Decisión Nº 07695 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 12-06-2017

Fecha12 Junio 2017
Número de expediente07695
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
PartesJACINTO ANTONIO ACEVEDO VS. INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
TSJ Regiones - Decisión







REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07695
Amparo Cautelar
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito de reformulación presentado, en fecha 06 de junio de 2017, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por la abogada Myriam Yusmary Cruz Cacique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 126.407, actuando en su carácter de apoderada Judicial de JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad número V- 7.945.108, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo constitucional cautelar contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Vista la reformulación del recurso contencioso administrativo funcionarial subsidiariamente con amparo constitucional cautelar, interpuesto por Myriam Yusmary Cruz Cacique, en su carácter de Apoderada Judicial de JACINTO ANTONIO ACEVEDO, antes identificados, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se encuentra incurso en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la referida Ley, sin perjuicio de revisarlas posteriormente en la sentencia definitiva, el Tribunal ADMITE el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 eiusdem de la Ley del estatuto de la Función publica. Así se decide.-
III
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de amparo cautelar solicitado por JACINTO ANTONIO ACEVEDO, antes identificado, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó su solicitud de amparo cautelar de la siguiente manera:
(…)
AMPARO CAUTELAR

Se evidencia a través del presente Recurso que mi Representado fue objeto de Acoso Laboral, ya que el mismo se encontraba de reposo desde el dos (02) de junio del Dos Mil Quince (2015), donde le fue entregado cabalmente los Certificados de Incapacidad Temporal al INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, presentar problemas de salud mental, es diagnosticado stress postraumático por la profesional de la medicina la Dra. Omaira Bohorquez, especialista en psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien a partir de esa fecha le otorgó un REPOSO MÉDICO, de manera continua e ininterrumpida hasta la presente fecha, CINCO (05) MESES DESPUÉS, en el mes de Noviembre de 2015, el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, le cercenó el derecho a la salud, no recibiéndole los SOPORTES DE REPOSO MÉDICO, al familiar de mi representado quien siempre los entregaba a la Dirección de Bienestar Social del referido Ente Policial.
En fecha 06 de enero de 2016, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emana una Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (conocido como forma 14-08) a los fines de que mi representado fuese evaluado por una Junta Médica, con relación a su enfermedad mental, pero para que se realice tal evaluación, el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta en su rol de Patrono, debía llenar los espacios en blanco tal como lo señala la misma solicitud donde indica “...SOLO SER LLENADO POR EL EMPLEADOR ...”, tal como se puede evidenciar en la planilla original que anexo marcado con la letra “D”, sin embargo los representantes del Ente Policial se negaron recibirla y hacerle el llenado vulnerándole de ésta forma el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social.
Igualmente en fecha 08 de enero de 2016 las planillas del Seguro Social Nros. 14029 de 03/11/2015; 14030 de 03/11/2015; 14031 de 03/11/2015; 18002 de 09/12/2015; 18003 de 09/12/2015 y 19666 de 06/01/2016, los cuales anexo marcado con la letra “C”, tomé la decisión de enviarle por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), pero una vez que fue recibido por los Representantes del Ente Administrativo y observó que trataba de los soportes de los reposos médicos y la planilla 1408, todos pertenecientes a mi representado, se negaron a firmarle el acta de recibido al mensajero del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL), señalando de manera verbal que NO se lo iban a recibir, y devolviéndole las mismas sin sello ni firma de recibido, aún cuando ya tenían conocimiento previo de la existencia de la enfermedad ocupacional de mi patrocinado, siendo éste hecho una prueba fehaciente que la Administración tenía conocimiento que mi patrocinado se encontraba aún de reposo médico ininterrumpido.
Debo señalar ciudadano Juez que en fecha 06 de enero de 2016, mi representado el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.945.108, se encontraba aún activo como funcionario del INSTITUTO AUTÓNOMO DE A POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, fecha ésta en que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanó ka Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (conocido como forma 14-08), para que mi representado fuese evaluado por una Junta Médica, sin embargo nunca le fue recibido, ni llenado la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, en consecuencia hasta la presente fecha ha sido imposible que a mi representado le realicen la Evaluación de Incapacidad residual que es un Derecho que por Ley se le otorga de conformidad con lo establecido con el artículo 83, 84, 85y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
FUNDAMENTOS DEL AMPARO CAUTELAR, de conformidad art. 5 de la Ley Orgánica de Amparo.
1.- El fumusboni iuris
El primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas provisionales se refiere a la necesidad de aportarle al Juez, en la fase inicial del proceso, una presunción del buen derecho reclamado. Ello supone un juicio de valor que haga presumir la verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Radica en la necesidad de que se puede presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que anuncia el recurrente desde el inicio del proceso.
Pues bien, a lo largo del presente escrito he podido demostrar la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de que el Acto ARBITRARIO de no recibirle, ni llenarle el espacio en blanco que debe llenar el EMPLEADOR, que en éste caso el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA, del la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Planilla 1408 del IVSS), para que mi representado fuese evaluado por una Junta Médica, aunado a ello, que el mismo fue excluido del privilegio de estar ASEGURADO por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), como todo trabajador, en virtud de que en fecha 14 de marzo de 2016, el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.945.108, aparecía su status en la Cuenta Individual del IVSS como CESANTE, impidiendo ello que fuese asistido por los médicos del Seguro Social.
Además, esa clara la presunción del buen derecho de mi representado, ya que mi representado antes de hacer efectiva la notificación de DESTITUCIÓN, debió paralizar la acción y recibirle la planilla de la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Planilla 1408 del IVSS), aún cuando yo misma se la estaba entregando en sus manos y se negaron a recibirla, solo teniendo como finalidad su único objeto de desincorporar del Funcionario JACINTO ANTONIO ACEVEDO del Ente Policial, no tomando en cuenta que se encontraba de reposo, y así mismo se lo señalé a los asesores legales de dicho Instituto, mas sin embargo haciendo caso omiso de lo aquí señalado, procedieron de manera inmediata a EXCLUIR del SEGURO SOCIAL a mi representado, acto éste que le imposibilitó la realización de la Evaluación de Incapacidad Residual, que se le había solicitado desde el 06 de enero del mes de enero de 2016, es decir tres meses antes de su Desincorporación del Instituto Policial, sin darle oportunidad alguna para que fuese evaluado por la Junta Médica del Seguro Social, evidenciando la limitación a su derechos constitucionales como el Derecho a la Salud, a la Vida, a la Seguridad Social, como también el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica que nos asiste a todos los Venezolanos
Es por lo que solicito que mi representado sea INCLUIDO en el SEGUROS SOCIAL VENEZOLANO (IVSS), le sea recibida la planilla de Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Planilla 1408 del IVSS), y llenada su espacio vacío donde solo puede ser llenado por el EMPLEADOR y me sea devuelta la misma, para que el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad N° V-7.945.108, una vez se evidencie en la Cuenta Individual que se encuentra ACTIVO, le puedan realizar la debida Evaluación Médica de Incapacidad Residual, todo ello en protección a su salud, y como efecto extensivo protección a la Vida. En suma, consideración ha quedado suficientemente demostrado la existencia, al menos, de una clara presunción de buen derecho, suficiente para decretar la medida cautelar que aquí se solicita, en consecuencia en este caso concreto que corresponde a la situación funcionarial del el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, derecho éste que le nació desde el 06 de enero de 2016, mediante el cual le han negado de manera tácita el derecho a ser evaluado su incapacidad Residual, ocasionándole un deterioro progresivo a su salud.
2-El periculum in mora
El segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares se refiere a la obligación que tiene todo juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. A veces la Justicia suele llegar muy tarde, cuando ya No hay nada o poco que hacer, de allí la obligación del Juez de conservar el objeto y fin del proceso, y sin evitar que éste se desvanezca por el tiempo necesario para llegar al estado de sentencia.
Pues bien, el cumplimiento de éste requisito es aún más evidente en el presente caso, toda vez que si No se dicta la medida cautelar solicitada mi representado el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, se seguirá enfermando de manera progresiva, en busca de conseguir su sustento diario para la comida, ya que es un hecho notorio el alto costo de la vida, lo que se le hace imposible costear su tratamiento médico, deteriorándose de esa manera su salud, pudiendo ser evaluado su incapacidad residual, siendo efectiva su enfermedad el Estado le dará la indemnización que cubriría los gastos médicos y tratamiento que le sean recetados por el médico tratante, y así el proceso no perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para mi patrocinado, tomando en consideración la violación flagrante del Derecho a la Salud y a la Vida aquí denunciado, tanto de hecho como de derecho, es esencial al acto recurrido adolece de mucho vicios, mas aún que fue dictado y ejecutado estando de reposo mi patrocinado, lo que en su constatación va ser causal de la anulación del acto.
Por tanto solicito, que mientras dure la tramitación del presente juicio se dicte una decisión de medida cautelar innominada a través de la cual se mi representado sea INCLUIDO en el SEGURO SOCIAL VENEZOLANO (IVSS), le sea recibida la planilla de Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual (Planilla 1408 del IVSS), y llenada su espacio vacío donde solo puede ser llenado por el EMPLEADOR y me sea devuelta la misma, para que el ciudadano JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad N° V-7.945.108, una vez se evidencie en la Cuenta Individual que se encuentra ACTIVO, le puedan realizar la debida Evaluación Médica de Incapacidad Residual, todo ello en protección a su salud, y como efecto extensivo protección a la Vida, derechos consagrados en los artículos 83, 84, 85 y 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En estos términos quedo planteada la solicitud de amparo cautelar.-

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)”

En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo estableció en sentencia Nº 402, del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin E. Sierra:

“(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Ahora bien, en el presente caso el recurrente, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del derecho a la salud consagrado en la Carta Marga como un Derecho Fundamental; en este contexto cabe citarse, el artículo 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

“Artículo 83. La Salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el deber de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. ”
“Art. 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público Nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad (…)”
Como puede apreciarse, las disposiciones constitucionales supra transcritas, establecen la protección del Derecho a la Salud como obligación del estado; y lo consagra como un derecho fundamental ya que es parte del bien jurídico con más protección en todo nuestro sistema legislativo que es el derecho a la vida. El estado como garante de los derechos constitucionales protegerá el acceso a los medios idóneos para la promoción, prevención y rehabilitación de la salud en un sistema social, público y gratuito a los fines de la protección de la sociedad y del bien común.

Es necesario citar la disposición Constitucional contenida en el Artículo 86 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Art. 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viuedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar, y cualquier otra circunstancia de previsión social. (…) La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. (…) Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado (…)”

En observancia de el articulo anteriormente citado podemos afirmar que la constitución prevé un sistema de Seguridad Social para garantizar la salud y distintas contingencias entre las cuales encontramos la invalidez, las enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales así como riesgos laborales, en virtud del análisis anterior cabe destacar que la seguridad social se manifiesta como una institución dirigida al servicio de todas las personas pero en especial se destaca la figura del trabajador como sujeto colaborador, ya que este a través de su trabajo produce las cotizaciones que coadyuvan a los fines del mantenimiento de esta institución.

En otro orden de ideas es de destacar que el mandamiento de amparo otorgado tiene efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber:

1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata),
2) la ponderación de los intereses generales, y
3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralítem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

La Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que el solicitante esgrime que el acto de destitución, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: el derecho a la salud y a la seguridad social, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:

1. Copia simple de la Resolución del acto administrativo de retiro signado con el número Nº 036 de fecha 19 de mayo de 2015 (ver del folio 14 al folio 27 del expediente judicial).
2. Copia simple del Certificado de incapacidad temporal Nº 14029 de fecha 03 de noviembre de 2015, certificando reposo desde el 29 de mayo de 2015 hasta el 02 de octubre de 2015 (ver folio 28 del expediente judicial)
3. Copia simple del Certificado de incapacidad temporal Nº 14031 de fecha 03 de noviembre de 2015, certificando reposo desde el 23 de octubre de 2015 hasta el 12 de noviembre de 2015
4. Copia simple del Certificado de incapacidad temporal Nº 18002 de fecha 09 de diciembre de 2015, certificando reposo desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 04 de diciembre de 2015
5. Copia simple del Certificado de incapacidad temporal Nº 18003 de fecha 09 de diciembre de 2015, certificando reposo desde el 04 de diciembre de 2015 hasta el 25 de diciembre de 2015
6. Copia simple del Certificado de incapacidad temporal Nº 19666 de fecha 06 de enero de 2016, certificando reposo desde el 25 de diciembre de 2015 hasta el 14 de enero de 2016
7. Original de la forma signada con el Nº 14-08 denominada “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” emitida en fecha 06 de enero de 2016
8. Copia simple de la cuenta individual del asegurado Jacinto Antonio Acevedo (querellante), titular de la cédula de identidad número V- 7.945.108, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el Estatus de Cesante

De la revisión exhaustiva de las actas procesales se pudo constatar que efectivamente el querellante consigna los reposos médicos que avalan la condición alegada, es decir un diagnostico certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de Stress Postraumático, que lo mantiene en reposo casi permanente desde la fecha de 29 de mayo de 2015 hasta el 15 de enero de 2016.

Al constatar este Juzgador que en el expediente judicial reposa la planilla de solicitud de evaluación de incapacidad residual solicitada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que debió ser llenada por el ente querellado.-

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido el hoy actor, éste se encontraba de reposo avalado por en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el mismo demuestra la tramitación de la evaluación de incapacidad residual, la cual no fue debidamente recibida por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta, vulnerando el derecho establecido en el artículo 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la salud y la protección de la misma como obligación del Estado.

A tenor del análisis anterior este Juzgado observa que la condición actual del querellante es de Cesante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con lo cual la protección de su condición especial que debe ser protegida esta siendo vulnerada.

En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar procedente el amparo cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación de JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad número V- 7.945.108 al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de igual forma se ordena que el ente querellado tramite con celeridad lo necesario para la evaluación de incapacidad residual por parte del hoy actor, es decir, reciba la planilla identificada con el número 14-08 conforme a lo solicitado, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del presente dispositivo del fallo en los siguientes términos:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Myriam Yusmary Cruz Cacique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 126.407, actuando en este acto en su carácter de apoderada Judicial de JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad número V- 7.945.108 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA.
SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado por JACINTO ANTONIO ACEVEDO, titular de la cédula de identidad número V- 7.945.108 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

TERCERO: Se ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA la reincorporación de JACINTO ANTONIO ACEVEDO anteriormente identificado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de igual manera se ORDENA al ente querellado tramite con celeridad lo necesario para la evaluación de incapacidad residual por parte del hoy actor, es decir, reciba la planilla identificada con el número 14-08 conforme a lo solicitado y le sea devuelta al mismo para que este proceda a tramitar lo referente a su incapacidad.

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los cinco (12) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.


EMERSON LUÍS MORO PÉREZ


EL JUEZ
GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE


EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las once horas exactas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando anotada bajo el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.




GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO





















Expediente. Nº 07695
E.L.M.P./G.JRP/Kd-

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