REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEGUNDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, 25 de marzo 2019
208° y 160°
Mediante escrito presentando en fecha 21 de marzo de 2019, por el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225, asistido por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.746.189, actuando en este acto como Defensor Público Provisorio Segundo (2º) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales, facultad que consta en Resolución Nº DDPG-2018-145 de fecha 18 de Agosto de 2018, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 255.488, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con Medida Cautelar en contra de la Decisión Administrativa Nº 010-2018 de fecha 22 de mayo de 2018 del Expediente Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decide la Procedencia de la Medida de Destitución al Cargo de Oficial que venía ocupando en el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
Previa distribución efectuada en fecha 21 de marzo de 2019, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, siendo recibida en fecha 21 de marzo de 2019, y quedó signada con el número 008008. Dándosele entrada y se acordó anotarlo en el Libro de Causas respectivo, y cuenta al Juez.
Ahora bien, en este estado corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hace en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó la representación judicial de la parte querellante que “…en fecha 16 de julio de 2010 hasta el 20 de febrero de 2019, presto sus servicio al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano con el cargo de Supervisor. En fecha 07 de septiembre de 2017, la Inspectoría para el control de actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (ICAP), inició averiguación disciplinaria signada con el N° ID-RC-0914-17, en esa misma fecha funcionarios adscritos a la División de transporte del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana se percataron que en las instalaciones de la referida División ubicada en la estación Policial del Amparo, habían sustraído determinado material y que presuntamente el ciudadano: CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, conjuntamente con dos (2) personas funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana adscritos a la División de transporte, hurtaron veintiún (21) cauchos de vehículos motos: medidas 90/90/18, ciento cincuenta y siete (157) platos de presión de clouch para vehículos marca: Toyota, modelo; Land Cuiser, ciento cincuenta y cinco (155) discos de clouch para vehículos marca: Toyota, modelo; Land Cuiser, cincuenta y cinco (55) collarines de clouch para vehículos marca: Toyota, modelo; Land Cuiser, dos (02) cajas de aceite semi-sintético marca: INCA y sesenta y nueve (69) pastillas de frenos delanteras para vehículos marca: Toyota, modelo; Land Cuiser, los cuales se encontraban en el depósito de la mencionada División de transporte, fue aprehendido en fecha 12 de septiembre de 2017, por comisiones de la Dirección de Investigaciones Penales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, los cuales no incautaron ningún objeto de interés criminalístico en su poder, ni en lugar alguno, sin embargo, siendo presentado en fecha 13 de septiembre de 2017, ante el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en dicha audiencia de presentación de Detenido, en la cual la Ciudadana Juez: Abg. Yrani Sarai Villafane, decretó: PRIMERO: Que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria, lo cual implica que el Ministerio Público desarrollara la investigación penal y en el lapso de la ley determine si existe o no responsabilidad del funcionario, en razón de la carencia de elementos de convicción que permitieran privarle de libertad, el Tribunal acordó una medida menos gravosa, específicamente la contenida en los numerales 3° y 8° del artículo 242 de la norma adjetiva penal; SEGUNDO: Este Juzgado acoge la precalificación del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción. TERCERO: Impone presentaciones cada treinta (30) días ante la Oficina de Presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal…”. Cabe destacar que hasta la fecha la Fiscalia Septuagésima Octava (78°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas no ha presentado acto conclusivo, es decir, se encuentra en fase preparatoria (investigación)…”.
Señaló que, “… Según la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, estableció que el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, había desplegado una conducta contraria a las normas del buen proceder de un funcionario policial al verse involucrado en este tipo de hechos que a la vez afectaba de sobremanera la credibilidad y respetabilidad de la función policial, en virtud de tales hechos fue notificado a través de un auto valoración y determinación de cargos por parte de la Inspectoría para el control de actuación Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (ICAP), en el cual informa del procedimiento de Destitución del cargo de Oficial Supervisor que venía desempeñando, por inexistencia de suficientes elementos de convicción que demostraran que haya desplegado una conducta de forma contraria a los principios éticos y la honradez de la función policial, lo cual crea duda razonable sobre los señalamientos en contra del funcionario investigado, lo que significa que ha dejado un vacío legal, ya que para demostrar tal situación deben existir de igual forma testigos presenciales de los hechos investigados que den fe del mismo. Por lo tanto no realizo las diligencias pertinentes a la investigación, dejándolo en estado de defección…”.
Sostiene que, “…La inspectoría da una estimación no suficientemente fundamentada y errada a los hechos, sin contar con una mínima actividad probatoria, las adecuaciones insertas en el expediente disciplinario reflejan con claridad meridiana que la labor del Oficial en cuestión, nada tienen que ver con el resguardo y custodia del material presuntamente sustraído, ya que su labor no se circunscribe al resguardo de tales materiales, los cuales estaban en resguardo de personal debidamente autorizado. Tampoco se aprecia una relación sucinta, clara, precisa y circunstanciada de los supuestos hechos, en virtud de que no existe una individualización de la acción que presuntamente realizó, es decir las actas están caracterizada por su indeterminación en cuanto los hechos señalados, estamos obligados a impugnar por ser ineficiente la relación de los hechos realizados por la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, dado que esa relación es una formalidad esencial que se encuentra ampliamente ligado al derecho de conocer los hechos claros y concretos por los cuales se inició la averiguación disciplinaria, en fecha 03 de Abril de 2018, se celebro la audiencia breve, oral y pública en ausencia del funcionario investigado, no agotándose los medios para ubicar al mismo, quien se encontraba activo prestando servicios en la División de Transporte, ahora bien, esta defensa no entiende como puede ser notificado de forma personal de la apertura del procedimiento disciplinario, auto de valoración y determinación de cargos y no a la celebración de la audiencia breve, oral y pública, si el mismo se encontraba en estatus activo, hasta su irrita destitución, fecha en la cual se firmó el Acto Administrativo y se dio por notificado de la procedencia de la medida de destitución …”.
Manifestó que, “…La Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana no realice las notificaciones de rigor a los funcionarios policiales activos y ubicables, respecto a sus investigaciones disciplinarias y procedan a simular en actas disciplinarias que realizaron todas las diligencias para su ubicación y notificación, procediendo finalmente a realizar notificaciones por prensa, situación que deja en total estado de indefensión al funcionario investigado y evidencia la mala fe de parte de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, de igual modo la realización d audiencias breve, oral y pública, el concejo disciplinario del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión Nº 010-18, declara procedente la medida de destitución, siendo notificado el 20 de febrero de 2019…”
Citó el artículo 99 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial Numerales 2, 6, y 13, concatenado con el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Mencionó que, “…Existe el desconocimiento del fuero paternal, al momento de la destitución su primogénito de nombre (se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), contaba con 3 meses de edad, ellos significa que está protegido por el fuero paternal y por ende goza de inamovilidad laboral, cabe destacar que el procedimiento principal fue presentado ante la Jurisdicción Penal específicamente al Tribunal 12º en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con los entes competente y especializado para la debida investigación, el cual debería esperar el pronunciamiento de la causa principal para poder tomar una decisión acorde en la causa accesoria y así garantizar el debido proceso y la presunción de inocencia, es importante destacar, que nuestra legislación prevé a la luz del derecho sustantivo, la responsabilidad civil, administrativa, penal y disciplinaria y mal puede la aplicación de una sanción de carácter disciplinario incidir en un proceso administrativo o penal, al extremo de calificar una falta sin investigación alguna y puede ser desfavorable para el funcionario investigado, como base de lo expuesto solicito se declare la nulidad del Acto Administrativo impugnado por estar viciado de inconstitucionalidad, al atentar con la presunción de su inocencia, es deber denunciar un flagrante error en el falso supuesto de hecho y de derecho en dicho Acto de Destitución…”
Citó los artículos 19, 21, 49, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras del Estatuto de la Función Policial Numerales 2, 6, y 13, concatenado con el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Del Amparo Cautelar
Del amparo cautelar alegó lo siguiente: “que “…En fecha 30/11/2018, nació el niño (se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), hijo del ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225 y LISBETH ALEXANDRA FALERO VINACHE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.465, según consta y evidencia en certificación del registro Civil (Nacimientos) de la Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, asentada en el Acta Nº 1178, llevada por dicho Registro Civil en fecha 04/12/2018, se le notifico de la destitución en fecha 20 de febrero de 2019, se evidencia con claridad que para el momento el Demandante, se encontraba amparado por el fuero paternal, consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual impone de inamovilidad laboral del padre mientras su pareja esté embarazada y por un lapso hasta de dos (02) años contados a partir del nacimiento, esto en virtud de garantizar no solamente los derechos del demandante, sino también los de su pareja y de su hija, circunstancia ésta de la cual se dejó debida constancia durante el encausamiento administrativo disciplinario y la cual fue totalmente obviada por el Órgano decidor al momento de tomar la trascendental decisión.
Acotó que, “…Con relación al fumus boni iuris ó presunción del buen derecho, establece esta representación que el mismo deviene de la violación del derecho constitucional de la protección a la familia por cuanto al dictarse el írrito e ilegal acto de Destitución, se encontraba bajo fuero paternal y por lo tanto amparado bajo protección constitucional y legal que estable nuestro Ordenamiento Jurídico…”.
Cito Artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Refirió que, “…en cuanto al periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se arguye que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses del demandante exista un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva...”.
Adujo que “…se desprende también del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOA), el cual por una parte, regula la acción de amparo autónoma contra “todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional…”.
Señaló que, “…de considerarse que el acto viola derechos o garantías constitucionales puede el particular “interponer de manera directa el recurso contencioso administrativo antes señalado, conjuntamente con amparo cautelar…”.
Mencionó el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, “…En virtud de los hechos y fundamentos de derecho precedentes que se han narrado en este Recurso Funcionarial, respetuosamente y formalmente se solicita que sea Admitido Conforme A Derecho por parte del Órgano Jurisdiccional y el Juzgado que le toque su estudio, análisis y decidir, decida a favor del Querellante el siguiente petitorio judicial:
PRIMERO: Sea admitido el presente Recurso Contencioso Funcionarial con Medida Cautelar, y que se declare la nulidad de la Decisión Administrativa Nº 010-18, de fecha 22 de mayo de 2018, en la cual el Consejo Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas decide la procedencia de la medida de destitución al cargo de Supervisor que venía ocupando en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y se ordene la cancelación de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la irrita destitución hasta la fecha que se haga efectiva la reincorporación al cargo. En consecuencia decida a favor el presente recurso.
SEGUNDO: Pago DE SALARIOS CAIDOS, VACACIONES, UTILIDADES DE LEY y DEMAS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR desde el momento de la irrita destitución hasta la fecha de su reincorporación al cargo y que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados del derecho.
TERCERO: Pago de Prestaciones Sociales de Ley y que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales de ley.
CUARTO: Que se requiera el expediente de personal y expediente administrativo de destitución, a los fines de obtener de ellos todo cuanto resulte favorable a sus prestaciones.
QUINTO: Solicitó que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, en consecuencia se ordena libren las boletas de notificaciones al ente querellado a los fines de la contestación de la presente querella.
SEXTO: A los fines de determinar las cantidades correspondientes de pagos por concepto de utilidades y concepto de salarios caídos, consecuencia de la declaratoria con lugar de estos conceptos, pido se ordene la realización de una experticia complementaria de fallo.
SEPTIMO: Se ordene la reincorporación inmediata al cargo de desempeñaba, con el disfrute de los beneficios laborales en cuanto al rango o jerarquía que le corresponda según la antigüedad en la sagrada institución policial.
En caso de que la pretensión principal de nulidad del Acto Administrativo de Destitución, sea desechada, y con fundamento al artículo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, demando al pago de las prestaciones sociales que le correspondan por haber prestado sus servicios al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, bajo los siguientes parámetros:
1- Fecha de ingreso: 16 de julio de 2010.
2- Fecha de egreso: 20 de febrero de 2019.
3- Cargo ocupado: Supervisor
4- Ultimo Salario Mensual: Bs. 13.000,00 a todo evento, pido se tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de su Destitución. En base a ello, solicito se declare con lugar la procedencia de los siguientes conceptos:
A- Prestación de Antigüedad: Calculada en base al salario integral (salario básico + primas + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades).
B- Intereses sobre prestaciones sociales.
C- Vacaciones: Pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas.
D- Bono vacacional: Pendiente, fraccionado o completo.
E- Utilidades y/o Aguinaldos: Pendientes, fraccionados o completo.
F- Cualquier otro concepto y/o beneficios laborales que le puedan corresponder.
Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 131 al 140, 141 al 147, 189, al 203 de la vigente Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras. A los fines de determinar las cantidades correspondientes, consecuencia de la declaratoria con lugar de estos conceptos, pido se ordene la realización de experticia complementaria del fallo”.
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, y en tal sentido se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002, dispone lo siguiente:
“Artículo 93°: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el Tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“…Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia...”
En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, del 22 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, prevé en el numeral 6 del artículo 25, que:
“Artículo 25°: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
De lo anterior, se verifica del numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26° y 49° numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la querellante y el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, cual tiene su sede y funciona en la Región Capital, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia declara su COMPETENCIA para conocer, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225, asistido por el abogado el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.746.189, actuando en este acto como Defensor Público Provisorio Segundo (2º) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales, facultad que consta en Resolución Nº DDPG-2018-145 de fecha 18 de Agosto de 2018, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 255.488, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, contra la Decisión Administrativa Nº 010-2018 de fecha 22 de mayo de 2018 del Expediente Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decide la Procedencia de la Medida de Destitución al Cargo de Oficial que venía ocupando en el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-
En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 99 ejusdem, ordena la citación mediante oficio al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, para que dé contestación a la querella interpuesta dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6220 de fecha 15 de marzo de 2016, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado su citación. (Vid. Sentencia, No. 00361, de fecha 19/03/2014, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Líbrese oficio de citación y acompáñese al mismo, copias certificadas de la querella, de sus anexos y del presente auto.
Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.
Notifíquese al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-
A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la querella y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.
IV
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte querellante fundamentó su solicitud de amparo cautelar en los siguientes términos:
Indicó que el acto administrativo lesiona el derecho a la paternidad de su representado contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el furo paternal previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, transcribiendo de ese modo dicho articulado.
Aunado a lo anterior destacó que tiene de vital importancia dejar constancia de la siguiente situación: en fecha 30/11/2018, nació el niño (se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), hijo del ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225 y LISBETH ALEXANDRA FALERO VINACHE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.465. Indicando de esto, que tal situación lo ampara en la figura del fuero paternal.
Que en virtud de lo anterior, debe suspenderse los efectos del acto administrativo, hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, debe destacar este Juzgado que la parte demandante calificó su solicitud como “AMPARO CAUTELAR”, fundamentándola en base a los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual dispone la inamovilidad laboral del padre mientras su pareja esté embarazada y por un lapso hasta de dos (02) años contados a partir del nacimiento. Por lo que este Juzgado pasa a dar pronunciamiento respecto al amparo cautelar solicitado en los siguientes términos:
En primer término, debe expresar quien aquí decide que para la procedencia de todo amparo cautelar debe verificarse la existencia de los requisitos de procedibilidad, los cuales son fumus boni juris, periculum in mora, recalcándose que le corresponde al Juez contencioso determinar y verificar que toda solicitud de amparo cautelar cumpla con dichas exigencias de procedibilidad, dando como resultado la prueba que constituye la irrevocable presunción de violación o trasgresión grave de algún derecho de rango constitucional, esto con el fin de pronunciarse de manera impecable sobre la procedencia de suspensión de efectos del acto administrativo cuya impugnación solicita, esto mientras dure el juicio.
Dicho lo anterior, resulta menester para este Juzgador, hacer referencia a lo que debe entenderse o concebirse por Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora (requisitos de procebilidad), donde el FUMUS BONI IURIS constituye la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido que se reclama, y el PERICULUM IN MORA se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho de rango constitucional, da pie a la restitución inmediata del mismo, ya que conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del querellante.
De tal manera, es inevitable para este Órgano Administrador de Justicia revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de todo amparo cautelar, observándose el derecho constitucional presuntamente vulnerado, el cual a decir por la parte de la querellante es el preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo referencia a su estado de concubino, al respecto este Despacho determina:
Primeramente, se explica que el fuero paternal es una protección especial que le otorga la Ley (Constitución Nacional y demás Leyes Especiales) otorga no solo a la mujer (madre), sino también al hombre (padre), desde el momento en la mujer entra en estado de gravidez hasta dos años después de la concepción del niño, entendiéndose que en ambos casos (madre o padre) debe otorgársele los mismos tratos y privilegios, pues, la esencial del fuero tanto maternal como paternal es la protección de la Institución de la familia.
Dentro de ese contexto, se precisa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la protección integral a la maternidad, paternidad y la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se encaminan a la protección del hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, por que el padre también gozará de inamovilidad laboral por el mismo periodo de tiempo que la madre. Es decir, ambos padres desde el inicio del embarazo hasta dos (2) años después del nacimiento del niño.
“…Articulo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”
Negritas y subrayado de este Tribunal.
Asimismo, el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
“…Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción.
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.
5. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo.
6. En los demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos.”
Negritas y subrayado de este Tribunal.
Conforme a la norma anteriormente transcrita, se observa, que la protección integral de la maternidad y la paternidad es la regla y es el Estado que debe garantizar la asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, en principio, desde la concepción hasta tiempo posterior al nacimiento del niño, el cual protege a ambos padres sin discriminación alguna.
Por otro lado, cabe señalar lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:
“Artículo 8: El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”.
Negritas y subrayado de este Tribunal.
Igualmente, es oportuno traer a colación la interpretación con carácter vinculante dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, respecto al artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose entre otras cosas lo siguiente:
“…la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación”.
Negritas y subrayado de este Tribunal.
Se evidencia de los artículos anteriormente transcritos que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto a la estabilidad e inamovilidad en el trabajo, contado a partir del momento en que se está en estado de gravidez y hasta dos años después de la concepción del niño.
Ahora bien, visto lo anterior, y analizado las actas contenidas en los autos del presente expediente, se tiene que:
1. Oficio N° 969-18 de fecha 22 de mayo de 2017, emanado del Ministerio del Poder para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, Consejo Disciplinario de Policia del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de la notificación realizada al hoy querellante sobre la destitución recaída en su contra, debidamente firmando y recibido.
2. Acta Nº 1178 expedida por el Registrador Civil del Municipio Libertador, Parroquia San Juan, del Distrito Capital del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, en la cual certifica: Que en el libro correspondiente nacimientos del año 2018, consta que ha sido presentada un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), hijo del ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225 y LISBETH ALEXANDRA FALERO VINACHE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.465, en fecha 30 de noviembre de 2018.
Así las cosas, se infiere de las actas procesales anteriormente desglosadas que para la fecha en la cual el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, antes identificado, fue destituido del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, se encontraba protegido por el fuero paternal, derecho de rango constitucional que sin lugar a duda es protegido por el Estado a través de sus Órganos Administradores de Justicia, resguardando en todo momento la Institución de la familia, la maternidad y paternidad determinando como punto de partida la inamovilidad, en este caso por fuero paternal, el cual comienza desde la concepción hasta dos (2) años después del nacimiento del niño, pues, resulta evidente que para la fecha de la notificación del acto administrativo que le hiciere el Cuerpo de Seguridad al hoy querellante de fecha 20 de febrero de 2019, el mismo tiene un hijo ya nacido en fecha 30 de noviembre de 2018, situación que se pudo constatar en el folio 31 del presente expediente judicial Nº 008008, donde corre inserto el Acta de Nacimiento, emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio Libertador Parroquia San Juan, en la cual se concluye que en fecha 30 de noviembre de 2018, nació un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes), hijo de la ciudadana LISBETH ALEXANDRA FALERO VINACHE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.077.465, y CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225, y parte actora en la presente causa, quedando demostrado que para la fecha en la cual fue notificado el hoy querellante de su destitución se encontraba protegido por el referido fuero, por lo que mal podría este Juzgado decretar lo contrario, razón por la cual se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225, asistido por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.746.189, actuando en este acto como Defensor Público Provisorio Segundo (2º) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales, facultad que consta en Resolución Nº DDPG-2018-145 de fecha 18 de agosto de 2018, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 255.488, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo cautelar, en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de destitución fecha 22 de mayo de 2018, contenido en la Providencia Administrativa Nº 010-18, hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa, ya que goza de la protección especial establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el momento en que la Órgano querellado decidió destituirlo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225 Representado por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.746.189, actuando en este acto como Defensor Público Provisorio Segundo (2º) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales, facultad que consta en Resolución Nº DDPG-2018-145 de fecha 18 de agosto de 2018, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 255.488, contra el acto administrativo identificado como Decisión Administrativa Nº 010-2018 de fecha 22 de mayo de 2018 del Expediente Disciplinario de Policía del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decide la Procedencia de la Medida de Destitución al Cargo de Oficial que venía ocupando en el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.
SEGUNDO: ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
• Se ordena la CITACIÓN mediante oficio del ciudadano Director General del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, para que de contestación al presente Recurso, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el criterio establecido en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008 Nº 2008-336, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
• Se ordena NOTIFICAR al Director General del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA y al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, a los fines legales consiguientes.
TERCERO: PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano CARLOS ALBERTO AZUAJE CAMEJO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-13.685.225, asistido por el abogado EDGAR RIVERO ZAFRA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.746.189, actuando en este acto como Defensor Público Provisorio Segundo (2º) con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales, facultad que consta en Resolución Nº DDPG-2018-145 de fecha 18 de agosto de 2018, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 255.488.
CUARTO: se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo de destitución fecha 22 de mayo de 2018, contenido en la Providencia Administrativa Nº 010-18, hasta el momento en que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Segundo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diecinueve (2019). Años 208 de la Independencia y 160º de la Federación.
EL JUEZ,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo las tres y nueve de la tarde (03:09 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp. N° 008008
AVR/GP/Ernesto
