Decisión Nº 07841 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 20-12-2017

Fecha20 Diciembre 2017
Número de expediente07841
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
PartesJEAN CARLOS BERROTERAN TORRES VS. CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
Tipo de procesoQuerella Conjuntamente Con Amparo
TSJ Regiones - Decisión









REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07841

I
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Mediante escrito presentado, en fecha 22 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 23 de noviembre del mismo año, JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, titular de la cédula de identidad número V- 16.264.681, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 195.143, en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo, con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial subsidiariamente con amparo cautelar, interpuesto por JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, ya identificado, debidamente asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número bajo el número 195.143, en su condición de Defensor Público Provisorio Segundo, con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal se declara competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la referida Ley, sin perjuicio de revisarlas posteriormente en la sentencia definitiva, el Tribunal ADMITE el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 eiusdem. Así se decide.-

III
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de solicitud de amparo constitucional cautelar solicitado por JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, antes identificado, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó su solicitud de amparo cautelar de la siguiente manera:
CAPÍTULO III
RAZONES Y FUNDAMENTOS
“Ciudadano Juez, el acto administrativo identificado con la Resolución N° CMS-DC/106/201, suscrita en fecha veintinueve (29) de agosto de 2017, por el Contralor Interventor de Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante cual resolvió la remoción y retiro del cargo Inspector de Seguridad 11, código de nomina N°595, adscrito a la Oficina de Seguridad, Prevención, Investigación y Control de Riesgo en referida Contraloría, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento remoción, debe ser declarada nula de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de qu existe un quebrantamiento a la protección de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de 1a República Bolivariana de Venezuela, asimismo, la estabilidad laboral que me proporciona el fuero paternal consagrados en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual es un Derecho especialísimo y de orden público, debido que mi cónyuge la ciudadana Anais del Valle Aguilera Pinto, titular de la cédula de identidad N° 14.965.355, según como se demuestra en el acta de Unión Estable de Hecho N° 70 de fecha ocho (8) de abril de 2015. emanada por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Anexo marcado “D”), la cual fue registrada en la Oficina de Talento Humano de la referida Contraloría desde el momento de mi ingreso; se encontraba en estado de gestación con aproximadamente veintinueve (29) semanas de embarazo para el momento en que notificado del acto administrativo impugnado, según como se demuestra en el informe médico emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito en fecha diecisiete (17) de octubre de 2017, por el Médico Jean Bazile, inscrito en el Ministerio del Poder el N° 93.694 (Anexo marcado “E”), por lo tanto, cuando se pretenda desvincular del servicio a una funcionaría o funcionario que goce de fuero matenal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión ai vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el periodo postnatal de dos (2) años, de lo contrario, estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.
...omissis...
CAPÍTULO IV
DE LA ACCIÓN DEL AMPARO CAUTELAR
El presente recurso contencioso administrativo funcionaríal lo interpongo como en efecto lo hago subsidiariamente con la acción de amparo cautelar, en virtud de que en este caso se cumplen Jos requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual interpreta que cuando exista una flagrante violación a las garantías constitucionales, y que para la restitución de las mismas se requiera de un medio procesal breve, se entienden cumplidos los extremos legales para la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con la* querella que busca impugnar el acto administrativo, antes mencionado.
Asimismo, es necesario hacer referencia a la Sentencia N° 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para La Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que las querellas ejercidas conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la acción de amparo cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bol i vari ana de Venezuela.
Al respecto, atendiendo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa supra señalado, y a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.
Sobre el particular, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Así las cosas; los requisitos de procedencia están referidos al fitmus boni inris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela.
Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Es decir, el que posea un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Ahora bien, en cuanto al presupuesto referente al fumus boni inris, se evidencia mi relación oral desempeñando el cargo Inspector de Seguridad II, código de nomina N°595, adscrito a Oficina de Seguridad, Prevención, Investigación y Control de Riesgo de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a través de la designación señalada anteriormente en el capítulo II de la presente querella anexada marcada “A”, asimismo, la prueba donde se demuestra que me encuentro amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, es el informe médico emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito en fecha diecisiete (17) de octubre de 2017, por el Médico lean Bazile, inscrito en el Ministerio del Poder Popular para la Salud bajo N° 93.694, realizado a mi cónyuge la ciudadana Anais del Valle Aguilera Pinto, titular de la cédula de identidad N° 14.965.355. señalado en el capítulo III del presente recurso anexado marcado “E”.
Por su parte, el periculum in mora se ha configurado también, por cuanto que desde el veintinueve (29) de agosto de 2017, me encuentro ilegalmente fuera de la nómina de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, sin percibir mi sueldo y beneficios, motivo por el cual me encuentro imposibilitado en cumplir con mi deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que me permita asumir mis responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.
En tal sentido, de los fundamentos alegados anteriormente, puede evidenciarse el cumplimiento del fumus boni inris y el periculum in mora, por cuanto me encuentro amparado por los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén la protección de a familia, a la maternidad y a la paternidad, en virtud de que gozaba de la estabilidad que me proporciona el fuero paternal, tal y como consta de la veracidad de todos los documentos que consigné a efecto, por lo tanto, es una violación constitucional pretender destituirme con un acto ilegal, obviando lo consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el articulo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Ahora bien, debe señalarse que cuando se ejerce amparo constitucional, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante el cual el Juez, con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional mientras dure el juicio principal.
Así, las reiteradas jurisprudencias de la Sala Político-Administrativa del Tribuna! Supremo de Jusíicia, han establecido que en estos casos basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya la presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad. (Vid. Sentencia N° 1332 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa de! Tribunal Supremo de Justicia, caso: Ricardo Gutiérrez).
Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose.
En tal sentido, fundamento mi pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en virtud de que me fueron violados los Derechos sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicito muy respetuosamente a este digno Tribunal que se declare procedente la acción de amparo cautelar, a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, reincorporándome al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, hasta que se resuelva la pretensión principal en definitiva”.

En estos términos quedo planteada la solicitud de amparo cautelar.-
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio .(…)”

En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, dejó sentado:

“(...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, según los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.-

Ahora bien, en el presente caso el recurrente JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual goza; en este contexto cabe citarse, los artículos 75 y 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

“Artículo 75. El estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, loa solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”

Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la maternidad, en consecuencia, a la mujer en estado de gravidez, deben respetársele los principios y derechos constitucionales que la amparan.-

De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el proceso, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino sólo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.-

Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al juez contencioso administrativo, al conocer en sede constitucional el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino solamente determinar la existencia de un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella mientras dure el juicio de la acción principal.-

De tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Tribunal, tomando en cuenta los postulados de la doctrina más avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.-

En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materias de derecho de autor, de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno solo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de niñas, niños y adolescentes, entre otras.-

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar más allá de los límites tolerables la posición y los derechos de la parte accionada. Al verificarse el cumplimiento de todos los requisitos antes dilucidados la medida resulta admisible.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.-

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedencia que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, se desprende del escrito libelar que la parte actora especifico los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; consignando en los autos un elemento probatorio convincente de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Advierte este juzgador que la parte actora cumplió con su carga de señalar las razones por las cuales ejerció la tutela cautelar bajo la modalidad de amparo constitucional y en virtud de la especial protección que reviste esta institución cautelar, pasa a pronunciarse sobre los argumentos que le sustentan, y al respecto observa que la solicitante esgrime que el acto de remoción y retiro, viola derechos y garantías constitucionales, tales como: protección a la familia, protección a la maternidad y paternidad y el derecho al trabajo, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:
1. Acto administrativo Nº CMS/DC-07582017 de fecha 29 de agosto de 2017, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre (ver folio 06 del expediente judicial).
2. Escrito de Recurso de Reconsideración de fecha 06 de septiembre de 2017 (ver folio 09 del expediente judicial).
3. Informe Ecográfico II-III Trimestre de fecha 03 de agosto de 2017, paciente: Anais Aguilera (ver folio 10 del expediente judicial).
4. Acta de Unión Estable de Hecho, de fecha 08 de abril de 2015, entre Jean Carlos Berroteran Torres y Anais del Valle Aguilera Pinto (ver folio 12 del expediente judicial).
5. Informe Medico de fecha 17 de octubre de 2012, Paciente Anais del Valle Aguilera Pinto, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (ver folio 13 del expediente judicial).
6. Acta de Registro de Nacimiento, que certifica que fue presentado un niño, hijo de Anais del Valle Aguilera Pinto y Jean Carlos Berroteran Torres, quien nació en el Hospital Maternidad Santa Ana, el 03 de noviembre de 2017 (ver folio 18 del expediente judicial).

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removido y retirado el hoy querellante, éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “fuero paternal” previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.-

En tal sentido, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, este Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente el amparo cautelar solicitado, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA reincorporar a JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, antes identificado, al cargo de Inspector de Seguridad II del referido órgano, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial. Así se decide.-

En cuanto a la petición de la parte actora, en el sentido que se ordene “…el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata, hasta que se resuelva la pretensión principla en definitiva.” este Tribunal, estima que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales a percibir, así como el restablecimiento del beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM). Así se decide.-
V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede constitucional, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del presente en los siguientes términos:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, titular de cédula de identidad número V- 16.264.681, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado por JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, titular de cédula de identidad número V- 16.264.681, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, conforme a los términos expuestos en la motiva del presente fallo.-

TERCERO: Se ORDENA a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, reincorporar a JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES, antes identificado, al cargo de Inspector de Seguridad II del referido órgano, o a otro de igual jerarquía y remuneración, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, restituyéndose así el pago salarial y demás beneficios laborales, y el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM).-

CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-


PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-



EMERSON LUIS MORO PÉREZ



EL JUEZ

SERENA VICTORIA ASENCION ESCOBAR



LA SECRETARIA TEMPORAL

En esta misma fecha de hoy, siendo las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.



SERENA VICTORIA ASENCION ESCOBAR



LA SECRETARIA TEMPORAL


Expediente. Nº 07841
E.L.M.P./S.VAE.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR