REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 07811.-
Medida Cautelar.-
I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Mediante escrito presentado, en fecha 17 de julio de 2017, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido por este Juzgado Superior en fecha 18 de julio de 2017, EUDY JOSÉ ALVARADO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-11.593.126, debidamente asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).-
En fecha 25 de julio de 2017, este Tribunal mediante auto admite el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. (Ver folio 09 del expediente judicial).-
En fecha 26 de julio de 2017, este Tribunal dicto auto de emplazamiento dirigido al Procurador General de la República, al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz. (Ver folio 10 del expediente judicial).-
En fecha 14 de septiembre de 2017, es recibido por este Juzgado parte del expediente personal de EUDY JOSÉ ALVARADO RODRÍGUEZ. (Ver folio 18 del expediente judicial.-
En fecha 25 de septiembre de 2017, el Alguacil Bianchy Medina, titular de la cédula de identidad número V-26.510.418 consignó oficios número 17-0534, 17-0535 y 17-0536, dirigidos al Procurador General de la República, al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, respectivamente. (Ver folio 55 del expediente judicial).-
En fecha 30 de noviembre de 2017, se fijó audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente. (Ver folio 69 del expediente judicial).-
En fecha 07 de diciembre de 2017, el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, actuando en su carácter de apoderado judicial de EUDY JOSÉ ALVARADO RODRÍGUEZ, parte querellante, consigna escrito mediante el cual solicita se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. (Ver folio 70 del expediente judicial).-
II
SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
La parte querellante fundamentó su solicitud de medida cautelare, en los siguientes términos:
“…Ciudadano
JUEZ SUPERIOR CUARTO ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL.
Su Despacho.-
Yo, ANGEL BECERRA ARTEAGA, actuando con el carácter acreditado en actas de apoderado de la parte querellante ciudadano EUDY JOSE ALVARADO RODRIGUEZ, también suficientemente identificado en actas, visto lo establecido en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación al Poder Cautelar Del Juez en los procedimientos contenciosos administrativos, estando dentro de la oportunidad legal para ello, es por lo que procedo en consecuencia a solicitar se decrete la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado en el presente procedimiento, cumplidos como están los extremos de ley para ello, los cuales procedo a explanar términos siguientes:
I
DEL FOMUS BONIS JURIS
O
PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO
De la querella presentada y de los soportes que la acompañan se desprende indubitablemente entre otros aspectos la condición de mi representado como Funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con la jerarquía de COMISARIO, con 25 años de servicio, quien para el momento de su ilegal e írrita jubilación se encontraba en ejercicio activo de un cargo de dirección pues se encontraba desempeñando el cargo de Supervisor de Sub- Delegación, y como quiera que la querella presentada persigue que ese tribunal declare la nulidad del acto administrativo de jubilación signado bajo el N° 9700-104-139, de fecha 06 de julio de 2017 y notificado por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en esa misma fecha, en consecuencia OSTENTA LA LEGITIMACIÓN SUFICIENTE para actuar en el presente procedimiento y por tanto, resulta también indudable que goza del FOMUS BONIS JURIS O PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO.
II
PERICULUM IN MORA O PELIGRO EN LA DEMORA
Como quiera que la parte querellada no cumplió con los requerimientos de ley para ordenar su jubilación, al violar lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12 del reglamento sobre jubilaciones aplicable a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual constituye a su vez una evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime y así se expresó en la querella, cuando en dichos requerimientos reglamentarios se establece que DESDE LOS 20 AÑOS Y HASTA ANTES DE CUMPLIRSE LOS 30 AÑOS de servicios SOLO ES PROCEDENTE LA JUBILACIÓN DE FORMA VOLUNTARIA, vale decir, a petición de parte interesada, del funcionario, y NO DE OFICIO, no obstante, fue esta ultima la que aplicó en el caso de mi representado la administración pública a través del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, LESIONÁNDOLE CON DICHA ACTUACIÓN DE FORMA INMEDIATA UN CONJUNTO DE DERECHOS ENTRE LOS QUE SE ENCUENTRA EL DE LA EXPECTATIVA LEGITIMA AL ASCENSO O EL DERECHO AL ASCENSO, que EN SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO CON UNA YA ALTA JERARQUÍA (COMISARIO). PUDIERA SIN DUDA CORRESPONDERLE POR CUANTO ESTANDO EN SERVICIO ACTIVO Y EN EJERCICIO DE UN CARGO DE DIRECCIÓN PUDIESE PERFECTAMENTE ASPIRAR Y SERLE CONCEDIDO DURANTE EL RESTO DE LOS AÑOS DE SERVICIO (5 AÑOS) antes de ser jubilado obligatoriamente por alcanzar los 30 años de servicio, AL MENOS UNA JERARQUÍA MÁS, lo que a su vez repercutiría favorablemente con un incremento en el conjunto de beneficios laborales que le corresponderían a mi representado si estuviera en condición de activo, con lo cual resulta por demás indudable y evidente también el PERICULUM IN MORA O PELIGRO EN LA DEMORA en la que pueda incurrir la administración pública, lo cual indiscutiblemente le ocasionaría un perjuicio tanto a su carrera administrativa impecablemente desempeñada, POR NO PODER OPTAR AL ASCENSO AL NO ESTAR EN SERVICIO ACTIVO, así como a su patrimonio.
Es tutela judicial efectiva que espero, en Caracas a la fecha de su presentación.-”
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
De la norma trascrita, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan: A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.-
Las medidas preventivas están consagradas por la Ley para asegurar la eficacia de los procesos garantizando con ello al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial.-
Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a los procedimientos contencioso administrativos a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a los requisitos antes mencionados, no se niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que, por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-
Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Determinado lo anterior, pasa este tribunal a pronunciarse sobre las medidas cautelar solicitadas y al respecto observa este Juzgado, que la parte querellante solicita medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Es de destacar, que la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse:
1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere,
2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y
3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).-
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Juzgado podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.-
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que la parte querellante solicita la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 9700-104-139 de fecha 06 de julio de 2017, dictada por el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.), que establece:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que por disposición del Ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en uso a las atribuciones que le confiere la Resolución N° 010 de fecha 23 de Febrero de 2016, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.854 de fecha 23 de Febrero de 2016 previa recomendación de la Junta Superior, según punto de cuenta número 3859, aprobado en fecha 03/07/2017; se acordó concederle el beneficio de Jubilación de Oficio, por tiempo mínimo de servicio a partir de la presente fecha 06/07/2017, en concordancia con lo establecido en los artículo 7 y 10 literal “a” del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,.
Artículo 7o - El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicio.
Omisis...
Artículo 10°.- Se establecen los siguientes tipos de jubilaciones y pensiones: a) Jubilación de retiro por tiempo mínimo de servicio.
Omisis....
De igual manera, se acuerda que el monto de jubilación se hará ajustado al porcentaje establecido en el citado Reglamento, determinando que prestó sus servicios en esta Institución por un lapso de 25 años. Siendo importante mencionar que la jubilación es un derecho que garantiza la Seguridad Social del funcionario que ha cumplido el tiempo de servicio mínimo, establecido para hacerse acreedor de dicho beneficio.
En virtud de lo antes expuesto, cabe destacar el contenido del artículo 40 de la Ley Contra la Corrupción: “Los funcionarios públicos que cesen en el ejercicio de sus funciones públicas, por renuncia, destitución, o porque se les conceda el beneficio de Jubilación no podrán retirar los pagos que le corresponda por cualquier concepto hasta tanto presenten la Declaración Jurada de Patrimonio, correspondiente al cese de sus funciones”.
Por otra parte se le notifica que de considerar, que la presente decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos, podrá interponer Recurso Contencioso administrativo funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que fue debidamente notificado(a) del acto, por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con el contenido de los artículos 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el contenido del artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente le estimo firmar, colocar su nombre completo, número de cédula de identidad y fecha de recibo en la copia de la presente comunicación, en señal de haber sido formalmente notificado del presente acto administrativo.”
Al respecto este Juzgado, observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que la representación judicial de la parte querellante, no fundamento de manera específica la supuesta violación del acto administrativo, antes trascrito, de manera que no se constata los requisitos de periculum in mora y el fumus boni iuris. Así se declara.-
Ahora bien, establecido lo anterior y siendo que los requisitos denominados tradicionalmente como fumus boni iuris y periculum in mora, no se configuran en el caso concreto, y en virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que no se han verificados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, resulta forzoso para este administrador de justicia declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.-
III
DECISIÓN
Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, actuando en su carácter de apoderado judicial de EUDY JOSÉ ALVARADO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número V-11.593.126, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº. 9700-104-139 de fecha 06 de julio de 2017, dictada por el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).-
En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el contenido del dispositivo del fallo en los términos siguientes:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 9700-104-139 de fecha 06 de julio de 2017 dictada por el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).-
SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EMERSON LUIS MORO PÉREZ
EL JUEZ
SERENA VICTORIA ASENCIÓN ESCOBAR
LA SECRETARIA TEMPORAL
En la misma fecha, siendo las dos horas exactas de la tarde (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.
SERENA VICTORIA ASENCIÓN ESCOBAR
LA SECRETARIA TEMPORAL
Expediente. N° 07811.-
E.L.M.P./S.VAE/Y.ar-
