidad, al cargo que ejercía al momento de ser removida y retirada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias.
TERCERO: se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, vale decir, 09 de agosto de 2016, hasta la fecha de su efectiva de su reincorporación, es decir, hasta la fecha efectiva de ejecución del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago de los intereses de mora, contados a partir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, es decir, desde el día 09 de agosto de 2016, hasta la fecha efectiva de su reincorporación.
QUINTO: Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos acordados en el dispositivo del presente fallo, efectuar experticia complementaria de tales conceptos, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pagar la indexación monetaria sobre la cantidad neta que arroje la experticia completaría del fallo, sobre el monto total a cancelar respecto a los salarios dejados de percibir por el querellado, contados a partir de la fecha de admisión de la presente querella, es decir, desde el día 10 de octubre de 2016, hasta la fecha de ejecución del presente fallo.
SÉPTIMO: se ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela, con el fin de solicitarle que remita a este Despecho un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el País en los lapsos de tiempo planteados en el presente fallo, esto con el objeto de que ese índice inflacionario se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, por concepto de salarios dejados de percibir.
OCTAVO: se ORDENA la notificación del presente fallo al ciudadano Procurador General de la República.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,

Abg. GABRIELA PAREDES.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley.
LA SECRETARIA
Abg. GABRIELA PAREDES.
EXP: 007831

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