Decisión Nº 07403 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 19-01-2017

Fecha19 Enero 2017
Número de sentencia021
Número de expediente07403
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoDemanda
TSJ Regiones - Decisión









REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07403.-

I
DE LOS SUJETOS PROCESALES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar las partes intervinientes de conformidad al ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE DEMANDANTE: MINISTERIO PÚBLICO, debidamente representados por los abogados Zoraida Plaza Lacruz, José Angel Mogollón y Hermelinda Arcas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.346, 138.445 y 100.545, respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutos del Procurador General de la República.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., anotada en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-00007587-5, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (antes Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Capital), en fecha 21 de agosto de 1947, bajo el Nº 921, Tomo 5-C, siendo su última modificación estatutaria la inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de octubre de 2008, bajo el Nº 04, Tomo 189-A.

II
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
Mediante escrito presentado en fecha 30 de mayo de 2014, ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado en fecha 05 de junio de 2014, los abogados Zoraida Plaza Lacruz, José Angel Mogollón y Hermelinda Arcas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.346, 138.445 y 100.545, respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutos del Procurador General de la República, en representación del MINISTERIO PUBLICO, interpusieron demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza contra la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A.-

En fecha 05 de junio de 2014, este Juzgado admitió la presente demanda cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenando la citación de las sociedades mercantiles ESTAR SEGUROS, S.A., y A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A., así como notificación dirigida al Procurador General de la República, para su comparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual se fijó para el décimo (10º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado las respectivas notificaciones (Ver folio 118 y 119 del expediente judicial).-

En fecha 28 de julio de 2014, el alguacil consignó oficio número 14-0576 dirigido al Procurador General de la República (Ver folio 123 del expediente judicial).-

En fecha 15 de octubre de 2014, este Juzgado ordena comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de practicar la citación de la sociedad mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A. de conformidad con el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil (Ver folio 132 del expediente judicial).-

En fecha 17 de septiembre de 2015, agotado el lapso del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil se ordenó la publicación de dos carteles en los diarios “EL UNIVERSAL” y “ÚLTIMAS NOTICIAS” (Ver folio 147 del expediente judicial).-

En fecha 13 de julio de 2016, se designó como defensora ad-litem al abogado Kheiner José García Rosales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 256.648 (Ver folios 215 del expediente judicial).-

En fecha 13 de julio de 2016, el alguacil consignó boleta dirigida al abogado Kheiner José García Rosales, antes identificado (Ver folio 214 del expediente judicial).-
En fecha 19 de julio de 2016, tuvo lugar el acto de aceptación y juramentación de la defensora asignada Kheiner José García Rosales, quien acepto el cargo y juro cumplirlo bien y fielmente (Ver folio 216 del expediente judicial).-

En fecha 27 de julio de 2016, se fijo para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ver folio 217 del expediente judicial).-

En fecha 19 de septiembre de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ver folio 220 del expediente judicial).-

En fecha 20 de septiembre de 2016, los abogados Salvador Benaim Azaguri e Ivan Eduardo Rodríguez Graterol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 40.086 y 137.226, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. consignó escrito mediante el cual procedió a dar contestación a la demanda. (Ver folios 226 al 240 del expediente judicial).-

En fecha 13 de octubre de 2016, se dictó auto mediante el cual se aperturó el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para la presentación de los escritos de promoción de pruebas. (Ver folio 249 del expediente judicial).-

En fecha 02 de noviembre de 2016, se dictó auto de admisión de pruebas. (Ver folios 274 al 275 del expediente judicial).-

En fecha 14 de noviembre de 2016, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviese lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 277 del expediente judicial).

En fecha 30 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 278 del expediente judicial).-

En fecha 01 de diciembre de 2016, se fijó el lapso de treinta días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 299 del expediente judicial).
III
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A seguidas pasa este juzgador a indicar la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se señala:

A- Alegatos de la parte demandante:

Los abogados Zoraida Plaza Lacruz, José Ángel Mogollón y Hermelinda Arcas, antes identificados, actuando en su carácter de Sustitutos del Procurador General de la República expusieron en el libelo lo siguiente:

Narra que, “en fecha 2 de noviembre de 2011, el Ministerio Público, suscribió con la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A, el contrato Nro VFGR-DC-DIE-047-2011, para la ejecución de la obra “ADECUACIÓN DEL GALPÓN UBICADO EN EL PARAÍSO, PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL ARCHIVO DE DIGITALIZACIÓN, CARACAS, DISTRITO CAPITAL”.

Señala que, “el Ministerio Público pagó a la Contratista un anticipo equivalente al 50% del monto total de la obra, es decir, la cantidad de BOLIVARES TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO ONCE CON SESENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 3.750.111,61).”

Indica que, “LA CONTRATISTA”, de conformidad con lo estipulado en el contrato para la ejecución de la obra, constituyó a favor del MINISTERIO PÚBLICO, fianza de anticipo mediante contrato Nº 077-1019858, hasta por la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO ONCE BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.750.111,61), otorgada por la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., con la finalidad de garantizar el reintegro del 100% del anticipo contractual que le fue pagado a “LA CONTRATISTA”.

Arguye que, “de igual forma, la misma aseguradora se constituyó en fiadora y principal pagadora de “LA CONTRATISTA”, con la finalidad de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta (…), mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 077-1019857, a favor de la República, hasta por la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.125.033,48)”.

Expone que, “además “LA CONTRATISTA” constituyó contrato de Fianza Laboral Nº 11-16-2002428, a los fines de garantizar al “MINISTERIO PÚBLICO”, el cumplimiento de la obligaciones pagaderas en dinero, incluyendo las costas judiciales a las que ésta última se vea obligada a satisfacer, hasta por el monto de CIENTO NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 109.553,72)”.

Manifiesta que, “Luego de la firma del Contrato Nro. VFGR-DC-DIE-047-2011, el día 02 de noviembre de 2011, “LA CONTRATISTA”, disponía de un lapso de cinco (05) meses para ejecutar la obra, es decir que, la fecha de culminación se encontraba prevista para el 02 de abril de 2012, conforme a la Cláusula Tercera (…)”.

Menciona que, “en fecha 26 de marzo de 2012, se suscribió Acta de Prorroga Nº 1 debido a la necesidad de definición de algunos trabajos relacionados con el sistema de seguridad, mediante el cual se otorgan treinta y siete (37) días adicionales al lapso contratado, siendo la nueva fecha de terminación el 15 de mayo de 2012. Asimismo, en fecha 09 de mayo de 2012, la empresa solicitó la segunda prórroga de terminación, motivado a la necesidad de ubicar áreas de los archivos de la Dirección de Recursos Humanos y el Departamento de Archivo Central, al inmueble de objeto de adecuación, en virtud de lo cual se acordó otorgar cincuenta y ocho (58) días adicionales al lapso contratado, siendo la nueva fecha de terminación el día 12 de julio de 2012.”

Señala que, “en fecha 14 de junio de 2012, la Dirección de Infraestructura y Edificación, solicitó la paralización de los trabajos debido a la necesidad de realizar el proyecto de Suministro e Instalación del Sistema Automático de Alarma, Detección y Extinción de Incendio, reiniciándose los trabajos en el sitio en fecha 12 de noviembre de 2012, generándose el Acta de Prórroga de Terminación Nº 3, mediante el cual se otorgaron 150 días adicionales al lapso contratado, teniendo como nueva fecha de culminación el 09 de diciembre de 2012; no obstante luego del reinicio de la obra la ejecución de los trabajos se desarrolló con niveles de rendimiento bajo y sin presencia del Ingeniero Residente.”

Asevera que, “en fecha 16 de enero de 2013, la empresa solicitó un lapso de 45 días a partir del 25 de enero de 2013, para culminar la obra; no obstante en fecha 04 de abril de 2013, fecha extemporánea de entrega de la obra de acuerdo al programa de ejecución presentado por la empresa, la misma alegaba falta de liquidez, por lo que indicó que presentaría dos propuestas para la culminación de la obra.”

Alega que, “esta representación que por estos motivos es que se procedió a la rescisión del contrato Nº VFGR-DIE-047-2011, siendo notificada de ésta decisión la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A., en fecha 13 de junio de 2013, mediante oficios Nros 029858, 029859, 029860, por incumplimiento de las obligaciones asumidas de conformidad con la Cláusula Décima Cuarta, numeral “1”, “7” y “8” del Contrato de Obra.”

Indica que, “en fecha 03 de julio de 2013, a través de oficio Nº 033586, se solicitó a la compañía aseguradora inspeccionar los trabajos, a los fines de establecer el porcentaje de ejecución de los mismos (…). El día 08 de agosto de 2013, se realizó la inspección al sitio de la obra, a la cual asistió el perito evaluador de la empresa Estar Seguros, S.A., y el personal de la Dirección de Infraestructura y Edificación, por parte del Ministerio Público (…)”.

Narra que, “Posterior a ello, a través del oficio Nº 054938, de fecha 04 de octubre 2013, el Ministerio Público, solicitó a la compañía aseguradora los resultados obtenidos luego de la inspección antes mencionada, a los fines de dar continuidad con los trámites inherentes a la indemnización correspondiente a la ejecución de las respectivas fianzas, a lo que dicha compañía manifestó en fecha 21 de octubre de 2013, mediante comunicación (…), que vistas las circunstancias de paralización y extensión del período de ejecución de la obra, que pudieron dar origen al reclamo amparado por las garantías constituidas sobre el contrato objeto de rescisión, resultaba evidente la extemporaneidad del reclamo “en virtud de la notificación tardía efectuada por ese Ministerio Público, en el entendido que el primer hecho susceptible de participación a ésta se materializó el 15 de junio de 2012 ( en la oportunidad en que se paralizó la obra), y la notificación escrita se efectuó el 13 de junio de 2013, excediéndose el lapso de quince (15) días hábiles dispuesto en el contrato y habiendo operado la caducidad de la acción de conformidad a lo establecido en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza”.

(…) La empresa afianzadora agregó además e su comunicación, que conforme a los resultados de la inspección realizada el día 08 de agosto de 2013, se advirtió que la sociedad mercantil “A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A.”, dejó de amortizar el 8,33% del monto de anticipo, es decir, la suma de Seiscientos Veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 624.466,37) y que estaba en la disposición de reconocer tal suma “bajo la modalidad de pago ex gratia”.

Por otra parte expresa que, “con respecto al reintegro del anticipo no amortizado, que resulta necesario estimar las cantidades del anticipo que fueron efectivamente amortizadas, a fin de determinar si resulta algún saldo que deba ser reintegrado. En este mismo orden de ideas, y con ocasión del contrato de obra, se realizaron un total de cuatro (04) valuaciones, y se amortizó la cantidad de “TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.125.645,24), de lo cual resulta que luego de realizar una simple operación matemática de sustracción entre el monto entregado por concepto de anticipo, esto es la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL CIENTO ONCE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 3.750.111,61), y las cantidades efectivamente amortizadas al anticipo (…), resta una diferencia a favor del “MINISTERIO PÚBLICO” de SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 624.466,37)”.

Asevera que, “al propio tiempo, al momento de la notificación de la rescisión del contrato y su correspondiente notificación a la empresa afianzadora, ésta debió reintegrar el dinero entregado por concepto de anticipo no amortizado, por lo que al no haber cumplido con tal obligación, se constituyó en mora a partir de la fecha de notificación hasta el día en que efectivamente honre su obligación, cuyos intereses por tal concepto deberán ser calculados al tres por ciento (3%) anual.”

Igualmente manifiesta que, “esta representación, que “(…) como ya se señaló, “LA CONTRATISTA”, incumplió con la ejecución de la obra (…) por lo que habiendo afianzado tal obligación con la empresa “ESTAR SEGUROS, S.A.”, mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 077-1019857, a favor de la República, hasta por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO VEINTICINCO MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.125.033,48), resulta procedente la ejecución del monto total de la mencionada fianza.
En efecto, la referida fianza se constituyó a los fines de “garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO PÚBLICO (…), el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte de ELAFIANZADO de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de EL ACREEDOR (…)”
Asimismo, señala que “(…) como se demuestra en el Corte de Cuenta anexo, “LA CONTRATISTA”, solo ejecuto el sesenta y siete con sesenta y ocho por ciento (67,68 %) de la obra pactada, resulta evidente el incumplimiento de la obligación contraída y en consecuencia, corresponde a “LA AFIANZADORA”, como fiadora solidaria y principal pagadora de “LA CONTRATISTA”, el pago de la indemnización derivada de la rescisión unilateral del Contrato por incumplimiento, por la cantidad de UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL TREINTAY TRES BOLIVARES FUERTES, CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.125.033,48).”

Conforme a las anteriores consideraciones fácticas y jurídicas solicitaron, la cantidad de BOLÍVARES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 624.466,37), por concepto de anticipo contractual no amortizado; la cantidad de BOLIVARES UN MILLON CIENTO VEINTICINCO MIL TRENTA Y TRES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.125.033,48), por concepto de indemnización de los daños derivados del incumplimiento; la cantidad que resulte por concepto de intereses moratorios causados por la no devolución del anticipo desde el día de la notificación a la afianzadora de la rescisión del contrato, hasta el pago definitivo; además en el supuesto de no acordarse los intereses moratorios, la corrección monetaria sobre las cantidades demandadas; y por ultimo las costas procesales.

De la anterior forma quedó planteada la demanda.

B- Alegatos de la parte demandada:

El apoderado de la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS S.A., expuso en el acto de contestación lo siguiente:

En primer lugar, denuncia el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que de las actas no consta la realización del procedimiento administrativo previo a la resolución del contrato, mediante el cual quedase demostrado los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para la presunta extinción de la relación por incumplimiento culposo del contrato en examen.

Considera esta representación, que el Ministerio Público debe demostrar a priori, que la sanción de rescisión fue posterior a la sustanciación del procedimiento administrativo que debió ser abierto en este caso y por tanto, el incumplimiento del deudor principal en cumplir con su obligación, se debe a causa imputables a ésta, siendo el documento idóneo para ello el original del expediente administrativo donde se garantizó el derecho a la defensa, para que finalmente se demostrara la culpa del afianzado y luego, se obtuviera la resolución del asunto que conllevo a la rescisión del contrato.
Igualmente, indican que si no hay procedimiento administrativo previo, el acto administrativo de rescisión es nulo, por haber sido dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Señala con respecto a la inadmisibilidad de la demanda que si el Ministerio Público decidió no abrir el procedimiento en cuestión, se esta en presencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; ya que si el acto administrativo no existe conforme a derecho, no hay facultad del Ministerio Público para incoar la presente demanda. Por estos motivos indican que se hace inadmisible la demanda incoada.

Denuncia la extemporaneidad del reclamo en los siguientes términos:

“dicha notificación no fue cumplida por la acreedora, dentro del lapso que tenia para ello, haciendo nula cualquier notificación posterior, por haber recluido el tiempo para ejecutar el acto.
(…)
El contrato de obras Nº VFGR-DC-DIE-047-2011, alusiva a la “Adecuación del galpón ubicado en El Paraíso, para el funcionamiento del archivo de digitalización, Caracas, Distrito Capital”., según reconocimiento libelar, debió concluirse en cinco (05) meses después de firmada el acta de inicio, esto es el 8 de abril de 2012, por lo que el 9 de abril de 2012, si el accionante constato algún incumplimiento (no señalado en el libelo), constituyo “…el hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por esta fianza…”.
Al llegar a término el lapso de culminación de la obra, sin que la contratista afianzada lo hiciere, el MP ha debido notificar al acreedor, sin que se cumpliera a tiempo con la obligación contractual. Es por razón del corte de cuenta de rescisión unilateral de fecha 30 de mayo de 2013, que nuestra poderdante se entera (el 13 de junio de 2013), mediante los oficios Nº 0298858, 029859 y 029860, sobre la paralización de la obra por ciento cincuenta 150 días y del otorgamiento de tres (03) prorrogas (según el MP – incumplidas-) para la terminación de la obra.
En este orden de ideas, según el artículo 4 de las condiciones generales de la fianza de fiel cumplimiento y anticipo, respectivamente, el acreedor debió, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la resolución del contrato, producir la notificación al garante, venciendo dicho lapso el 30 de abril de 2012, sin que el MP (hoy demandante), pusiera en conocimiento al fiador de tal hecho (…)
(…) el MP, no notificó a nuestra poderdante dentro de lapso disponible para ello el presunto incumplimiento del afianzado, siendo cualquier notificación posterior extemporánea por tardía, lo que libera al fiador de su obligación de pago.
La actitud de retardo –prolongado- del acreedor, en poner a ESTAR SEGUROS en conocimiento del presunto incumplimiento del deudor principal, dejan en estado de indefensión a la garante, la cual nada podrá hacer para salvaguardar los intereses tanto propios como los que puedan corresponder al Estado Venezolano en la ejecución el contrato que alega como presuntamente incumplido (…)”

Sostiene que es improcedente el petitorio relativo al pago de la fianza de anticipo y consecuentemente de sus intereses o indexaciones ya que lo protegido en la fianza de anticipo Nº 077-1019858, que demanda al cobro, garantizo únicamente a la erogación inicial de “tres millones setecientos cincuenta mil ciento once bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 3.750.111,61)”, es decir, el cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra sin importar el concepto de pago, no más allá. En el presente caso, la obra rebaso con creces el número límite máximo afianzado, extinguiendo de forma automática su vigencia.

Asevera, que la fianza de anticipo entra en vigencia una vez sea pagado el monto que la garantice y luego de ello, el instrumento va disminuyendo su garantía progresivamente, en justa equivalencia con la inversión o avance de la obra (amortización).

Arguye que:

(…) reconoce el libelo (y se acepta en esta contestación), que la obra tuvo un avance del sesenta y siete coma sesenta y ocho por ciento (67,68%), equivalente según afirmación libelar, a cinco millones setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 5.072.545,35) (…). Habiendo erogado el MP para la ejecución de la obra, el noventa y uno coma sesenta y siete por ciento (91,67%) del dinero. Así pues, estamos en presencia de un hecho reconocido, no controvertido, lo que queda libre de la actividad probatoria de las partes y quedando fuera de contradictorio.
De modo que si nuestra representada garantizo el cien por ciento (100%) del anticipo entregado, lo que es equivalente al primero cincuenta por ciento (50%) del valor total de la obra, es indiscutible que al haber ejecutado la obra en un 67.68%, la fianza de anticipo ha perdido su vigencia por encontrarse amortizada por completo, incluso rebasando los limites asegurados. Como lo dice el texto de la propia garantía, el monto de la fianza “… se reducirá progresivamente en la misma proporción en que se fuere amortizando el anticipo…” en la obra, hasta alcanzar el limite afianzado (Bs. 3.750.111,61), momento en el cual pierde su vigencia de pleno derecho. En el caso de autos, -y según afirma el libelo-, se ejecutó efectivamente la suma dineraria de cinco millones setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 5.072.545,35), monto superior al que fue afianzado por concepto de anticipo por nuestra representada.
Como se sabe, la fianza de anticipo Nº 077-1019858, tenia un limite dinerario protegido de hasta tres millones setecientos cincuenta mil ciento once bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.3.750.111,61), esto es, el primer 50% del valor dinerario total de la obra. Lógicamente, si la contratista- afianzada de la obra logro invertir la suma de cinco millones setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 5.072.545,35), consecuencia directa, es que no hay lugar a reintegro por concepto de anticipo pues rebasado ese limite, el dinero entregado a la contratista no esta amparado por la fianza y la suma entregada queda a cuenta y riesgo de ente contratante del ejecutante de la obra, dejando fuera al garante.
En consecuencia, pedimos a este Tribunal declare la perdida de la vigencia o la extinción de la validez de dicha fianza al encontrarse amortizada en un cien por ciento, todo, conforme lo establece la garantía en cuestión, ergo, el particular PRIMERO del petitum de ésta querella no puede prosperar en derecho.
(…) El MP ha reconocido como monto ejecutado la suma de cinco millones setenta y dos mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 5.072.545,35), limite dinerario, sumamente mayor al garantizado en anticipo (…)”

Ésta representación alega la violación al principio de suficiencia libelar respecto del cobro de la fianza de fiel cumplimiento, toda vez que el demandado frente a un libelo plagado de peticiones genéricas y sin determinaciones concretas, estará impedido de contradecir con base cierta y en la oportunidad procesal para ello, la factibilidad del incumplimiento alegado por el contrincante, sobre los daños y perjuicios que presuntamente dan lugar a la activación de la fianza de fiel cumplimiento, en razón de la explicación inexistente del acto, produciendo un estado de indefensión forzosa en cabeza del accionado. Indica que las denuncias y peticiones que se planteen en el libelo con ligereza, y sin mayor ilustración, que impidan al demandado conocer sus orígenes y como se materializaron, quebrantan este principio y su consecuencia es que dicho punto (presunto daños y perjuicios), queda fuera del debate procesal, y así lo solicitan.

Expresa que la fianza de fiel cumplimiento no es un pagare que debe ser pagado irrestrictamente con su presentación al cobro, pues esta no es una fianza a primer requerimiento o aval, ya que su naturaleza es la de constituir una garantía limitada para que en el caso de la inejecución del contrato, por causas imputables a la contratista cause daños y perjuicios a la administración publica, pero el origen y la extensión de dichos daños son cosas distintas que deben ser alegadas, probadas y tasadas dentro de este proceso.

Considera que resulta improcedente el cobro de la garantía, pues en el escrito libelar nada se dice sobre como se generaron, lo que es carga absoluta del actor. No obstante, alega que para el caso que se considere que la garante debe asumir los daños y perjuicios garantizados con la fianza de fiel cumplimiento invocan:
“La Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, establece el limite indemnizatorio en caso de incumplimiento de la contratista, pero de ningún modo exime al acreedor de alegar las circunstancias de cómo, cuándo y dónde se produjeron dichos daños, además de demostrar aquellos daños que reclama. Lo anterior, debe ser así a los fines de hacer efectivo el cobro de la fianza de fiel cumplimiento (como penalidad por perjuicio causado), pues es necesaria que el actor, oportunamente alegue suficientemente y demuestre el incumplimiento (culposo) de la contratista, sin lo cual no procede su cobro ni al deudor principal ni a su garante.

No obstante, alega la improcedencia del cobro de la fianza de fiel cumplimiento y su límite máximo garantizado fundamentando que:

“(…) no cualquier incumplimiento del afianzado activa, la indemnización prevista en ella. Se hace absolutamente necesario que el MP demuestre dentro del proceso la culpa imputable del afianzado, sin lo cual no proceden los cobros demandados.
De manera que, el MP debe demostrar que garantizó el debido proceso del afianzado, previsto en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde éste pudiera ejercer los medios de defensa disponible para acreditar las causas que lo eximían de responsabilidad. Si la administración no logró demostrar tal circunstancia en el procedimiento administrativo (o no existe), no hay fianza de fiel cumplimiento que ejecutar, pues el documento idóneo para demostrar el incumplimiento, resulta el original del ley al afianzado, para que finalmente se obtuviera la resolución del asunto conllevó a la rescisión unilateral del contrato de obra.
(…) El artículo primero de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, aprobado por la Superintendencia de Seguros (hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora), mediante oficio Nº HSS-2-1-08-09-08-009809, de fecha 11 de octubre de 1.999, estableció que la compañía indemnizaría al acreedor: “…siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a el afianzado.”
Adicionalmente, en caso de descartamiento de la defensa UT Supra expuesta, subsidiariamente, señalamos:
El contrato de fianza de fiel cumplimiento demandado al cobro estableció lo que se transcribe: “El presente contrato se regirá de acuerdo a la Ley de Contrataciones Públicas, (…) del 6 de septiembre de 2.010 y su reglamento de fecha 19 de mayo del año 2009”. Siendo esto así, las indemnizaciones a percibir por parte del acreedor, deben analizarse a la luz de la norma indemnizatoria de dicha ley y reglamento. (…)”.
(…)
En vista de lo anterior, si la obra en integro tenía un valor de Bs. 7.500.223,21 (100%), y se dejó de ejecutar el 32,32%, lo que es equivalente en dinero a dos millones cuatrocientos veinticuatro mil setenta y dos bolívares con catorce céntimos (Bs. 2.424.072,14), la indemnización prevista, para este caso, es el siete por ciento, sobre el valor de la obra no ejecutada, lo que arroja la máxima suma indemnizable de ciento sesenta y nueve mil seiscientos ochenta y cinco bolívares con 04/100 céntimos (bs. 169.685,04). Este sería el máximo indemnizable por este concepto para el caso de autos, ante una hipotética y –negada- condena. No mas de eso, pues la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones mas onerosas (…)”.
Como se observa, el contrato de obras suscrito entre el MP y la afianzada pactó una suma mínima aplicable de ciento cincuenta mil cuatro bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 150.004, 46) y una máxima aplicable de setecientos cincuenta mil veintidós bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 750.022, 32), por concepto de penalidad en caso de incumplimiento. Como ya se conoce, al tenor del artículo 1.159 del Código Civil, el contrato tiene fuerza de ley entre las partes (acreedor-afianzado). De manera que, si en el contrato se han pactado los límites de los daños, no puede el acreedor pedir un resarcimiento superior, según lo prescribe el artículo 1276 ibídem (…).
Al haber demandado el MP al fiador, no puede éste pedir en sede judicial se le otorgue una eventual condena por cantidad superior a la que hipotéticamente podría pagar, de acuerdo a la ley, el deudor principal, tal y como lo señala el artículo 1.806 del Código Civil.
(…)
Incluso, como la obligación se ha ejecutado en un 68,68%, puede el Juez disminuir la pena (los daños y perjuicios), cuando la obligación principal se haya ejecutado en parte, todo lo cual está previsto en el artículo 1.260 del Código Civil, que invocamos expresamente para que se tome en cuenta en caso de una hipotética y negada condena contra nuestra poderdante en relación con esta garantía.
Si el tope máximo por daños, fijados contractualmente es de setecientos cincuenta mil bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 750.022,32) –lo que es igual al 100% en su límite superior-, y la obra quedó inconclusa- presuntamente- en un treinta y dos coma treinta y dos por ciento (32,32%), lo máximo que podría resarcirse, en caso de una hipotética y negada condena, es el equivalente a doscientos cuarenta y dos mil cuatrocientos siete bolívares con veintiún céntimos (Bs. 242.407,21), que es el resultado de una simple operación aritmética (Bs. 750.022,31 x 32,32% = Bs. 242.407,21). Así lo solicitamos en caso de considerar la procedencia de pago de dicha fianza, sea reducida, proporcionalmente, toda vez que, si se ocasionaron daños (que deben ser alegados y demostrados por separado), éstos deben analizarse a partir de la proporción de la obra dejada de ejecutar (32,32%), y no de la obra en íntegro (…)”.

Agrega la representación judicial de la parte demandada en relación a los intereses moratorios solicitados por la parte demandante que:
Sostenemos que es improcedente el pedimento de pago de los intereses moratorios (…). Sin embargo, en el libelo, no se reclama el cumplimiento de una obligación de hacer (cumplimiento de contrato de obra), sino la de dar (pago de sumas de dinero), que nació como consecuencia, según los alegatos, de no haber cumplido A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A. (el afianzado) de la de hacer (la obra). La obligación de hacer la tenía el contratista no ESTAR SEGUROS S.A. y ciertamente –de haberla incumplido en el plazo hubiese quedado en mora de cumplir esa obligación. La obligación de dar, esto es, la de pagar las sumas de dinero derivadas del anticipo no ejecutado, supuestamente entregado, y los daños del incumplimiento, es otra cosa.
En este no se reclama el cumplimiento de una obligación de hacer sino de dar, razón por la cual es tema de los intereses moratorios debe ser evaluarse a la luz de este tipo de reclamo y no del primero. En este aspecto, para saber si el demandante tiene derecho a los intereses moratorios y desde cuándo nace el mismo, hay que ir a la convención y revisar si la misma establece algo al efecto de los plazos de reintegro de sumas de dinero, en los supuestos de que se produjere el incumplimiento de la obligación de hacer y ello activare la resolución del contrato.
Así pues, al revisar el contrato para la ejecución de la obra, se desprende que nada dice sobre ese tema. Ninguno de estos documentos establece el plazo que se le otorga al fiador, si lo hubiere, para reintegrar el anticipo o indemnizar los daños y perjuicios, luego de declarada la resolución. Tampoco aparece en los demás documentos presentados con la reclamación. Como en el contrato no se estableció algo en relación con el plazo de reintegro de las sumas supuestamente dadas en anticipo, menos sobre el pago de los daños derivados del incumplimiento tenemos que acudir ineludiblemente a la Ley. Para el caso del anticipo y su devolución, porque no aplicaría en el caso de los daños y perjuicios que deben ser probados (no son líquidos y exigibles, podríamos decir), aplica entonces el artículo 1.269 del Código Civil, pero no el primer párrafo, sino el último (…).
Por lo tanto, el MP, debe acreditar ante este Tribunal que hizo el requerimiento de pago ante A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A., y nuestra mandante, a los fines de establecer si tiene derecho de exigir el pago de intereses moratorios, y su punto de partida. Para constituir al deudor en mora de una obligación de dar, por ese concepto, tenía primero que establecer su monto exacto, y luego hacer el requerimiento de pago al deudor y su fiador (en este caso conforme lo indicado en la cláusula décima de las condiciones generales de las fianza), lo que no ha ocurrido hasta ahora, e impide entonces afirmar y establecer legalmente que existe realmente la mora del deudor. Si no hay mora del deudor, el fiador no puede ser llamado a responder por ella, sería ésta una condición mas onerosa, lo que esta prohibido por el 1.806 del Código Civil. Luego, mal puede reclamarle intereses moratorios si no ha cumplido con las cargas que, en su sólo interés, establece la Ley civil.
Por otro lado, si el fiador no ha restringido su obligación a una suma determinada, queda obligado ilimitadamente en cuanto al monto debido por el deudor principal. Pero, en el caso de autos, tanto la Fianza de Anticipo como la de Fiel Cumplimiento, por exigencia de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, obligan a las aseguradoras a responder, “… hasta por la cantidad de…”, El texto de la fianza limita su extensión; nada dice respecto de la responsabilidad del fiador, para asumir pagos sobre intereses de mora e indexación derivada del fenómeno inflacionario, en el entendido que, no puede extendérsele efectos patrimoniales al Fiador, a los cuales éste no se comprometió o lo hizo, hasta limite cierto. Todo de conformidad con el artículo 1.806 del Código Civil, que invocamos en este acto (…)”.

Ahora bien, el apoderado de la empresa A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A, expuso en el acto de contestación lo siguiente:

“Esta defensa rechaza cualquier acusación en contra de mi defendido, debido que de la lectura del escrito de demanda no se deriva ninguna pretensión en contra de A.A CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS C.A por lo que mal podría resultar condenado o afectado mi defendido con las resultas de este juicio.
Considera importante esta defensa indicar la ausencia de procedimiento administrativo de rescisión, el cual se encuentra previsto en el artículo 1, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual ha vulnerado el correcto ejercicio del derecho de la defensa por parte de mi defendido”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido determinados los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir el mérito de la causa, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esgrime las siguientes consideraciones:

Este Administrador de Justicia observa que la demanda tiene como pretensión el pago de sumas de dinero, por ejecución de fianzas relacionadas con un contrato celebrado entre el MINISTERIO PÚBLICO y la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A.

De una simple lectura de la demanda interpuesta, se evidencia que la accionante pretende mediante la acción ejercida el pago de cantidades de dinero por concepto de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, así como los intereses de mora e indexación.

La anterior reclamación se fundamenta en el presunto incumplimiento del contrato de obra denominado “Adecuación del Galpón ubicado en el Paraíso, para el Funcionamiento del Archivo de Digitalización, Caracas, Distrito Capital”, identificado con el alfanumérico VFGR-DC-DIE-047-2011, suscrito entre el MINISTERIO PÚBLICO y la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A.

Ahora bien, antes de entrar a analizar la controversia planteada, este Juzgado considera oportuno revisar como PUNTO PREVIO, lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación, relacionado con la nulidad del acto administrativo que rescinde el contrato, por cuanto consideran que éste fue dictado en prescindencia absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido.

En tal sentido, es de mencionar que dentro de las potestades de la Administración Pública, se encuentra que para contratar con un particular la realización de una determinada obra, debe suscribir un contrato administrativo, el cual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1786 de fecha 03 de agosto de 2000, caso Provenexport, estableció:

“…cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona jurídica, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como elemento propio y necesario de la definición en cuestión”.

De acuerdo a lo anterior, no resulta controvertido la calificación del contrato administrativo que reviste el caso de marras entre el MINISTERIO PÚBLICO y la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A, con la finalidad de la “Adecuación del Galpón ubicado en el Paraíso, para el Funcionamiento del Archivo de Digitalización, Caracas, Distrito Capital”.

Ello así, es de resaltar las denominadas cláusulas exorbitantes, las cuales son elementos fundamentales que acompañan la noción de contrato administrativo, entendidas como aquellas que tienen por objeto conferir a una de las partes o a ambas derechos u obligaciones que exceden el marco del principio de la autonomía de la voluntad contractual propio de los regímenes ordinarios civiles y mercantiles y como lo ha expresado la jurisprudencia patria “…expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración – a su favor y aun en su contra- en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del Derecho Público: las mismas pueden resultar implícitas o expresamente incluidas en el texto del mismo contrato” (Vid sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa de fechas 22/11/1990; 09/11/1993 y 27/07/1995). Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha destacado la posibilidad de que las cláusulas exorbitantes que se pretendan hacer valer, no figuren en el texto contractual, en sentencia 01501 de fecha 08 de junio de 2006, caso Victor Tong vs Min Defensa :

“Visto lo anterior, debe precisarse que ha sido establecido en múltiples oportunidades por esta Sala y por la doctrina patria, las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos…”(Negrilla de este Juzgado).

De acuerdo a lo anterior, el Legislador en virtud del régimen especial que reviste los contratos administrativos ha previsto en la Ley de Contrataciones Públicas lo concerniente a esta materia, estableciendo en los artículos 152 y siguientes eiusdem, lo siguiente:

Artículo 155. El contratante previa sustanciación del respectivo procedimiento administrativo, respetando el debido proceso y garantizando el derecho a la defensa, podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
4. Incumpla con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere.
6. Cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato.
8. Incurra en cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del contratante.

De la norma citada, se evidencia con claridad que para que proceda la rescisión unilateral del contrato, el ente contratante debe cumplir con ciertas formalidades, tales como: la notificación al interesado, a los fines de que éste se encuentre en conocimiento de que se ha iniciado un procedimiento bien sea ordinario o sumario de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicables al caso de autos, garantizando así el derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Entre los aspectos esenciales que se debe constatar para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, se encuentra el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Así tenemos que, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el “derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...” (Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).-

En este orden de ideas, es importante mencionar que aún cuando no existe en nuestro derecho positivo, la posibilidad de resolución de contratos de pleno derecho, es necesario el pronunciamiento de un órgano judicial o en caso de tratarse de un ente adscrito a la administración, el pronunciamiento previo de dicho órgano, precedido de un procedimiento administrativo; en especial, si dicha rescisión o resolución sobreviene por causas presuntamente imputables al contratista y que constituyen supuestos de rescisión unilateral de los contratos, según se observa de los artículos anteriormente trascrito.

De manera que, el mencionado procedimiento de rescisión otorga a la contratista presuntamente “incumplidora” la oportunidad para ejercer el derecho a la defensa y el derecho de ser oído, pudiendo así presentar los argumentos y producir la prueba que entienda pertinente, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con el asunto de que se trate, el derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas de su confianza, notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y los motivos en que ella se funde, y finalmente el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.

Ello así, la Sala Político Administrativa, en sentencia número 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, con ponencia de Levis Ignacio Zerpa (Caso: Contraloría General de la República), y ratificada en fecha 12 de agosto de 2014 por la Sala Social con ponencia de Carmen Elvigia Porras, sentencia número AA60-S-2014-000066 (caso: Sociedad Mercantil “C.A., Cigarrera Bigott, Sucesores”) han señalado lo siguiente:

“(…) En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del articulo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa (…)”.

Asimismo, con relación a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, en sentencia expediente número 2001-0324 del 04 de julio del 2006 estableció lo siguiente:

“(…) Respecto al alegato sobre la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala ha señalado (Sentencia Nº 1842 del 14 de abril de 2005) lo siguiente: “Esta Sala ha precisado en otras oportunidades (Vid: sentencia Nº 2112 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado…” (Negrillas de este Juzgado).

Igualmente, la Sala Constitucional, con ponencia de Iván Rincón Urdaneta, de fecha 24 de abril del 2003, expediente 02-1234, caso: Constructora Milenio C.A., estableció:

“(…) la rescisión unilateral de un contrato tiene un carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave de las obligaciones del co-contratante, por lo que resulta necesario, para que la Administración proceda a adoptar tal medida, que se de apertura a un procedimiento en el que se determine si los hechos que acaecieron en la relación contractual ameritan una actuación administrativa en este sentido. Al respecto ha señalado la doctrina (Rafael Badell Madrid en su obra “Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos”) lo siguiente:
“(...) antes de declarar la rescisión o caducidad del contrato administrativo es necesario iniciar y tramitar un procedimiento administrativo en el que se recojan los elementos de juicio que van a servir de fundamento a la decisión, se califique la gravedad de la falta del concesionario y, finalmente, en caso de estimarse que se trata de un incumplimiento que amerite la rescisión del contrato, se imponga la sanción correspondiente”.
Asimismo, resulta necesario indicar que si bien la Administración tiene la facultad de resolver unilateralmente los contratos administrativos en los que sea parte, no puede prescindir de un procedimiento contradictorio en el cual se asegure al particular sus elementales garantías de intervención y defensa, por lo que frente a la potestad de rescisión unilateral del contrato, se erige la garantía del derecho a la defensa que comporta que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, se les permita su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les garantice que podrán realizar las actividades probatorias necesarias y se les notifique de los actos que los afecten.(…)”(Negrillas del Juzgado).

De conformidad con lo anteriormente trascrito, es de enfatizar que si bien la administración pública tiene potestades exorbitantes que le permiten resolver de manera unilateral los contratos administrativos, ésta debe realizar un procedimiento administrativo mediante el cual, le garantice a la otra parte (contratista) su derecho a la defensa, y en consecuencia pueda dictar el acto administrativo que declara la rescisión del mismo.

De manera que, todo acto administrativo dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y que tenga como finalidad resolver de manera unilateral un contrato administrativo se encuentra viciado de nulidad.

Así las cosas, es de destacar que de las actas que rielan en el expediente judicial, no constata la existencia de un procedimiento administrativo previó para la rescisión del contrato administrativo celebrado, es decir, no consta en autos que el MINISTERIO PÚBLICO haya realizado para los efectos de rescindir el contrato un procedimiento administrativo.
En armonía a todos y cada uno de los razonamientos realizados en la motivación del presente fallo y visto que en el caso de marras no se llevo a cabo un procedimiento administrativo previo, como lo establece la Ley de Contrataciones Públicas, este Juzgado declara que el MINISTERIO PÚBLICO, al acudir a la vía judicial sin haber realizado el procedimiento administrativo establecido para la rescisión del contrato, le vulnero a los hoy demandados su derecho establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no garantizar el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho hacer oído de la contratista y su afianzadora. Así se declara.

En consecuencia, resulta forzoso para quien decide, declarar la nulidad del acto administrativo que rescinde el contrato de obra contenido en el Corte de Cuenta Rescisión por Vía Unilateral, de fecha 30 de mayo de 2013, suscrito por el Ingeniero Inspector Gustavo Prisco, por evidenciarse la efectiva violación del derecho a la defensa y debido proceso de la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A., por cuanto no se inicio procedimiento administrativo previo que resguardara a la demandada el derecho a la defensa y debido proceso, incurriendo en el vicio de nulidad establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

Declarado lo anterior, este sentenciador considera inoficioso pronunciarse sobre las pretensiones de la hoy demandante, relacionadas al pago de “UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.749.499,85)”, por cuanto es criterio reiterado por la Sala Político-Administrativa, mediante sentencia número 127, dictada en fecha 9 de febrero de 2010, con ponencia Evelyn Marrero Ortiz, que “(…) la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado.”

Visto que este Juzgado declaro la nulidad del acto administrativo que rescinde el contrato suscrito entre el MINISTERIO PÚBLICO y la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A, no puede el MINISTERIO PÚBLICO hoy demandante exigir el pago relacionado al incumplimiento del contrato administrativo, así como los montos asegurados por el mismo. Así se decide.

En consecuencia, resulta forzoso para quien decide declara SIN LUGAR la presente demanda de contenido patrimonial.


V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa este juzgador a precisar el contenido del presente fallo en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la demanda de contenido patrimonial, interpuesta por el MINISTERIO PÚBLICO contra la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A y la Sociedad Mercantil A.A. CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A.

SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD del acto administrativo que rescinde el contrato de obra contenido en el Corte de Cuenta Rescisión por Vía Unilateral, de fecha 30 de mayo de 2013, suscrito por el Ingeniero Inspector Gustavo Prisco.

TERCERO: Se declara INOFICIOSO, pronunciarse sobre las pretensiones de la parte demandante relacionadas al pago toda vez que la misma es accesoria a una acción principal la cual no prospero en esta instancia judicial.

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.


EMERSON LUÍS MORO PÉREZ



EL JUEZ





GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO



En esta misma fecha de hoy, siendo las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.



GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO







Expediente Nº 7403
E.L.M.P./GJRP/ s.v.a.e.

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