REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, veinte (20) de diciembre de 2017
207° y 158°
PARTE QUERELLANTE: ciudadano BRITO ORTEGA MICHAEL SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-18.038.516.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: abogado ENRIQUE PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.186.373, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812.
PARTE QUERELLADA: COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO BOLIVARIANO.
MOTIVO: QUERELLA
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
EXPEDIENTE: Nº 007835.
-I-
Mediante escrito presentado en fecha veinte 20 de octubre de 2016, por el profesional del Derecho ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-18.083.516, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el “…acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, notificado a [su] representado en fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por el mayor general Comandante General del Ejército Bolivariano, donde se pasa a la Reserva Activa, por “medida disciplinaria” a [su] representado por transgredir el aparte 46 del articulo 117 de una norma no señalada.
En fecha 20 de octubre de 2016, se recibió del Juzgado Superior Cuarto en funciones de Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en fecha 24 de octubre de 2016.
En fecha 20 de junio de 2017, compareció la abogada Jennifer Mota inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 150.095, para consignar escrito de conclusión a la querella, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (COMANDANCIA GENERAL DEL EJÉRCITO BOLIVARIANO).
Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha veinte (20) de junio de 2017, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La representación judicial de la parte querellante alegó lo siguiente:
Que “el día 20 de septiembre de 2016, [su] representado fue notificado formalmente del contenido de la Orden General del Ejército Bolivariano Nº 02435 de fecha 12 de mayo de 2016, donde se le pasa a la reserva activa por transgredir el aparte 46 del artículo 117, sin mencionar la norma, presumiéndose que será del reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es decir “por ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”.
Adujó que se encuadra la conducta en ésta falta disciplinaria al afirmarse que “no asistió a las Jornada de Auditoria” ordenada por la Comandancia General del Ejercito Bolivariano, lo que resultó ser falso.
Afirmó que “en ningún momento el sargento primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, fue notificado de la Investigación administrativa disciplinaria iniciada en su contra ni el comandante de la Unidad castrense a que estaba adscrito, punto de Abastecimiento Militar Clase I, ubicado en la ciudad de Maracay del estado Aragua, tuvo conocimiento de ello”.
Que “[su] representado fue enviado durante el mes de septiembre de 2015 a realizar un curso de Armamento de Nivel II, en el Servicio de Mantenimiento de Armamento del Ejército Bolivariano, ubicado en la ciudad de San Juan de los Morros, estado Guárico”.
Que “finalizado y aprobado el curso, el día 29 de diciembre de ese mismo año, mediante oficio Nº 006378, es transferido al Punto de Abastecimiento y Economato de la ciudad de Maracay”.
Adujó que “la Unidad en la prestó sus servicios hasta el mes de agosto del presente año cuando al no recibir su salario desde el mes de junio se le informó que presuntamente había sido pasado a la reserva activa (destitución), pidiéndosele que se trasladara a la Comandancia General del Ejercito Bolivariano en la ciudad de Caracas para aclarar su situación”.
Indicó que “el acto administrativo es de fecha 12 de mayo de 2016 y su representado estuvo en servicio activo hasta el mes de agosto de ese mismo año, e incluso montando guardias y servicios, como consta en el “Rol de Oficial de Inspección”, del Punto de Abastecimiento Militar Clase “I” de la ciudad de Maracay”.
Señaló que “el 20 de septiembre de 2016, acude a la Dirección de Personal del Componente, consignado una comunicación donde solicita copia del presunto expediente administrativo instruido en su contra y de la notificación del acto administrativo derivado de la investigación disciplinaria”.
Argumentó que “ese día hizo entrega de una copia simple de la “Orden General del Ejército Bolivariano”, de fecha 12 de mayo de 2016, donde se le pasa a la reserva activa, por medida disciplinaria, informándosele que se le avisaría sobre la copia del expediente administrativo solicitado. Asimismo, tuvo acceso a una copia del Punto de Cuenta al Cddno. Mayor General Cmdte General del Ejército Bolivariano” de fecha 22 de julio de 2016, suscrito por el Director de Personal de ese componente (Sic.)”.
Alegó que “lo afirmado en el punto de cuenta es avalado por el comprobante de asistencia a la actualización de datos llevada por la Dirección de Tecnología de la Información y Comunicaciones, es decir, sí asistió a las mencionadas jornadas de auditoria y fue auditado el 20 de enero de 2016, aunado al hecho cierto que su asistencia fue avalada por el Director de Personal del componente en la cuenta”.
Citó la sentencia Nº 00964 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Indicó que “como en el mencionado punto de cuenta se afirma que su representado fue sometido a un “Consejo Disciplinario”, celebrado el 30 de marzo de 2016, por unos hechos presuntamente ocurridos el 7 de enero de ese mismo año, cuando se le ordenó presentarse en el Comando de Personal del Componente Ejército Bolivariano una nueva comunicación donde ratifica la solicitud del expediente administrativo y pide copia del “Acta del Consejo Disciplinario” celebrado en su contra y sin su presencia, infringiéndose con ello normas expresas establecidas en el Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Señaló que se “desprende que en ningún momento su representado cometió la falta disciplinaria que se le atribuye en el acto administrativo recurrido, siendo ratificado ese criterio, posteriormente, por el Órgano instructor, es decir, que el mencionado individuo de tropa profesional no cometió la falta disciplinaria atribuida, cayendo la Administración en un falso supuesto de hecho y así solicito que lo declare el Tribunal (sic)”.
Alegó “el vicio de violación del debido proceso y el derecho a la defensa, señalando que su representado nunca tuvo conocimiento de la investigación administrativa disciplinaria ni asistió al consejo disciplinario celebrado en su contra, consejo señalado en el Punto de Cuenta al Cddno. Mayor General del Ejército Bolivariano de fecha 22 de julio de 2016, infiriéndose con ello el artículo 73 de la Ley Orgánica reprocedimientos Administrativos, en concordancia con la Directiva Nº MPPD-INGEF ANB-DINV-001-13 de fecha 27 de diciembre de 2013, que Regula la Sustanciación de los Procedimientos Administrativos Disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y los artículos 12 y siguientes del Reglamento de Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Que “la averiguación administrativa en su contra presuntamente fue iniciada por la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano, sin conocimiento de él ni de la Unidad castrense a que estaba adscrito, Unidad que debió instruir el expediente disciplinario según el reglamento que regula la materia”.
Que “en el expediente administrativo, presuntamente instruido al sargento primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, se podrá comprobar que en ningún momento su representado fue notificado o tuvo participación alguna en él, a sabiendas el órgano instructor donde se podía localizar al efectivo investido”.
Indicó que “el procedimiento administrativo disciplinario se hizo a sus espaldas, no tuvo oportunidad que se le resguardara el derecho a la defensa, brindándole la oportunidad de participar en el mismo para conocer los cargos, exponer sus alegatos y aportar cualquier tipo de elemento para su defensa, lo que evidencia que existió una violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y el debido proceso”.
Citó la sentencia Nº 00242 del 13 de febrero de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Señaló que “a su representado no se le permitió tener acceso a la investigación administrativa que motivo su pase a la reserva activa por medida disciplinaria, lo que se traduce en una clara violación del debido proceso y derecho a la defensa, derechos que son de tan gran importancia que tienen cabida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo, solicitó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, recurrido de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contenido Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el comandante general del Ejército Bolivariano, en razón que están presentes los requisitos de procedencia referentes al fumus bonis iuris y al periculum in mora, es decir, la presunción grave del buen derecho que es el fundamento mismo de la pretensión cautelar.
Citó lo establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señaló el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2001.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas “solicitó lo siguiente:
PRIMERO: Acuerde la medida cautelar de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, todo de conformidad con los artículos 25, 27, 49 numeral 1 y 3, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el comandante general de ese componente, notificada el 20 de septiembre del mismo año, donde se pasa a la situación de “Reserva Activa” por medida disciplinaria al sargento primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, al estar llenos los extremos señalados en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
TERCERO: Consecuencialmente a la declaración de nulidad, solicitó el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada y se ordene el pago de los sueldos, prima por hijos aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y demás reivindicaciones o beneficios salariales (aumentos) que les han sido otorgados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir por el sargento primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, desde el momento de su ilegal pase a la Reserva Activa de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta su efectiva reincorporación al componente Ejército Bolivariano”. (Mayúsculas y resaltado del original)
-III-
ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO
Ahora bien, el órgano querellado no dio contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en el lapso previsto en la Ley; razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del Decreto N° 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.220, de fecha 15 de marzo de 2016, debe tenerse por contradicha en todas y cada una de sus partes la pretensión del actor. Así se decide.
Sin embargo, la representación judicial de la República en la oportunidad de la audiencia definitiva en el recurso contencioso funcionarial indicó que el hoy querellante fue sometido al Consejo Disciplinario en virtud de que se realizó un operativo en la Dirección de Personal por la Dirección de Tecnología a los fines de actualizar los datos del personal militar específicamente la tropa profesional y el mismo no acudió al llamado.
De la supuesta violación del debido proceso y derecho a la defensa, la representación judicial del órgano querellado afirmó que su representada cumplió los requisitos establecidos por la norma para lograr la efectiva notificación del ciudadano Michael Santiago Brito Ortega, ello se evidencia en el expediente, cuando público en prensa de mayor circulación, con el fin de informar el operativo de actualización de datos del personal militar, pero aún así el mencionado ciudadano nunca se presentó a la actualización de sus datos.
Que “el personal encargado de realizar el operativo informó al superior la ausencia del hoy querellante procedieron a una segunda opción a fin de localizarlo, y es cuando se procede al cambiar de modalidad de pago, pero aún así fue imposible la localización de prenombrado ciudadano. Que el mencionado operativo se realizó desde el mes de enero de 2016 y culminó en mayo del mismo año, sin lograr la presencia del acto, por lo que solicitó se deseche todo los argumento alegado por la representación judicial, ya que se cumplió por lo medio requerido por la ley para que fuese notificado, y así solicito sea valorado”.
En relación al vicio falso supuesto de hecho y de derecho, “el mismo está referido al elemento causal del acto que no exige descubrir la intención del autor de éste, sino que por el contrario, se advierte al contrastar el supuesto de la norma, con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión. En consecuencia, para dictar el acto administrativo recurrido, el Consejo Disciplinario, no fundamentó su decisión en hecho, por el contrario existe probanzas en autos que evidencian la ausencia efectiva del hoy recurrente, al no presentarse al operativo, no cumplió con su deber ni con el llamado realizado por la mencionada dirección, tal como era su deber”.
Acotó que dichos “alegatos no son ciertos toda vez que los alegatos que resalta el actor conllevan a considerar que la Administración debía esperar que apareciera el hoy querellante para actualizar sus datos, cuando se insiste el que operativo tuvo un tiempo de duración de cinco (5) meses, por lo que se considera difícil pensar que el mismo realizaba sus funciones en punto de abastecimiento Militar clase I, sin percatarse del operativo”.
Del mismo modo, indicó que la República nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir, toda vez que la circunstancia de haber dejado de percibirlos no es más que la consecuencia del acto recurrido, conforme al cual paso a la reserva activa del Ejército.
Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
-IV-
-DE LAS PRUEBAS-
La parte querellante junto al escrito libelar consignó las siguientes documentales:
-De las pruebas consignadas en el Expediente Judicial-
• Riela al folio seis (06) del expediente Judicial, copia de la Orden General del Ejército Bolivariano de fecha 12 de mayo de 2016, emitido por el Comandante General del Ejército Bolivariano mediante el cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria y en consecuencia Pasar a la Situación de Reserva Activa al Ciudadano Sargento Primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, dándose por notificado el 20 de Septiembre de 2016.
• Consta al folio siete (07) del expediente judicial, copia de la Orden General en tramite de fecha 29 de diciembre de 2015, emitido por la División de Personal Militar Área del Personal Profesional, mediante la cual informa que el Sargento Primero Michael Santiago Brito, fue designado para cumplir funciones como Auxiliar del Departamento de Víveres del Punto de Abastecimiento y Economato Maracay (SEALIEJ), debiéndose presentar el 12 de enero de 2016.
• Riela al folio ocho (08) del expediente judicial, el Rol de Oficial de Inspección del mes de agosto de 2016, mediante la cual presto servicio en el Punto de Abastecimiento Militar Clase “I” Maracay.
• Consta al folio nueve (09) del expediente judicial, copia del manuscrito realizado por Michael Santiago Brito de fecha 19 de septiembre de 2016, con el fin de solicitar copia simple del expediente administrativo, instruido en su contra, dirigido al Mayor General del Ejército Bolivariano.
Riela al folio diez y once (10) y (11) del expediente judicial, copia de la solicitud del Punto de Cuenta, realizado por el Director de Personal del Ejercito Bolivariano dirigido al Comandante General del Ejército Bolivariano, donde se recomienda ordenar mediante acto administrativo la anulación de la Orden General donde se separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Sargento Primero Michael Santiago Brito, en la cual fue Negada dicha Solicitud.
Consta al folio doce (12) constancia de que fue auditado en fecha 20 de enero de 2016, por la Dirección de Tecnología de Información y de las Comunicaciones del Ejército Nacional Bolivariano,
En relación con lo antes expuesto, este Tribunal aprecia que las actuaciones ut supra, no fueron tachados, ni impugnados por la contraria, en consecuencia, son instrumentos públicos administrativos, los cuales son valorados por este sentenciador de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, y gozan de pleno valor probatorio, en virtud de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos, por cuanto emanan en actos del poder público. Así se establece.
-V-
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que en la presente causa estamos en presencia de un Acto Administrativo disciplinario dictado con ocasión de una relación de empleo público, que se sostiene entre el hoy querellante MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, ya suficientemente identificado y el componente militar Ejercito Bolivariano, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a cargo del Comandante General Mayor General Juan Jesús García Toussaintt, Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Igualmente, se señala mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio es a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerán los Órganos Jurisdiccionales a los cuales corresponde el conocimiento de determinados asuntos.
En ese sentido, vale indicar que en lo que respecta a los integrantes de la fuerza armada nacional, la jurisprudencia ha sido pacifica y reiterada al establecer que son los Juzgado Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, con la excepción de aquellos integrantes que ostenten el grado de oficiales y suboficiales de carrera. Respecto a esto se indica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01316, de fecha 06 de Abril de 2005, ratificada en sentencia Nº 00167 del 09 de Febrero de 2011 (Caso: Elvis Eliéser Mendoza Oviedo), y en sentencia Nº 00001, Expediente Nº 2013-1220, de fecha 16 de enero del año 2014, indicó lo siguiente:
“(…) No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.”
Conforme al precedente jurisprudencial citado, vale indicar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25, numeral 6, la competencia para conocer de “las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley.”
En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Ejercito Bolivariano, el cual tiene su sede y funciona en esta Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
Ahora bien, el presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-3.186.373, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.083.516, contra el Acto Administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por la Comandancia General del Ejército Bolivariano, notificado en fecha 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se pasa a la situación de “Reserva Activa” por medida disciplinaria al Sargento Primero Michael Brito, al estar llenos los extremos de los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
-DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO-
Alega la parte querellante que se “desprende que en ningún momento su representado cometió la falta disciplinaria que se le atribuye en el acto administrativo recurrido, siendo ratificado ese criterio, posteriormente, por el Órgano instructor, es decir, que el mencionado individuo de tropa profesional no cometió la falta disciplinaria atribuida, cayendo la Administración en un falso supuesto de hecho y así solicito que lo declare el Tribunal (sic)”.
En cuanto a esta denuncia, resulta propicio indicar el criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresado en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, sobre el vicio de falso supuesto, en el que se indicó lo siguiente:
“…En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)”.
En armonía con lo expuesto por la Sala y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión.
Ahora bien, atendiendo al caso en concreto, de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria efectuada al ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.083.516, parte querellante la cual tuvo como resultado la medida de destitución contenida en el acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por la Comandancia General del Ejército Bolivariano, notificado en fecha 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se pasa a la situación de “Reserva Activa” por medida disciplinaria al Sargento Primero Michael Brito, el cual corre inserto en los folios 6 del expediente judicial, y en el folio cuarenta y seis (46) del expediente administrativo, se desprende que el retiro del recurrente se efectuó de la forma siguiente:
“(…) Se ordena: PRIMERO: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por MEDIDA DISCIPLINARIA y en consecuencia Pasar a la Situación de Reserva Activa la ciudadano SARGENTO PRIMERO MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.083.516, de conformidad con lo previsto en los Artículos 141 numeral 02 y 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordada relación con el contenido del artículo 25 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. SEGUNDO: Declarar CERRADO el presente Consejo Disciplinario de conformidad con lo previsto en el Artículo 28 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armanda Nacional Bolivariana”.
Se desprende de la copia simple que cursa al folio diez (10) del expediente judicial, punto de cuenta al ciudadano Mayor General Comandante General del Ejercito Bolivariano, de fecha 22 de julio de 2016, suscrito por el Director de Personal de ese componente, el cual señala textualmente lo siguiente:
“En fecha 02 de Mayo de 2016, mediante Orden General Nº 02435, se separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria al ciudadano SARGENTO PRIMERO MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.083.516, habida consideración de la recomendación presentada por el Consejo Disciplinario realizado por la Dirección de personal del Ejercito Bolivariano el 30MAR16, autorizado mediante Orden General del Comandante General del Ejercito Bolivariano Nº 01925 de fecha 01FEB16. Este Tropa Profesional fue sometido a Consejo Disciplinario en virtud que se le ordenó presentarse el 07ENE16 en la Dirección de Personal ya que presuntamente no realizó la actualización de Datos llevada a cabo por la Dirección de Tecnología de la información y las Comunicaciones el segundo semestres del año 2015; al no presentarse en la referida Dirección se acusó retardado y posteriormente pasó a la presunta permanencia Arbitraria Fuera del Cuartel, previsto y sancionado en el Artículo 117 aparte 30 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Cabe señalar que el mencionado profesional asistió a la Jornada de Auditoria ordenada por la Comandancia General del Ejército Bolivariano durante el mes de septiembre de 2015 y la información fue verificada por ésta Dirección a mi cargo. RECOMENDACIONES: Se recomienda muy respetuosamente en cumplimiento de las formalidades de ley, ordenar mediante el Acto Administrativo correspondiente, la Anulación de la Orden General Nº 02435 de fecha 12MAY16 en donde se separó de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al SARGENTO PRIMERO MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16083.515 y Reincorporario al Servicio Activo, ya que el mencionado profesional asistió a la Jornada de Auditoria durante el mes de septiembre de 2015 y la información fue verificada por ésta Dirección a mi cargo: todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 53 del Decreto Nº 1.439, con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 19 Noviembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.156 en concordada relación con los establecidos en los Artículo 81 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de fecha 01 de Julio de 1981. COMENTARIOS DEL M/G CMDTE. GENERAL DEL EJÉRCITO BOLIBARIANO: NEGADA LA SOLICITUD. (SIC)
Al folio doce (12) del expediente judicial, cursa copia del Comprobante de asistencia, de fecha 20 de enero de 2016, asistencia a la actualización de datos llevada por la Dirección de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, la fue avalada por el Director de Personal del Componente; en tal sentido debe este Juzgador acotar que el ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, hoy querellante se presentó en fecha posterior a la Orden del Comandante General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJ-000261 de fecha 04ENE2016, en el cual se ordenó presentarse ante la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano, el personal profesional que se especifican el día 07ENE2016, fecha IMPRORROGABLE. Así se establece.
Al folio veinticuatro (24) al folio treinta y dos (32) del expediente administrativo, cursa copia de Opinión de Comando de fecha 18 de enero de 2016, suscrito por el Jefe de la División de Personal Militar del Ejercito Bolivariano en relación a la solicitud de sometimiento a Consejo Disciplinario a las tropas profesionales, las cuales no se presentaron ante la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano, como “APRECIACIÓN. Una vez analizada la presente situación, se puede observar que las Tropas Profesionales antes mencionadas, adoptaron una conducta contraria a las establecidas en nuestra legislación disciplinaria transgrediendo el artículo 117 apartes 30 y 31 del RC.D Nº 6, que establece textualmente: Artículo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: Aparte 30. “…La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde se preste servicio”; Aparte 31: “Pernoctar sin permiso fuera del cuartel o establecimiento militar”, apreciándose que dichos Tropas Profesionales no cumplen con el perfil de un profesional militar al no presentarse ante la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano a ocupar sus nuevos cargos. III. RECOMENDACIÓN: Luego de haber leído los documentos y recaudos correspondientes ésta División muy respetuosamente recomienda someter a Consejo Disciplinarios a los Tropas Profesionales mencionados y así determinar sus permanencias dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. DECISIÓN: Proceder con todos los actos administrativos para el Consejo Disciplinario del precitado personal profesional militar”.
De lo expresado, es claro entonces que la Administración al momento de ejercer sus potestades disciplinarias, lo hizo con fundamento en el Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, normativa especial, cuya aplicabilidad conforme se expresó en las líneas que anteceden encuentra su génesis en las facultades que la Ley otorga a determinadas autoridades para dictar los estatutos especiales que los rigen, siguiendo con los principios que inspiran el ejercicio de la actividad que están llamados a desplegar.
En estos términos, con el objeto de resolver la denuncia presentada por el querellante, hay que indicar que si bien es cierto la Ley del Estatuto de la Función Pública es considerada la Ley marco en materia de la Función Pública, no es menos cierto que junto a ésta coexisten otros cuerpos normativos que regulan regímenes estatutarios especiales, como por ejemplo, los funcionarios pertenecientes al Poder Judicial se rigen por el Estatuto del Personal Judicial como norma principal, aceptando la aplicación de forma supletoria o subsidiaria de las normas contenidas en la tantas veces mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, iguales consideraciones aplican para el personal policial, diplomático, fiscal, entre otros.
Así, la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana han regulado el régimen del personal militar, dejando en la actualidad la ley vigente en sus disposiciones transitorias las resoluciones y acuerdos dictados que no colidan con su texto.
En tal sentido, la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana establece en sus artículos 141 y 155, lo siguiente:
“(…) Artículo 141. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:
5. Medida disciplinaria;
(…) Cuando la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se trate por las causales “Falta de idoneidad y capacidad profesional” o “Medida disciplinaria” se hará previa opinión del Consejo de Investigación. (…)”
“(…) Artículo 155. Los Consejos Disciplinarios son cuerpos colegiados destinados a la calificación de las infracciones en que incurre la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, previa consideración de los hechos y sus circunstancias; será competencia de los y las Comandantes Generales la resolución de los mismos. La composición y funcionamiento son definidos por el instrumento jurídico respectivo que rige la materia. (…)”.
De manera que, para el caso de los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en cuanto a su régimen disciplinario se seguirán rigiendo por el Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, publicada en el Decreto Nº 7.084, de fecha 01 de diciembre de 2009, ello así resulta oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 1 y 2, que expresan:
“Artículo 1. El presente Reglamento tiene por objeto establecer la composición y funcionamiento del Consejo Disciplinario, a los fines de calificar las infracciones en las cuales incurra el Personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
“Artículo 2. Las disposiciones del presente Reglamento son aplicables al personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que se encuentran en Servicio Activo”.
De la norma antes transcrita se colige, que estarán sometidos a las disposiciones contenidas en dicho cuerpo reglamentario el personal de tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en servicio activo.
Establece el artículo 117 apartes 30 y 31 del Reglamento de Castigo Disciplinarios Nº 6, textualmente lo siguiente:
Artículo 117. Se consideran como faltas graves en un militar: Aparte 30. “…La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde se preste servicio”;
Aparte 31: “Pernoctar sin permiso fuera del cuartel o establecimiento militar”,
Por otra parte, tal como se expuso en líneas anteriores la orden de inicio de averiguación administrativa contra el querellante tuvo su fundamento en el artículo 86 y el único aparte del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. Así pues el referido artículo 86 consagra que las autoridades con facultades disciplinarias deben proceder a efectuar la correspondiente investigación con estricta imparcialidad mientras que el artículo 90 establece que:
Artículo 90.- Todo parte pasado contra un oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del cuerpo o establecimiento militar. Para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia Militar.-
Dichas normas jurídicas, si bien no establecen un procedimiento administrativo disciplinario para los miembros de la Fuerza Armada Nacional, ordenan la apertura de una averiguación administrativa sumaria cuando exista un “parte pasado contra un oficial” entendiendo por esto, cualquier novedad que altere la buena marcha del servicio militar debiendo dicha norma ser matizada bajo el imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y adecuarse al procedimiento en ella exigido a las garantías y derechos consagrados en la misma.
De manera que, analizado el acervo probatorio, y conforme a los criterios jurisprudenciales antes citados en relación al falso supuesto, este Tribunal concluye que el acto administrativo no se encuentra investido de falso supuesto, por cuanto el ente querellado fundamentó su decisión en causas que se materializaron y subsumió los hechos en la norma legalmente establecida, con lo cual, mediante un procedimiento disciplinario, pudo concretar el retiro del querellante. En consecuencia es evidente que en el acto administrativo no se configuró el denunciado vicio. Así se establece.
-DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO-
Alegó la parte querellante en su escrito libelar que el Acto Administrativo dictado en su contra, debía ser nulo ya que violaba su derecho a la defensa y al debido proceso.
Así las cosas, pasa este Juzgador a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria y en tal sentido, debe señalar que el derecho a la defensa se encuentra consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
(omisis).
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…”.
De los artículos in comento se entiende que el derecho a la defensa es una garantía constitucional que debe ser protegida por el Estado a través de sus Órganos de Administración de justicia, de manera oportuna y expedita, por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, se concibe que tal derecho es aquel que poseen todos los ciudadanos sujetos a derecho, de ser notificados de los cargos por los cuales se les investigan; sea el caso que sea, de tener acceso al expediente, a las actas y pruebas que la componen, así como de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa.
Mientras que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, que garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho, que debido a su naturaleza debe ser aplicado en cualquier clase de procedimiento; y se caracteriza por constituir garantías inherentes a la persona humana, tales como el derecho a la defensa.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”.
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se concluye que el derecho a la defensa y al debido proceso, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública […]”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en virtud de lo esgrimido por el recurrente es necesaria una revisión exhaustiva del expediente disciplinario, con el objeto de verificar si el ente querellado llevó a cabalidad el procedimiento disciplinario en contra del hoy recurrente, evidenciando los siguientes actos:
• Al folio del 01 al 09 del expediente administrativo, consta copia de Orden del Comandante General del Ejército Bolivariano, de fecha 04 de enero de 2016, signada con el número ORD-EJ-000261, a través de la cual se ordenó Presentarse ante la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano el ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, (hoy querellante), el día 07 de enero de 2016, fecha Improrrogable.
• Riela a los folios 10 al 16 del expediente administrativo, copia del Memorandum emitido por el Director de Personal del Ejército Bolivariano para el Coronel Jefe de Servicios de la Comandancia General del Ejército Bolivariano signado con el Nº 52-201-00020/017, de fecha 07 de enero de 2016, con el fin de remitir la lista de Trescientos seis (306) Tropas Profesionales que se encuentran en situación de Retardados, las cuales no se han presentado en la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano, mediante Orden General Nº 000261.
• Cursa a los folios 17 al 23 del expediente administrativo, copia del Memorandum emitido por el Director de Personal del Ejército Bolivariano para el Coronel Jefe de Servicios de la Comandancia General del Ejército Bolivariano signado con el Nº 52-201-00020/0096, de fecha 15 de enero de 2016, con el fin de remitir la lista de Doscientos ochenta y ocho (288) Tropas Profesionales que se encuentran incurso en la falta de Permanencia Arbitraria Fuera del Cuartel, quienes no se han presentado en la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano, mediante Orden General Nº 000261, de fecha 04 de enero de 2016.
• Consta al folio 24 hasta el 32 del expediente administrativo, copia de Opinión de Comando de fecha 18 de enero de 2016, suscrito por el Jefe de la División de Personal Militar del Ejercito Bolivariano en relación a la solicitud de sometimiento a Consejo Disciplinario a las tropas profesionales, las cuales no se presentaron ante la Dirección de Personal del Ejército Bolivariano.
• Al folio 33 del expediente administrativo, cursa copia de la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-01981, de fecha 01 de febrero de 2016, emitido por el Comandante General del Ejército Bolivariano, mediante el cual ordena, someter a Consejo Disciplinario al ciudadano SARGENTO PRIMERO MICHAEL BRITO ORTEGA.
• Riela al folio 34 y 35 del expediente administrativo, copia del Cartel de Notificación, puesta en prensa de mayor circulación del Diario VEA, en fecha 19 de febrero de 2016, y 22 de febrero de 2016, mediante la cual informa que el Comandante General del Ejército Bolivariano ordenó someter a Consejo Disciplinario a las Tropas Profesionales en la cual se encuentra el Sargento Primero MICHAEL BRITO ORTEGA.
• Consta al folio 38 al 45 del expediente administrativo, acta de consejo disciplinario de fecha 30 de marzo de 2016, donde se dejo constancia que se respetó y garantizó en todo momento el derecho a la defensa y debido proceso de las Tropas Profesionales así como el cumplimiento de las debidas notificaciones, en efecto con lo establecido en el articulo 7 numeral 6 del Reglamento del Consejo Disciplinario de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana recomiendan: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria y en consecuencia Pasar a la Situación de Retiro a las Tropas Profesionales investigados.
• Riela al folio 46 del expediente administrativo, Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, mediante la cual se ordena Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria y en consecuencia Pasar a la Situación de Reserva Activa al ciudadano Sargento Primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA.
En relación a los documentos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00298, de fecha 05/03/2008, Expediente Nº 2002-1016, en el caso Constructora El Milenio, C.A. Vs. Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, estableció:
Ello así, dicha actuación encuadra dentro de la categoría de los denominados “documentos administrativos”, que al emanar de un órgano de la Administración Pública contiene una declaración de voluntad, conocimiento y certeza, gozando de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario (Véase, entre otras, decisión N° 6556 del 14 de diciembre de 2005).
Visto entonces que el documento administrativo, según la doctrina de esta Sala, se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad” (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo del 2004, caso Alida Magalis Sánchez), aunado al hecho de que la contraparte no trajo a los autos medio de prueba alguno que permitiera desvirtuar la referida presunción, a juicio de esta Sala debe otorgarse pleno valor probatorio a la documental. Así se decide”.
(Negrilla del Tribunal).
En este sentido, este Tribunal aprecia que las actuaciones que integran el expediente administrativo gozan de pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con los artículos 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, son instrumentos públicos administrativos, y por lo tanto están exentos de prueba, por cuanto gozan de valor probatorio, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos, en virtud de que surgieron de actos del poder público. Así se decide.
En tal sentido, se verifica del estudio descriptivo de las actas que conforman el presente expediente, se aprecia que el ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO, fue notificado la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario de Pasar a la Situación de Reserva Activa instruido contra el ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, en todo momento garantizó el derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la decisión hoy impugnada fue producto de la ejecución de un procedimiento en el cual se constató que se ordenó la notificación del hoy querellante, (folio 1 al 9 del expediente administrativo), se le notificó del inicio de la investigación Disciplinaria mediante Oficio Nº ORD-EJB-01981, a través de Carteles (folios 33, 34 y 35 expediente administrativo), y finalmente se le notificó de la Orden General del Ejército Bolivariano de Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria y en consecuencia Pasar a la Situación de Reserva Activa al ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO (folio 46 del expediente administrativo) siendo así que la administración cumplió los requisitos establecidos por la norma para lograr la efectiva notificación del ciudadano; razón por la cual, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, estima que en el presente caso el ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO, nunca se presento ni mostró en donde se encontraba para el mes de enero y los meses siguientes es decir, fue imposible la localización del ciudadano, y en consecuencia se DESECHA los alegatos plasmados por la parte querellante en su escrito libelar, referidos a la vulneración, violación o menoscabo del derecho a la defensa. Así se declara.
En tal sentido, visto que, en el caso bajo análisis, se le brindaron todas las prerrogativas de Ley al querellante, para considerarle sus derechos tanto legales como constitucionales, debe quien decide declarar IMPROCEDENTE la denuncia relativa a la violación al principio de presunción de inocencia y al debido proceso. Así se establece.
-DE LA NULIDAD ACTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 19 NUMERAL 4º DE LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS-
Observa este Juzgado que el recurrente al formalizar su escrito libelar solicitó se declare la nulidad del acto administrativo, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al respecto este jurisdicente trae a colación el contenido de la norma antes mencionada, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 19°: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(omisis)
4.-Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”.
Transcrita como así la norma invocada por la representación judicial del querellante, este Juzgado manifiesta que se deriva del numeral 4º del citado artículo 19 de la Ley ejusdem que; cuando el acto administrativo haya sido dictado por alguna autoridad manifiestamente incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, será declarado nulo de nulidad absoluta, hecho que en el caso bajo estudio no aplica, en primer lugar porque efectivamente la autoridad competente para dictar el acto administrativo que resolvió Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria y Transferir a Reserva Activa al hoy querellante del cargo que ostentaba como Sargento Primero de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, era ineludiblemente el Mayor General, Comandante General del Ejército Bolivariano, y en segundo lugar porque su conducta Transgredió lo establecido en el articulo sancionado luego de haber instaurado el procedimiento administrativo correspondiente tal y como quedo evidenciado de la verificación up supra de los documentos administrativos que conforman el expediente administrativo del ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO; razones por las cuales este Juzgado DESECHA el alegato del recurrente respecto a la nulidad de acto con fundamento en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, habiendo quedado resuelto todo lo anterior y dentro de esta perspectiva se considera pertinente quien aquí Juzga determinar, fundamentar y encuadrar el presente caso en el “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”, el cual va dirigido a limitar el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración, pues la misma antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que las sanciones aplicables resulten desproporcionadas y que además se alejen sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, tal y como lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del cual se desprende lo siguiente:
“Artículo 12.
Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”.
Resaltado del Tribunal
En cuanto a dicho principio, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292 de fecha: 27 de julio de 2009, consideró lo siguiente:
“…Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública…”.
Subrayado y negrita de este Tribunal
Para mayor abundamiento, quien aquí decide considera pertinente traer a colación el criterio sostenido por la a Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de enero 2012, caso José Gregorio Lezama Ragnault, contra el Contralor General de la República, mediante la cual declaró lo siguiente:
“…2. Violación del principio de proporcionalidad
(omisis)
Al respecto, es necesario referir a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que define el principio en cuestión, de la manera siguiente: Artículo 12.-Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.
Del artículo transcrito se desprende que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción…”
Resaltado del Tribunal.
Se arguye de la norma y las jurisprudencias anteriormente transcritas que, cuando una norma o Ley faculte a la autoridad competente para imponer una sanción administrativa, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, pues la administración debe evaluar en todo los casos la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada al caso, y que además ésta no se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, y es por ello, que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte del Órgano Administrativo, siempre se debe respetar la debida proporcionalidad que se da entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma aplicable, todo esto con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública; razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado concluir que en el presente caso la Administración Militar actuó con proporcionalidad de pasar a la situación de Reserva Activa por medida disciplinaria al SARGENTO PRIMERO ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO, así de decide.
Visto que no prospero ninguna de las denuncias ni alegatos delatados por el querellante, este Tribunal debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos, interpuesto por el abogado ENRIQUE PEREZ BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.186.373, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BRITO ORTEGA MICHAEL SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-18.038.516, contra el Acto Administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por la Comandancia General del Ejército Bolivariano, notificado en fecha 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se pasa a la situación de “Reserva Activa” por medida disciplinaria al Sargento Primero Michael Brito, y en consecuencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA, el Acto Administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por la Comandancia General del Ejército Bolivariano, notificado en fecha 30 de septiembre de 2016, mediante el cual se pasa a la situación de “Reserva Activa” por medida disciplinaria al Sargento Primero Michael Brito.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ,
Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
En esta misma fecha, siendo las tres y veintiséis minutos de la tarde (03:26 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES.
Exp. No. 007835
AV/GP/***
