Decisión Nº 07906 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 18-06-2019

EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo
Número de expediente07906
PartesHECTOR BAUTISTA BOLIVAR MORENO. VS. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
PonenteEmerson L Moro Perez
Tipo de procesoAmparo
TSJ Regiones - Decisión








REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CUARTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Expediente Nº 07906
Acción de amparo constitucional

I
RESEÑA DE LA INTRODUCCIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de junio de 2019, y recibido en este Órgano Jurisdiccional, actuando en Sede Constitucional, en fecha 11 de junio de 2019, HECTOR BAUTISTA BOLIVAR MORENO, titular de la cédula de identidad número V- 11.776.960, debidamente representados por los abogados Julio Antonio Ortega y Jesús Enrique Requena Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 254.459 y 86.365, respectivamente, interpuso acción de amparo constitucional por vía de hecho, debido a la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, contenido en el Oficio N.º GNB-100670.

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO

El apoderado judicial de la parte accionante fundamentó su amparo constitucional en los términos siguientes:

“…Solicito Amparo Constitucional a mis Derechos Fundamentales de: 1- Derecho al Debido Proceso. 2-Derecho a la defensa. 3- Derecho a ser oído de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo dichos Derechos Vulnerados y Transgredidos por HABER INCURRIDO las autoridades de la Comandancia General de la Gloriosa Guardia Nacional Bolivariana ubicada en Caracas, Distrito Capital, en "VIAS DE HECHO" cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de Acción Constitucional de Amparo establecida y Contenida en el artículo 27 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y en la especialísima Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, así se desprende de los hechos y circunstancias que Rodearon el CONSEJO DISCIPLINARIO EN SU CONTRA SIN SER "NOTIFICADO" PREVIAMENTE, LO QUE CONDUJO A LA SEPARACION ARBITRARIA DE SUS FUNCIONES COMO EFECTIVO MILITAR DE GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS MOTIVAN ESTA SOLICITUD
Nuestra acción fundamentalmente obedece a que en el año 2014, el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, fue designado para cumplir funciones en la Ayudantía de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo Presidente era el ciudadano General de División: HENRY JOSE TIMAURE TAPIA; y entre las funciones que le fueron asignadas al prenombrado Presidente de la Corte Marcial estaba todo lo relativo a coordinar con la Dirección de Informática, la elaboración, expedición y entrega de los carnets de identificación del personal militar y civil que laboraba en el Circuito Penal Militar; así como también lo referente a las credenciales del personal civil que no laboraba en la Corte Marcial, pero a quienes el prenombrado Oficial General, ordenaba que fueran acreditados como Asesores Externos de ese despacho en las diferentes categorías. Entre las personas a quienes se acredito como Asesor Externo del Presidente de la Corte Marcial General de División: HENRY JOSE TIMAURE TAPIA, “ORDENO” la del ciudadano: THYBERT R. CHACON HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.503.745, pero ocurrió que la Polícia Nacional Bolivariana en uno de sus procedimientos habituales, y previa “DENUNCIA POR ESTAFA” apresó al ciudadano: THYBERT R. CHACON HERNANDEZ, quien además del carnet ya indicado, poseía otro que lo acreditaba como “JEFE DE LOS ASESORES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR”, pasado un tiempo le indican los superiores a nuestro representado, que tenía que presentarse en la DGCIM, donde fue recibido por los funcionarios “RUBEN MARTINEZ”, quien le informó, que a partir de ese momento quedaba a la orden de la DGCIM, al cabo de unos días estando en el comando, fue buscado por una comisión de la DGCIM, y trasladado al Tribunal Militar Tercero de Control, y al llegar allí, la ciudadana Juzgadora de ese Órgano Jurisdiccional le informo que en su contra había una Orden de Aprehensión y consecuente Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Los hechos que dieron origen a la presente causa, fueron fundamentados por ante el Tribunal Militar Tercero de Control, que Preside la Coronel: LARIZA THEIS FERRERr JUEZ MILITAR TERCERO DE CONTROL, con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante los “ESCRITOS DE ACUSACIÓN" suscritos por el Mayor: SALVADOR ALU PUERTA, Teniente de Fragata: YUNAGRY DAHILIS PEREZ MARQUEZ, y el Primer Teniente: MIGUEL ANTONIO DELGADO MARIN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.572.909, V-17.675.817 y V- 18.029.602, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los números: 102.199, 141.313, y 161.037, respectivamente, en su condición de FISCALES MILITARES CON COMPETENCIA NACIONAL, pertenecientes a la FISCALÍA MILITAR QUINTA NACIONAL y como representantes del Estado y garantes del ejercicio de la acción penal en SU CONTRA, "por la presunta comisión de los delitos militares de Usurpación de Funciones: previsto v sancionado en el artículo 507 del Código Orgánico de Justicia Militar, v Falsificación y Falsedad, previsto y sancionado en el numeral l.- del artículo 568 del mismo Código". En fecha 08 de junio del 2016, el Tribunal Up Supra, realizo la Audiencia de Presentación de Imputados, en la cual fue señalado por estar incurso en los delitos militares ya referidos. En esa audiencia se decidió la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, por la presunta comisión de los delitos militares ya señalados, y se acordó como lugar de reclusión la 35 Brigada de Policía Militar, Libertador "José de San Martin", ubicado en Fuerte Tiuna de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, por el periodo de tiempo de un año (01), y seis meses (06), de ello fueron notificados los siguientes despachos: la Región N° 4- Central de la Dirección general de Contrainteligencia Militar, el Comando de la 35 Brigada de Policía Militar Libertador “José de San Martin, y la Defensoría Publica Militar, los cuales están ubicados en el Fuerte Tiuna.
Postereriormente previo a la Audiencia de Juicio, nuestro representado fue trasladado al Centro de Procesados Militares “CENAPROMIL”, ubicado en Ramo Verde, ciudad de los Teques, del estado Miranda, donde estuvo recluido durante 06 meses hasta que “SALIO ABSUELTO” mediante del día 07 de agosto del año 2018, publicada el día 06 de noviembre del 2018, según oficio N° CJPM- TMJOJ-139.18, Dictada por el Coronel PEDRO MILANO RINCONES, Juez Presidente del Tribunal Militar Primero de Juicio de la Ciudad de Caracas. (Ver anexo B)
Transcurridos cuatro días luego de la aprehensión Judicial ya referida, el Comando de Zona Nro. 43 (Distrito Capital) de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 31 Junio de 2016, dicto la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria Nro., CG-IG-AJ-CZ43-140-16, de la misma fecha, en su contra, donde se encontraba presuntamente involucrado en hechos, cuya conducta podría estar subsumida en los supuestos establecidos como una falta de un "Militar en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.6", y en la cual se agregó que dicha investigación se apertura de conformidad a lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los Artículos 86 y el aparte Único del Artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro.6, en concordancia con la Directiva Nro. MPPD-INGEFANB-DINV-001-13, de fecha 15 de Marzo de 2013, que regula la sustanciación de los procedimientos administrativos en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y ello dio lugar en la sustanciación del correspondiente Expediente Administrativo, al cual le fue asignada la nomenclatura ya citada (Nro., CG-IG-AJ-CZ43-140-16), y que fue la causa de “SEPARACION” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida “DISCIPLINARIA” prevista en el aparte 2, del artículo 117, del Reglamento de Castigos Disciplinario Nro. 6 que establece como tal “Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio", todo ello mediante un “CONSEJO DISCIPLINARIO" realizado en la sede del comando de Zona GNB- Nro. 43, sin ser debidamente “NOTIFICADO PARA EJERCER SU DEFENSA” y por lo tanto se le impidió que expresara sus alegatos y promoviera sus pruebas, que son Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales de un Estado de Derecho, y consecuentemente se le VIOLÓ el Derecho al Debido Proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Todo esto_ trajo como consecuencia inmediata, la SUSPENSION ARBITRARIA del Pago, Goce y disfrute de su SALARIO Y OTROS BENEFICIOS LABORALES, privando a su familia del derecho ANOTAR CASO PSICOLOGICO DE LAS HIJAS consagrado en el artículo 91 de nuestra Constitución Bolivariana que textualmente establece “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales...omissis, el Salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria de conformidad con la ley.
Es de hacer notar que el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, en fecha 25 de mayo de 2016, fue TRANSFERIDO para el Comando de Zona Nro. 43 de la Guardia Nacional' Bolivariana. Estando allí, recibió una llamada telefónica del Agente I de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (en adelante DGCIM), Rubén Martínez, solicitándole que debía pasar por la sede de ese despacho- Central Nro. 4, ubicado en el Ministerio de la Defensa, por lo que el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, se lo hizo SABER AL OFICIAL DE NOMBRE: “JAIME NIETO” que laboraba en la Dirección de Personal del Comando de Zona Nro. 43, quien lo autorizo para que se presentara en la DGCIM, y que luego regresara.
Ante tal situación, el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, se trasladó y se presentó en el despacho de la DGCIM ya identificado, siendo recibido por el Agente I Rubén Martínez, quien luego de entrevistarlo lo instruyó para que informara a su Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, que en los días subsiguientes él tenía que asistir a esa sede por las averiguaciones que se estaba haciendo sobre la detención del ciudadano: Thyhert R. Chacón Hernández. Así, durante los tres días siguientes el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, estuvo presentándose en la DGCIM, hasta que el TENIENTE UGAS, del Comando de Zona Nro. 43, lo llamo vía telefónica, para que se presentara en el comando, porque el Jefe de Personal iba a entrevistarlo y a entregarle el Oficio de Presentación para el Destacamento de Maripérez.
En esa entrevista el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno le informo a manera de recordatorio al Oficial de Personal del Comando de Zona Nro. 43, (Comandante Jaime Nieto, Telf. 04166157298) sobre su situación que cursaba por ante los Tribunales Penales Militares, y el Oficial respondió...” Bueno, cuando te presentes en el Destacamento, eso se lo informas al Mayor: Joan Manuel Parra Ramírez, quien es el Comandante de esa Unidad, para que él esté en cuenta de todo...” Al llegar al Comando del Destacamento, ubicado en Maripérez el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, al ser entrevistado por el Mayor: Joan Manuel Parra Ramírez, le manifestó sobre las averiguaciones de carácter Judicial que estaba realizando el Tribunal Militar Tercero de Control a cargo de la Jueza: Lariza Theis Ferrer; y el Mayor Parra Ramírez le manifestó que él se iba a comunicar con el General de Brigada que trabaja en la DGCIM para conocer más detalles.
Es muy importante enfatizar que el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno “SI INFORMO” al Oficial de Personal del Comando de Zona Nro. 43, (Comandante Jaime Nieto, Telf. 04166157298) sobre su situación que cursaba por ante los Tribunales Penales Militares, y al Mayor: Joan Manuel Parra Ramírez, quien para ese entonces era el Comandante del Destacamento de Seguridad del Wuaraira Repano, ubicado en Maripérez, Caracas, Distrito Capital.
El 11 de septiembre de 2017, el Dr. TOMÁS ANTONIO PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 1.195364, Abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.397, en su condición de Apoderado Judicial del SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, consignó: “RECURSO DE RECONSIDERACION” ante la Mesa de Parte Ayudantía General, (unidad encargada de recibir y distribuir los documentos presentados ante esta instancia), recibido por el S/2 Almerida Marvel. “NO HUBO RESPUESTA”(Ver anexo C)
CONTENIDO DEL ACTA ELABORADA POR LAS FUNCIONARIAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
Para el día miércoles 29 de noviembre de 2017, las funcionarías adscritas a la Defensoría del Pueblo; Migdalia Bolívar, Defensora IV, perteneciente a la Dirección General de Atención al Ciudadano, y Rosa Sánchez, perteneciente a la Dirección General de Servicios Jurídicos, realizaron traslado a la sede de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la urbanización el Paraíso, de la Ciudad de Caracas Distrito Capital, a fin de conocer el estado actual del Recurso de Reconsideración interpuesto a favor del SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, realizando inicialmente entrevista con el Teniente: Osvaldo Salinas, adjunto al Consultor Jurídico, Coronel: Chacón Pérez (quien no se encontraba). Se verifico que tal Recurso “NO HABÍA SIDO REMITIDO” a esta instancia, por lo cual el Teniente Oswaldo Salinas acompaño a la comisión ante la Mesa de Parte Ayudantía General. En este sentido se sostuvo entrevista con el Capitán Silva, adjunto al Coronel Oscar Cuadros (director de la mencionada unidad). Es importante señalar que después de transcurrida (1) una hora, se Informó al equipo que tal Recurso de Reconsideración “NO APARECE”, seguidamente se mantuvo entrevista con la Teniente María Azuaje, adjunta a la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, quien informó, luego de verificar en el Sistema Informático de esa Inspectoría, que el Recurso de Reconsideración “NO FUE CONSIGNADO” comprometiéndose la funcionaría militar en realizar una exhaustiva búsqueda, suministrando su número de teléfono a la comisión (04262714857). Finalmente se acordó se atendiera a la comisión por parte del Coronel Oscar Cuadros, a los fines de plantear el caso y establecer los mecanismos necesarios para subsanar y no afectar los lapsos legales que corresponden. (Ver anexo D). "NO HUBO RESPUESTA"
LA AUSENCIA DE NOTIFICACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Como punto previo debemos señalar que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, establece que: “Se notificara a los interesados, todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos, o sus intereses legítimos, personales y directos...” Y por su parte el artículo 26 constitucional nos garantiza “La tutela efectiva da nuestros derechos e intereses y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” que emane de los órganos correspondientes de justicia, incluso en el ámbito administrativo, así como la impartición de una justicia “idónea, transparente, responsable y expedita, sin dilaciones indebidas”.
Todo lo cual evidencia un acto de “hacer” por parte de la Administración, con el propósito de que el acto administrativo ya producido, sea ejecutable, y genere sus respectivos efectos, lo cual es un requisito esencia para su eficacia y su ejecutoriedad.
Es por ello que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que la consecuencia, tanto de la falta de notificación como la notificación defectuosa, es que los actos administrativos de que se traten “no producirán ningún efecto”.
De allí surge para la Administración, la obligación de notificar oportuna y adecuadamente a los interesados, “cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la acción administrativa”, ya que a partir de esa notificación es cuando nace “EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA DEFENSA”, según lo dispuesto en el artículo 94 ibidem
La ausencia de notificación del acto administrativo del Sargento Mayor de Segunda: Héctor Bautista Bolívar Moreno donde fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, luego de celebrar en contra de él un CONCEJO DISCIPLINARIO con una total violación de los Derechos Constitucionales y de los requisitos de legalidad administrativa que le garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conlleva la ineficacia y la nulidad del mismo y, consecuentemente, por total incumplimiento de sus elementos estructural esenciales e indispensables que exige el acto administrativo, que lo hacen inexistente, de forma inmediata para el mundo jurídico, priva de los efectos que estaba destinado a producir, en principio, por haberse celebrado en contrariedad con el derecho.
Sin una notificación previa de la ejecución del acto administrativo, este no puede surtir eficacia alguna, vale decir, no puede producir efecto jurídico que el mismo persigue. Ello ocurre cuando el acto administrativo está incurso en graves infracciones (vicios) del ordenamiento jurídico preexistente, que producen consecuentemente su extinción o cesación definitiva de los efectos jurídicos, ES DECIR, SU NULIDAD.
En razón de ello, esta representación es del criterio que la orden Administrativa Nro. GNB-25801, de fecha 19 de enero del 2017, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, contenida en oficio Nro. GNB - 100670, de la misma fecha, mediante la cual el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno FUE SEPARADO de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana POR MEDIDA DISCIPLINARIA NO SE HA DEBIDO EJECUTAR HASTA QUE EL HUBIESE SIDO DEBIDAMENTE NOTIFICADO. Eso es lo que ordena la ley. (Ver anexo E)
EL SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.776.960, FUE NOTIFICADO EL 21 DE AGOSTO DEL AÑO 2017, que había sido SEPARADO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, por medida disciplinaria, QUE HABIA OCURRIDO EL 19 DE ENERO DEL AÑO 2017, es decir; SIETE (07) MESES DESPUES, que tal acto administrativo había surtido sus efectos plenos, colocándolo así, durante ese lapso, en un total estado de INDEFENCIÓN, lo cual significa que durante ese lapso el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, se mantuvo en una situación de total desconocimiento de la naturaleza de la decisión, de su contenido exacto, y de la real causa o motivación del acto administrativo ya referido. (Ver anexo xxxx). Es interesante señalar, y llama poderosamente la atención, el hecho de que la Administración Militar al percatarse que no había Notificación alguna. proceden inmediatamente a entregarle al SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno en su sitio de reclusión ubicado en la 35 Brigada de Policía Militar, Libertador "José de San Martin", en Fuerte Tiuna de la ciudad de Caracas, Distrito Capital, una "NOTIFICACION" de fecha: 07 DE DICIEMBRE DE 2016, o sea; con fecha anterior a la celebración del Consejo Disciplinario. (Ver anexo F).
Al ejecutar tal acto administrativo, vale decir, al separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana sin cumplir con el requisito de la notificación previa, obviamente que se produjo una evidente y total disminución, efectiva real y trascendente de las Garantías Constitucionales y Legales del prenombrado efectivo militar de tropa profesional. Pues, el acto no notificado carece de eficacia y, por ende no puede producir sus efectos jurídicos.
Ello comporta que la Administración Militar incurrió en el vicio de ilegal ejecución (artículo 19.3de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo), por cuanto previamente, al celebrarse el Consejo Disciplinario, se omitió en forma por demás dolosa, lo establecido en el numeral 3, del artículo 49 constitucional, que obliga a que “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías...” Con ello esta representación pone en conocimiento que el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, fue JUZGADO EN AUSENCIA, para lo cual el Comando de zona 43 utilizo como pretexto que prenombrado efectivo militar de tropa profesional, “No se encontraba presente, motivado a que se encontraba privado de libertad, y que al momento de constituirse la comisión en la sede de su centro de reclusión (en la 35 Brigada de Policía Militar “Libertador José de San Martin, que tiene su sede en Fuerte Tiuna - Caracas), quienes le realizarían el traslado, el efectivo manifestó no querer asistir al Consejo Disciplinario aun estando notificado para ello". (Ver Acta de “Consejo Disciplinario” de fecha 22 de diciembre de 2016- folio 65 in fine de Expediente Administrativo Disciplinario Nro. CG-IG-AJ-CZ43:140-16, de fecha 13 de junio de 2016, pero sin embargo y contradiciendo la afirmación anterior, al folio 69 se lee que el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, “No estuvo presente en el Consejo Disciplinario a pesar de haberse agotado todos los medios para su localización”. Asimismo el 17 de diciembre de 2018, el SM/2 Héctor Bautista Bolívar Moreno, recibe de parte de la Administración Militar una NOTIFICACIÓN signada con el Nro. 110597-1 (Ver folio G) en respuesta a la SOLICITUD DE REINCORPORACIÓN a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de fecha 22 de noviembre de 2018, donde se declara “IMPROCEDENTE” la “SOLICITUD DE REINCORPORACIÓN”, por haber sido “SEPARADO” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por MEDIDA DISCIPLINARIA (Ver anexo H)
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
“El principio de Legalidad funge como uno de los pilares fundamentales, para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho, mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspecto del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Penal, o sancionatorio, por lo cual, tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes y valores jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de estos a la seguridad jurídica, y a la interdicción de la arbitrariedad. (...)”
Este principio comporta que, en un Estado de Derecho, todas las actuaciones de la Administración pública deben realizarse conforme a una atribución legal, lo cual equivale a decir que están sometidas al imperio de la ley, y ello significa que, en este sentido no existen poderes limitados, el cual, según quedo establecido en sentencia de fecha 20 de marzo de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, es la garantía que tiene todo ciudadano de la intangibilidad o inmutabilidad de los derechos fundamentales, cuyo permanente respeto exige el goce y ejercicio irrenunciable de los derechos que son inherentes a toda persona, aunque no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 27 constitucional ) conforme al Principio de Progresividad contemplando en su artículo 19 de los derechos fundamentales, Como valores supriores del Ordenamiento jurídico y la preeminencia de los derechos que propugna nuestra Constricción como un estado democrático y social de derechos y de justicia (artículo 2), alude al cabal cumplimiento y no derogación de esas garantías, por maniobrar dolosas de fraude , elución ó desconocimiento con su consecuente transgresión, que pudiera ocurrir por parte de la Administración en proceso Administrativo, y para lo cual su artículo 25 establece como consecuencia jurídica la declaratoria de la nulidad del acto de que se trate por no haberse realizado conforme a derecho, operando allí la eficacia del Principio de Legalidad.
A este propósito ya la Sala Constitucional ha determinado que la inobservancia a los principios que rigen el Debido Proceso, por ser violatoria a la estabilidad de los justiciables debe ser considerada de Orden Público.
Es necesario recordar que la promulgación del Código orgánico Procesal Penal en el año 1998, con una vacación de un año, hasta el primero de julio de 1999, se llevó a cabo bajo el imperio de la constitución del 61, y que luego la Constitución de la República aprobada a finales del 99, establece como garantías procesales, lo previsto en sus numerales 1: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y el proceso... 2: Toda persona tiene derecho de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte el numeral 3 impone que “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier dase de proceso, con las debidas garantías...” Y para que pueda ejercer el derecho a ser oído obviamente es necesario que esa persona esté presente en su proceso.
Lo anterior lleva necesariamente a concluir que dentro de nuestro sistema procesal, aun en el ámbito administrativo, no es posible el juzgamiento en ausencia.
Además de la ley nacional, otra disposición de rango constitucional (ver artículo 23 constitucional) que prohíbe el juzgamiento en ausencia es el numeral 1 ° del artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que además dispone de la letra "d" del numeral 2°del mismo artículo octavo, el derecho del inculpado de un delito, de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección.
Y poniendo en práctica el moderno sistema acusatorio que señala que mientras una persona no sea condenada como reo de delito, se presume su inocencia y de acuerdo a lo pautado en el artículo 125, ordinal 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso, que impone la necesidad que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y poder recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, en atención a las circunstancias que encierra el proceso penal, existe una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios la facultad para representarlos en esos actos; ello como garantía suprema de sus derechos constitucionales. Y tal circunstancia, además deviene de las garantías que el Pacto Internacional de Derechos Civiles, y Políticos, ratifícado por Venezuela el 10 de mayo de 1978, prescribe para todo justiciable en el siguiente sentido:
El artículo 14 señala “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas. D) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o a ser asistida por un defensor de su elección.
CAPITULO III
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos a esa Honorable Tribunal en lo Contencioso Administrativo que:
a) Admita y declare CON LUGAR el presente Amparo Constitucional, y en consecuencia ordene al ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana restablecer de manera inmediata la situación jurídica infringida.

En los términos antes expuestos, fue planteada la acción de amparo constitucional.

III
DE LA COMPETENCIA

Determinados los términos en los cuales ha sido planteada la acción de amparo constitucional interpuesta por HECTOR BAUTISTA BOLIVAR MORENO, titular de la cédula de identidad número V- 11.776.960, debidamente representados por los abogados Julio Antonio Ortega y Jesús Enrique Requena Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 254.459 y 86.365, respectivamente, este Juzgado pasa a revisar su competencia para conocer de la misma y al respecto observa:

Ha sido indicado reiteradamente por este Juzgado que, la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las acciones autónomas de amparo viene determinada en primer lugar, en razón del criterio de afinidad entre la materia que constituye el ámbito de competencia natural de dicha jurisdicción y la naturaleza del derecho pretendidamente vulnerado, lo que constituye la competencia en razón de la materia. Además, es necesario precisar el órgano del cual emana el acto, hecho u omisión que se pretende atentatorio de los derechos o garantías constitucionales puesto que tal aspecto define cuál es el Tribunal de Primera Instancia, dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual corresponde el conocimiento de la acción.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1700, de fecha 7 de agosto de 2007, señaló con relación al criterio de la competencia residual, que el mismo no resulta idóneo frente al principio de acceso a la justicia, siendo necesario aproximar la competencia en aquellos tribunales contenciosos más próximos para el justiciable, ello, por considerarse que de esta manera en lo referente a la protección constitucional se estaría dando cumplimiento a la parte final del artículo 259 de la Constitución de la República, cuando dispone que el deber para el Estado de “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, estableciendo que el referido criterio, no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca la Sala Constitucional.

En este sentido se observa, que en el presente caso se evidencia que se ejerce una acción de amparo constitucional contra por vía de hecho, debido a la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido en fecha 11 de septiembre de 2017, contra la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, contenido en el Oficio N.º GNB-100670, denunciando con ello la presunta violación del derecho y garantía constitucional consagrado en los artículos 19, 25, 49 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tal virtud este órgano jurisdiccional, en atención a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es el tribunal de primera instancia competente para conocer de la presente acción de amparo de conformidad con la sentencia antes mencionada, y así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Determinada la competencia para conocer la presente acción, pasa este Juzgado Superior a revisar sus requisitos de admisibilidad, y al respecto observa:

En el presente caso, se ha intentado una acción de amparo constitucional por Hector Bautista Bolívar Moreno, supra identificado, por vía de hecho, debido a la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, contenido en el Oficio N.º GNB-100670, que declara por considerar que viola los artículos 19, 25, 49 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al declarar la Separación del Cargo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria.-
Según se ha visto, la quejosa denuncia la violación del derecho a la defensa y debido proceso, y el derecho del trabajo, como consecuencia de la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, que declarar la Separación del Cargo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria.
Al respecto, se observa que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2. Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3. Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6. Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7. En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8. Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta. (negrilla nuestras)

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 963, del 5 de junio de 2001, recaída en el expediente número 00-2795 (caso: José Ángel Guía y otros) estableció el criterio de interpretación del artículo ut supra citado de la siguiente manera:

“...la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso (debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto)” (Negrilla de este Juzgado)

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se observa que a la parte que resulte perjudicada de sus derechos puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria. No obstante, debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de la vía de amparo, ya que de lo contrario se estaría atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso ordinario, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.-

Determinado lo anterior, este juzgador observa que la presente acción de amparo constitucional efectuadas por Héctor Bautista Bolívar Moreno, supra identificado, contra la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, fue notificada mediante Oficio N.º 100670, de fecha 19 de enero 2017, y debidamente recibido en fecha 21 de agosto de 2017, de manera que ha pasado más de dos año de la supuesta amenaza o violación, lo cual, pudiera considerar que incurre en el numeral 4, que prevé que no se admitirá la acción de amparo cuando sea consentida tácitamente, así se observa que el mismo fue consentido, pues ha pasado más de un año desde que se notifico la Orden Administrativa Nº GN-25801, por otra parte, y aplicando el criterio jurisprudencial anteriormente citado, este Juzgado considera que la pretensión planteada por el accionante, son recurribles por vía ordinaria mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial, contemplado en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, éste Tribunal observa que en el caso de marras, se ha consignado una solicitud carente de motivación, ya que el escrito de solicitud no deja en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de la vía especialísima de amparo constitucional, en lugar de utilizar la vía ordinaria establecida para este tipo de solicitudes, por lo cual este Juzgado Superior estima que la vía idónea para que la parte actora ventile sus pretensiones, no es la acción de amparo constitucional.-

Por lo tanto, si Héctor Bautista Bolívar Moreno, antes identificado, considera que le han sido vulnerados sus derechos e intereses debió haber ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial y no utilizar como la única vía expedita para restablecer la supuesta situación jurídica infringida la acción de amparo constitucional; razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declarar INADMISIBLE la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.-
V
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a precisar el contenido del dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por HECTOR BAUTISTA BOLIVAR MORENO, titular de la cédula de identidad número V- 11.776.960, debidamente representado por los abogados Julio Antonio Ortega y Jesús Enrique Requena Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 254.459 y 86.365, respectivamente, por vía de hecho, debido a la falta de respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra la Orden Administrativa Nº GN-25801 de fecha 19 de enero de 2017, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, contenido en el Oficio N.º GNB-100670 y debidamente notificada en fecha 21 de agosto de 2017.

SEGUNDO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

EMERSON LUIS MORO PÉREZ


EL JUEZ




YAHEMILY ANDREÍNA RODRÍGUEZ DÍAZ



LA SECRETARIA TEMPORAL




En esta misma fecha de hoy, siendo las once horas exactas de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado.



YAHEMILY ANDREÍNA RODRÍGUEZ DÍAZ



LA SECRETARIA TEMPORAL








Expediente. N° 07906
Motivo: Amparo Constitucional
E.L.M.P./Y.ard.-