Decisión Nº 07810 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 02-08-2017

Fecha02 Agosto 2017
Número de expediente07810
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
PartesMILDRED JOSEFINA LATUFF DE COSTA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión








REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07810.-
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES


En fecha 14 de noviembre de 2008, Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de MILDRED JOSEFINA LATUFF DE COSTA, titular de la cédula de identidad número V-4.084.919, interpuso querella funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital.-

En fecha 26 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tribunal competente según el sorteo de distribución, dictó auto mediante el cual admitió la querella y ordenó la citación del Procurador General de la República y del Ministro del Poder Popular para la Salud. (Ver folio 26 del expediente judicial).-

En fecha 11 de junio de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta. (Ver folios 61 al 70 del expediente judicial).-

En fecha 10 de agosto de 2009, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó auto, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación presentado por el sustituto de la Procuradora General de la República. (Ver folio 80 del expediente judicial).-
En fecha 28 de enero de 2016, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia número 2016-0036, en segundo grado de jurisdicción, mediante la cual revocó la sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de junio de 2009, y ordenó la reposición de la causa del lapso de contestación de la demanda. (Ver folios 146 al 182 del expediente judicial).-

En fecha 25 de octubre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó auto mediante el cual acusó recibo del expediente, ordenó la notificación de las partes, y fijó la audiencia preliminar para el quinto día de despacho siguiente a que constase en autos la última notificación. (Ver folio 199 del expediente judicial).-

En fecha 18 de abril de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró desierta la audiencia preliminar. (Ver folio 206 del expediente judicial).-

En fecha 18 de abril de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó auto, mediante el cual fijó el quinto día de despacho siguiente para que tuviese lugar la audiencia definitiva. (Ver folio 207 del expediente judicial).-

En fecha 02 de mayo de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital levantó actam mediante la cual dejó constancia de que tuvo lugar la audiencia definitiva. (Ver folio 208 del expediente judicial).-

En fecha 10 de mayo de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó auto mediante el cual señaló que no dictaría el dispositivo del fallo por ser este parte indisoluble de la sentencia definitiva, y que el mismo sería publicado con el texto íntegro de la sentencia de mérito. (Ver folio 210 del expediente judicial).-

En fecha 27 de junio de 2017, fue levantada acta en el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se dejó constancia de la inhibición de la Jueza Superior a cargo de ese Tribunal. (Ver folios 211 al 212 del expediente judicial).-

En fecha 11 de julio de 2017, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó auto, mediante el cual ordenó la remisión copias certificadas del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo; y la del expediente, al Juzgado Superior Distribuidor. (Ver folio 213 del expediente judicial).-

En fecha 13 de julio de 2017, fue efectuado el sorteo de distribución, correspondiendo el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. (Ver folio 217 del expediente judicial).-

En fecha 17 de julio de 2017, este Juzgado Superior dictó auto, mediante el cual acusó recibo del expediente, y fijó el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para proceder a la publicación del dispositivo del fallo, en estricto acatamiento del procedimiento establecido en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de conformidad con el artículo 107 eiusdem. (Ver folio 218 del expediente judicial).-

En fecha 19 de julio de 2017, este Juzgado Superior dictó auto, mediante el cual fue dictado el dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 eiusdem, en el que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial incoada, y fijó el lapso de diez días de despacho para la publicación del texto íntegro de la sentencia de mérito según lo dispuesto en el artículo 108 de la referida Ley. (Ver folio 219 del expediente judicial).-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal para dictar la sentencia de mérito, conforme al artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a precisar en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión:

A- Consideraciones preliminares:

En primer lugar, el Tribunal observa que el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

No obstante lo anterior, este Juzgado observa que la demanda incoada por la querellante contiene dos pretensiones subsidiarias dirigidas contra la República Bolivariana de Venezuela: en primer lugar, el demandante pretende una revisión del estatus de las gestiones reubicatorias ordenadas en sentencia número 2002-1597 dictada en fecha 27 de junio de 2002 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; y en segundo lugar, y subsidiariamente, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 8041, del 25 de agosto de 2008, mediante el cual fue retirada del cargo que ejercía en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, y en consecuencia sea tramitada su jubilación.-

La representación de la República en su escrito de contestación niega que la querellante cumpla con los requisitos de procedencia del beneficio de jubilación, y en consecuencia solicita que sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta.-

B- De la pretensión de revisión de las gestiones reubicatorias:

Determinado lo anterior, el Tribunal pasa de seguidas a resolver el fondo de la controversia, y observa que la primera de las pretensiones de la querellante es la revisión del procedimiento administrativo de gestiones reubicatorias, ordenado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia número 2002-1597 de fecha 27 de junio de 2002, el cual ha sido impugnado por la querellante e incluso niega su realización.-

Sobre tal particular, este Juzgado Superior estima que debe negar lo reclamado por la querellante en esa pretensión; por cuanto resulta indudablemente claro que la misma forma parte del caso decidido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se trata de una incidencia en ejecución de la sentencia de alzada que decidió ese proceso. En consecuencia, este Tribunal NIEGA el reclamo judicial de la querellante de revisar el apego a la legalidad del procedimiento administrativo referente a las gestiones reubicatorias. Así se decide.-

C- De la presunta procedencia del beneficio de jubilación de la querellante:

Aclarado lo anterior, este Juzgado pasa a revisar la pretensión subsidiaria de la demandante según la cual reclama ante esta Dependencia Judicial, la nulidad del acto administrativo de retiro y le sea reconocido su derecho de jubilación.-

Esgrime que cumple que los requisitos de procedencia, así como haber efectuado varias solicitudes del beneficio, e indica que las mismas no fueron respondidas por la Administración. Afirma que esta procedió a retirarla, luego de haberla reincorporado en ejecución de la sentencia 2002-1597 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Denuncia que con ello sus derechos constitucionales de petición y seguridad social, previstos en los artículos 51 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

En tal sentido, debe señalarse que el beneficio de jubilación es derecho que, en principio, se genera una vez que se han cumplido los requisitos que la ley prevé para ello. Sin embargo, para poder disfrutar del mismo, debe ser reconocido previamente por la Administración, ya sea previa solicitud de parte o bien reconocido de oficio. También esta una de las formas de retiro de la Administración, según lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Tal como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional lo ha expresado, en reiteradas decisiones, la jubilación se incluye en el derecho fundamental a la seguridad social, reconocido en el artículo 86 del Texto Constitucional, concebido como una pensión para el adulto mayor que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios sea acreedor de tal beneficio de orden social. Así pues, su espíritu es precisamente garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado.-

De esta forma, la jurisprudencia del Máximo Tribunal, así como de todos los órganos que integran el Sistema Contencioso Administrativo Venezolano, ha establecido que la finalidad de la jubilación consiste en que su acreedor mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía durante su servicio activo. Esa calidad de vida debe necesariamente ser producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación.

No puede ser pasado por alto que este derecho solamente se obtiene luego de la dedicación y esfuerzo de su vida útil al servicio de la Administración por parte de una persona y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación prestada por años.-

Así, la jubilación y el pago de la pensión correspondiente constituyen un derecho inherente a todo funcionario, luego de cumplir con los años de servicio y trabajo prestado en un organismo y en razón de su edad. Igualmente, es la retribución otorgada a aquellos quienes han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de su adultez mayor, en ese sentido el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia tiene la obligación de garantizar la calidad de vida las personas, mediante el sistema de seguridad social. Por ello, la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento, más aún porque la misma le corresponde al trabajador como compensación al servicio prestado.-

Para decidir el caso concreto, este Juzgado Superior observa lo siguiente:

Corre inserto en los folios cuatro y 16 del expediente judicial, así como en el 133 de la copia certificada del expediente administrativo, ejemplar del acto administrativo de retiro impugnado, dictado en fecha 25 de agosto de 2008.-

En los folios ocho, nueve, y diez rielan copias simples de las solicitudes dirigidas al Órgano querellado, efectuadas por el apoderado judicial de la parte querellante, referentes al otorgamiento del beneficio de jubilación. Las mismas constan en original en los folios 19; 20 y 21 del expediente judicial. De su análisis, se desprende, tal como se observa de los sellos húmedos, que fueron recibidas por el Órgano querellado, la primera, en fecha 23 de junio de 2008; y las restantes, en fecha 6 de noviembre de 2007.-

A las anteriores documentales, se les otorga pleno valor probatorio, puesto que su contenido no fue desvirtuado en el proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, con esas documentales queda probado en autos que la hoy querellante realizó solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación en fechas 6 de noviembre de 2007 y 23 de junio de 2008.-

De lo anterior se desprende que, al ser emitido el acto de retiro en fecha 25 de agosto de 2008, las solicitudes indicadas fueron realizadas con a la emisión del acto impugnado, y no consta en autos que la Administración haya dado respuesta alguna a las solicitudes, pese a encontrase al tanto del mismo, tal como consta del contenido de los Memorandos números 790 y 1.339, de fechas 4 de julio y 18 de agosto de 2008, que cursan en los folios 111 y 116 de la copia certificada del expediente administrativo.-

Con fundamento en el análisis antes expuesto, para este Administrador de Justicia resulta claro el quebrantamiento de los derecho de petición, y oportuna y adecuada respuesta previstos en el artículo 51 del Texto Constitucional, que asisten a Mildred Josefina Latuff de Costa, conclusión a la que se llega luego de haber verificado, en la copia certificada del expediente administrativo, la omisión de pronunciamiento en la que incurrió la Administración sobre las aludidas solicitudes de otorgamiento del beneficio de jubilación. Así se establece.-

Ahora bien, a fin de precisar si, efectivamente, se pudo ver afectado el derecho constitucional a la jubilación como parte del derecho fundamental y humano a la seguridad social, previsto en el artículo 86 del Texto Constitucional, resta determinar si la querellante cumplía con los requisitos legales, que le harían titular del mismo, para la fecha en que se dictó el acto administrativo impugnado. A tal efecto, este Órgano Judicial observa:

El artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.501, del 16 de agosto de 2006, aplicable al caso concreto ratione temporis, establecía:

Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

Del enunciado legal antes citado, se desprende que la querellante sería titular del derecho a la jubilación solo si, al momento de emisión del acto administrativo impugnado, tenía al menos 25 años de servicios y una edad mínima de 55 años. Así pues este Juzgado Superior procede a la verificación de los mismos con los elementos que constan en autos y determina:
En primer lugar, respecto a la verificación de los años de servicio, se aprecia cursante en los folios dos y 19 de la copia certificada del expediente administrativo, ejemplar de la planilla de Liquidación por Retiro, y en el folio 25 el documento de Antecedentes de Servicios. De esas documentales, se desprende que la querellante ingresó al Ente querellado con el cargo de Abogado III en fecha 16 de marzo de 1977 y egresó por renuncia el 31 de mayo de 1979. Durante esa etapa, alcanzó un tiempo de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y quince (15) días.-

Asimismo, se desprende de los Movimientos de Personal que constan en la copia certificada del expediente administrativo personal, en los folio 20 y 34, que la querellante reingresó al organismo querellado en fecha 1º de marzo de 1984, con el cargo de Analista de Personal II. Luego, fue ascendida para ocupar el cargo de Abogado Jefe desde del 16 de abril de 1986. Posteriormente, fue designada mediante Resuelto Nº G.897 de fecha 21 de noviembre de 1991 como Directora de Control Previo de la Dirección General Sectorial de Contraloría Interna, tal como consta al folio cuarenta y uno (41) de la copia certificada del expediente administrativo personal.-

Cursa en el folio 52 de la copia certificada del expediente administrativo personal, Planilla de Liquidación por Retiro de la que se desprende que la querellante, luego de haber reingresado el 1º de marzo de 1984, fue removida del cargo de Director de Línea que desempeñaba en el Ente querellado, siendo su fecha de egreso el 31 de marzo de 1997. De todo lo anterior, se desprende que en ese período alcanzó un total de trece (13) años, un (01) mes y un (01) día de servicio. Ello también puede ser corroborado en la copia certificada de Antecedentes de Servicio que consta al folio setenta y dos (72) del expediente administrativo.-

Ahora bien, en tal oportunidad el egreso de la querellante se produjo en virtud del acto de retiro contenido en el Resuelto Nº SG-107-97, de fecha 1º de abril de 1997, cuyo ejemplar riela al folio 56 de la copia certificada del expediente administrativo personal.-

El referido acto fue declarado nulo por decisión judicial, mediante sentencia Nº 2002-1597 de fecha 27 de junio de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya copia certificada cursa a los folios noventa y dos (92) al ciento dos (102) del expediente administrativo. La referida sentencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba para la fecha de su remoción

(…) a los fines de dar cumplimiento al mes de disponibilidad que la Ley le concede y realizar las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.-
En virtud de la sentencia antes señalada, el Ministerio procedió a la reincorporación de la querellante, se la notificó primero mediante oficio Nº 0126 de fecha 09 de octubre de 2007, recibido el 11 de octubre de 2007, cuyo ejemplar consta en los folios 110 y 123 de la copia certificada del expediente administrativo y, luego, mediante oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008, cuya copia certificada cursa al folio 130 del expediente administrativo.-

Nótese, entonces, que la Administración Pública Nacional efectuó dos notificaciones distintas, con más de seis meses de diferencia entre una y otra, destinadas al mismo fin; ante lo cual resulta imprecisa la fecha real de la reincorporación de la querellante. Además la demandante afirmó en su libelo que fue reincorporada “(…) el 02 de mayo [de 2008], según Oficio Nº 184, de la misma fecha (…) recibido (…) el 26-05-2.008 (…)”, esto es mediante la última de las notificaciones mencionadas.-

Ante tal imprecisión, este Órgano Judicial debe entender que la reincorporación efectiva de la querellante se llevó a cabo mediante la última de las notificaciones mencionadas, esto es, mediante Oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008. La fecha de reincorporación corresponde a la de notificación del acto, en virtud de que con esta el mismo adquiere eficacia.-

Esto tiene fundamento en que la afirmación de la querellante de haber sido reincorporada en esa oportunidad, tiene sustento en autos dada la proximidad entre esa fecha y el acto de retiro contenido en el Oficio Nº 8041, hoy impugnado, fue dictado en fecha 25 de agosto de 2008. Y también se sustenta esa afirmación en el Oficio Nº 0185 de fecha 02 de mayo de 2008, cuya copia certificada cursa al folio 127 del expediente administrativo, mediante el cual se efectuó la participación de tal reincorporación a la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado.-

Ello así, a los fines de determinar el tiempo de servicio de la querellante, establecido por la Ley como uno de los requisitos para la adquisición del beneficio de jubilación que fue solicitado por la demandante de autos, el Juzgado debe precisar si debe o no reconocerse como parte de su antigüedad el tiempo transcurrido entre la fecha del primer retiro, ordenado por Resuelto Nº SG-107-97 de fecha 1º de abril de 1997 (declarado nulo mediante sentencia Nº 2002-1597 de fecha 27 de junio de 2002 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) y la fecha en que se llevó a cabo su reincorporación ordenada por dicha decisión judicial, esto es, mediante Oficio Nº 0184 de fecha 2 de mayo de 2008, recibido el 26 de mayo de 2008.

Resulta pertinente traer a colación sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2002-1597 del 27 de junio de 2002, antes aludida, donde dejó sentado:
[Al] constar en las actas del expediente que la querellante ejercía el cargo de Directora de Control Previo en el entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, cargo éste que conforme a la norma antes transcrita [artículo 4, ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa] la califica como funcionario de libre nombramiento y remoción (…) debe esta Corte revocar el fallo apelado, así se decide.
En consecuencia de lo expuesto, esta Corte declara la validez del acto administrativo contenido en el oficio Nº DM-0086-97 del 13 de febrero de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social (…).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo contenido en el Resuelto Nº SG-107-97 del 1º de abril de 1997, suscrito por el entonces Ministro de Sanidad y Asistencia Social, mediante el cual se retiró a la querellante del señalado organismo.
A tal efecto, observa la Corte que la actora denunció que en virtud de su condición de funcionario de carrera, el órgano querellado estaba en la obligación de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales no se practicaron, por lo que corresponde determinar, a los fines del análisis de la legalidad del acto de retiro, el cumplimiento o no de las mismas.
(…)
De las normas antes transcritas [artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa], se desprende que durante el lapso de disponibilidad de un mes, contado a partir de la fecha de la notificación, la oficina de personal del órgano está en la obligación de realizar las gestiones tendientes a lograr la reubicación del funcionario en la Administración Pública.
Por tanto, la Corte estima que el órgano querellado al solicitar a la entonces Oficina Central de Personal la reubicación de la querellante (…) luego de transcurrido el mes de disponibilidad otorgado a la misma en el acto de remoción dictado el 13 de febrero de 1997, incumplió con ello lo pautado en las normas antes transcritas, por lo que dichas gestiones deben tenerse como no cumplidas, ocasionándose con ello la nulidad del acto de retiro de la actora y, así se decide.
En consecuencia, debe procederse a la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, a los fines de que se gestiones durante ese lapso su reubicación, en los términos previstos en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes (…)” (Resaltado de este Juzgado)


Según lo expuesto en la decisión parcialmente transcrita, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tan solo declaró la nulidad del acto administrativo de retiro impugnado y ordenó la reincorporación de la querellante por el lapso de un mes, con la finalidad de llevar a cabo la práctica de las respectivas gestiones reubicatorias, con el pago correspondiente a dicho mes, conservándose así la plena validez del acto administrativo de remoción contra el que fue ejercida, también en tal oportunidad, querella funcionarial.-

Al respecto, conviene precisar que, tal como lo ha expresado la misma Corte de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en sentencia Nº 2003-1388 de fecha 30 de abril de 2003, caso: Sonia Natacha Guanchez Colombet, a diferencia de lo que ocurre con el acto administrativo de retiro, el de remoción no pone fin a la relación de empleo público.-

En este orden y dirección, ha de aclararse que el acto de remoción se encuentra destinado a privar al funcionario afectado de la titularidad del cargo que ha estado desempeñando, pero con la posibilidad para éste de ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. Esto constituye la finalidad del período de disponibilidad al que es sometido un funcionario de carrera.-

Por su parte, el acto de retiro produce consecuencias diferentes, pues este sí implica la culminación de la relación de empleo público, con lo cual, la relación de empleo pública no se entiende finalizada con la emisión del acto administrativo de remoción sino con la del respectivo acto de retiro.-

Sobre la base de lo expuesto, visto que el acto administrativo de retiro, que puso fin a la relación de empleo público entre la querellante y el Órgano querellado, fue anulado por decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; y con ello solo subsistió el acto administrativo de remoción, debe concluirse que dicha ciudadana se encontraba en período de disponibilidad a los fines de la realización de la gestiones reubicatorias.-

Así pues, este Juzgado Superior estima que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 47 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la querellante se mantuvo en servicio activo dentro de la Administración, ya que si bien su remoción fue validamente realizada (siendo que esta no implicó el fin de la relación de empleo público que mantenía con el Órgano querellado); su retiro de la Administración Pública, no. Lo que conlleva a este Órgano Judicial a concluir que, al no haber finalizado la relación de empleo público, no había ocurrido efectivamente su egreso, y ese tiempo transcurrido debe ser tenido como tiempo de servicio a favor de la querellante.-

Dicho de otro modo, cuando, un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como ocurrió en el presente caso, éste debe necesariamente pasar a disponibilidad por el lapso de un (01) mes al ser removido. En ese lapso serán realizadas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al de carrera que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción.-

Solo la Administración podrá proceder a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles solo si después de haber realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultaren infructuosas, todo ello a los fines de garantizarle su derecho a la estabilidad. Por tanto, hasta tanto no haya transcurrido el mes de disponibilidad con la realización de las gestiones reubicatorias y las resultas de las mismas, el funcionario mantiene una expectativa de permanencia dentro de la Administración, dado que el retiro, y por consiguiente el egreso, no se ha producido.-

De los anteriores planteamientos se deduce que, tal como ya se señaló el acto administrativo de retiro, de fecha 01 de abril de 1997, fue anulado mediante sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y; que la querellante fue reincorporada, según notificación recibida el 26 de mayo de 2008, a los fines de llevar a cabo las respectivas gestiones reubicatorias, según lo ordenado por esa Alzada; en consecuencia, este Juzgado estima que entre una y otra fecha la querellante estuvo a disposición de la Administración.-

De tal manera que al no haber culminado la relación de empleo público, el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue retirada mediante acto de fecha 1º de abril de 1997 hasta el momento en que se llevó a cabo su reincorporación (a los fines de realizar las respectivas gestiones reubicatorias) mediante notificación recibida en fecha 26 de mayo de 2008, debe tomarse en cuenta a los fines de la realización del cómputo de antigüedad para el otorgamiento del beneficio de jubilación, siendo el mismo de once (11) años, un (01) mes y veinticinco (25) días. Así se establece.-

Se tiene que los tiempos de servicio de la querellante en el Órgano querellado son:

- Dos (02) años, dos (02) meses y quince (15) días, correspondientes al período comprendido entre el 16 de marzo de 1977 y el 31 de mayo de 1979;
- Trece (13) años, un (01) mes y un (01) día, correspondientes al período comprendido entre el 1º de marzo de 1984 y el 31 de marzo de 1997.-
- Once (11) años, un (01) mes y veinticinco (25) días, correspondientes al período comprendido entre el 1º de abril de 1997 y el 26 de mayo de 2008.-

Ello así, de una simple operación aritmética se desprende que la sumatoria de esos tiempos de servicio de Mildred Josefina Latuff de Costa con el Órgano querellado arroja un total de: veintiséis (26) años, cinco (05) meses, once (11) días que, sumados al tiempo transcurrido entre la fecha de efectiva reincorporación de la querellante y la emisión del acto administrativo de retiro hoy impugnado de fecha 25 de agosto de 2008, suma un total de veintiséis (26) años, ocho (08) meses, once (11) días, como tiempo definitivo de servicio de la querellante.-
Así pues, evidente que para el momento en que la Administración decidió llevar a cabo el retiro de la querellante, esta alcanzaba e incluso superaba los veinticinco (25) años de servicio exigidos en el artículo 3 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Con fundamento en lo anterior, a vista del Tribunal, queda configurado el primer requisito de procedencia para la titularidad del derecho a la jubilación ordinaria, conforme a esa norma. Así se establece.-

En cuanto al segundo requisito de procedencia, a saber la determinación de la edad exigida en literal a del artículo 3 eiusdem, en el presente caso se evidencia que cursa en el folio 17 de la copia certificada del expediente administrativo, fotocopia de la cédula de identidad de Mildred Josefina Latuff de Costa.

De la referida documental se desprende que su fecha de nacimiento es el 17 de marzo de 1949. Por lo tanto, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de retiro impugnado, esto es, el 25 de agosto de 2008, dicha ciudadana alcanzaba los cincuenta y nueve (59) años de edad, superando con ello la edad mínima de cincuenta y cinco (55) años exigida por la referida ley especial para la adquisición del derecho a la jubilación ordinaria en el caso de la mujer. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal DECLARA que Mildred Josefina Latuff de Costa reunía para la fecha del acto de retiro, 25 de agosto de 2008, de conformidad con el literal a del artículo 3 eiusdem, los requisitos de procedencia de la titularidad del derecho fundamental a la jubilación parte del derecho a la seguridad social, consagrados en los artículo 80 y 86 del Texto Fundamental. Así se declara.-

Conforme a lo expuesto precedentemente, la Administración al haber procedido a retirar a la querellante, sin verificar previamente si le asistía el derecho a la jubilación, siendo que ya era titular del mismo, sin lugar a dudas le conculcó su derecho constitucional a la jubilación y la seguridad social, previstos en los artículos 80 y 86 constitucionales. Así se establece.-

Analizado lo anterior, no puede ser ignorado que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, máximo y último intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo dispuesto en su artículo 335, ha establecido categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional.-

Nuestra Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha afirmado que ese derecho (al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social, reconocido en el artículo 86 eiusdem, y mencionado en los artículos 80 y 147 eiusdem) priva incluso sobre los procedimientos disciplinarios y los de retiro, tomando en consideración que Venezuela está constituida como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia a tenor del artículo 2 del Texto Fundamental.-

En relación a esto último, vale decir el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el Máximo Tribunal en Sala Constitucional en su sentencia número 85, del 24 de enero de 2002, recaída en el expediente nº 01-1274, caso: ASODEVIPRILARA, señaló:

(…) el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).
Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. Ello puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas leoninas ventajas (…).
(Subrayado de este Juzgado).

De tal manera que la forma en que se encuentra constituido nuestro Estado Venezolano obliga insoslayablemente a la Administración a cuidar la protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Y en ese sentido, el Máximo Tribunal menciona de manera expresa el derecho fundamental a la Seguridad Social dentro del cual se encuentra inserto el derecho a la jubilación, como uno de esos derechos a ser tutelados de manera especial.-

Así también lo señaló el Alto Tribunal en Sala Constitucional, en su sentencia número 3 del 25 de enero de 2005, recaída en el expediente número 04-2847, caso: Luis Rodríguez Dordelly, en la que estableció:

(…)
En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.
A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.
En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional. (…)
(Subrayado de este Juzgado).


Sobre la primacía del derecho fundamental a la jubilación, como parte del derecho a la Seguridad Social, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia número 1.518, del 20 de julio de 2007, recaída en el expediente número 04-0798, caso Pedro Marcano Urriola, señaló:

No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
“Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud”.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.(...). (Subrayado de este Juzgado).

De todo y cada uno de lo antes expuesto en relación a las consideraciones sobre los comentarios y decisiones, se desprende que el Órgano querellado se encuentra obligado, por los bloques de constitucionalidad y legalidad que le rigen, a respetar los derechos fundamentales a la jubilación y a la seguridad social.-

Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso la Administración estaba obligada a responder las solicitudes referidas al otorgamiento del beneficio de jubilación efectuadas por la querellante a efectuar, aun de oficio, la verificación del cumplimiento o no por parte de la actora de los requisitos legalmente establecidos para gozar de dicho beneficio y, proceder a su otorgamiento, en caso de ser positiva tal verificación, antes de emitir el acto administrativo de retiro impugnado.-

Así pues al no hacerlo, conculcó los derechos constitucionales de petición, a la jubilación y a la seguridad social, previstos en los artículos 51; 80; 86; 147 y 148 del Texto Constitucional; lo cual vicia de de nulidad el acto administrativo impugnado contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008.-

Con fundamento en lo anterior, este Juzgado Superior DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, dictado por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.-

Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, a los fines de restablecer la situación jurídica lesionada este Tribunal con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ORDENA a la Administración CONCEDER, de forma inmediata y sin más dilación, el beneficio de jubilación solicitado por la querellante; toda vez que ha sido determinado en Sede Judicial que Mildred Josefina Latuff de Costa reúne los requisitos exigidos en el artículo 3 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.501, del 16 de agosto de 2006, aplicable al caso sub iudice ratione temporis.-

El beneficio de jubilación, aquí ordenado, debe ser concedido conforme al porcentaje máximo establecido en la referida Ley al haber superado con creces la querellante los requisitos temporales de edad y de servicios allí contemplados.-

Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Administración el pago de todas y cada una de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el ilegal retiro hasta el acto que acuerde el beneficio. Para la determinación de las cantidades definitivas a pagar en virtud de ello, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

Sobre la base en los argumentos explanados este Juzgado Superior DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD. Es todo y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de MILDRED JOSEFINA LATUFF DE COSTA, titular de la cédula de identidad número V-4.084.919, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
En consecuencia pasa este Administrador de Justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta el apoderado judicial de MILDRED JOSEFINA LATUFF DE COSTA contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.-
SEGUNDO: Se NIEGA la pretensión de la querellante según la cual reclama la revisión del procedimiento administrativo del trámite del mes de disponibilidad, con fundamento en los alegatos expuestos en la motiva del fallo.-

TERCERO: Se DECLARA que MILDRED JOSEFINA LATUFF DE COSTA reunía los requisitos de procedencia del beneficio de jubilación, de conformidad con el literal a del artículo 3 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo de retiro impugnado en este proceso judicial, vale decir al 25 de agosto de 2008, según los argumentos expresados en la motiva de la decisión.-

CUARTO: Se DECLARA, como consecuencia de lo anterior, la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº 8041 de fecha 25 de agosto de 2008, dictado por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud.-

QUINTO: Se ORDENA a la Administración CONCEDER de forma inmediata y sin más dilación el beneficio de jubilación solicitado por la querellante, con el porcentaje máximo establecido en la referida Ley, conforme a los motivos indicados en la motiva de la decisión.-

SEXTO: Se ORDENA a la Administración el pago de todas y cada una de las pensiones de jubilación dejadas de percibir desde el ilegal retiro, vale decir 25 de agosto de 2008, hasta el acto que acuerde el beneficio.-

SÉPTIMO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

OCTAVO: Se ORDENA, la publicación de esta sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-



EMERSON LUIS MORO PÉREZ



EL JUEZ



GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO



En la misma fecha, siendo las doce horas exactas de la tarde (12:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando anotada bajo el asiento del libro diario número ____ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del fallo.-



GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE



EL SECRETARIO



Expediente. Nº 07810.-
E.L.M.P./G.JRP/J.ahc.-

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