Caracas, 13 de Marzo de 2017
206º y 158º
JUEZ PONENTE: SONIA ANGARITA.
Exp. Nº 10Aa-4498-16
Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver el recurso de apelación planteado por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816, contra la decisión dictada el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Recibida la causa en esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha de 12 de agosto de 2016, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA.
En fecha 29 de agosto de 2016, mediante auto se admitió el recurso de apelación planteado por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRÍOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816.
Conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
De los folios 01 al 07 del cuaderno de incidencia, cursa el escrito de apelación planteado por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRÍOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816; el cual está fundamentado en los siguientes términos:
“…CAPÍTULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto emanado del Juzgado Cuarto (4o) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 24 de julio de 2015, por las siguientes consideraciones:
Como puede evidenciarse la Juzgadora considero llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo que con los elementos narrados por el Ministerio Público existían suficientes elementos de convicción para considerar al defendido participe o autor de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO NO INDUSTRIALIZADA, previsto en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en los hechos ocurridos el 21 de julio de 2015, donde se les produjo la lesiones a los ciudadanos Enyerbeth Joel Ordaz Berríos y Jorge Luis González, por lo que se acordó medida privativa de libertad por la magnitud de los hechos y el daño causado.
Se tiene como elemento de convicción presentado por la representación Fiscal el Acta Policial de fecha 21/07/2015. suscrito por los funcionarios adscritos a la Policial Municipal de Baruta, donde los mismos reflejan que estaban de patrullaje por el Sector La Pedrera de las Minas de Baruta, cuando escucharon varias detonaciones en las adyacencias de la calle Anacoco, motivo por el cual procedieron los funcionarios a trasladarse a verificar la situación, una vez en el lugar unos ciudadanos quienes se negaron a identificarse les indicaron que varios ciudadanos portando arma de fuego sostuvieron un enfrentamiento, cuando uno de los ciudadanos corrió hacia la Calle Guaicai con una presunta arma de fuego en la mano, quien vestía para el momento un pantalón gris con una camisa manga larga de color gris, delgado, con una altura aproximada de 1, 70, es por lo que los funcionarios realizaron un recorrido en dicha calle, logrando avistar a un ciudadano con la descripción antes señalada, por lo que se le dio la voz de alto, el cual emprendió veloz huida hacia la zona boscosa donde se despojó de un objeto que simulaba ser un arma de fuego, se realizó despliegue policial por la zona boscosa, donde se logró incautar un (1) objeto con características similares a un arma de fuego de fabricación casera, formado por dos (2) tubos de metal, con empuñadura de madera de color negro, no logrando visualizar al ciudadano, posteriormente un ciudadano quien se negó a identificarse, informó a los funcionarios que otro ciudadano con las mismas características antes descritas había abordado una Unidad de Transmetrópolis identificado con el número 17, se realizó recorrido para lograr dar con la unidad y darle captura al ciudadano, alcanzando a la misma a la altura de las Maya, abordamos la unidad de transporte público, logrando avistar a dicho ciudadano en la parte trasera de dicha unidad, a quien se le solicitó la documentación e indicó que no poseía ningún documento que lo identificara, dijo llamarse ENYERBER JOEL ORDAZ BERRIOS, indicando que le habían ocasionado heridas unos ciudadanos residentes de la zona, con se enfrentó, se le realizó revisión corporal sin lograr incautarle algún objeto de interés policial, siendo trasladado hasta el ambulatorio José María Vargas, donde fue atendido por el galeno de guardia Gilver Briceño, quien indicó que dicho ciudadano poseía tres (3) impactos por arma de fuego específicamente: El Primero a la altura del brazo izquierdo, el segundo con entrada y salida en el pecho y el tercero en el tórax, más tarde fue trasladado al nosocomio Domingo Luciani donde fue recibido por el grupo de Cirugía 3, diagnosticándosele que las heridas eran producidas por arma de fuego, con entradas y salidas sin daño alguno, dándole de alta, al momento de retirarse los funcionarios policiales del lugar, ingresó otro ciudadano proveniente de las Minas de Baruta-Estado Miranda, con dos (2) impactos de bala, por lo que el Oficial Edwar Gamez lo entrevistó, identificándose como JORGE LUIS KEY GONZÁLEZ, C.l N° 24.456.665, residenciado en las Minas de
Ahora bien, como puede evidenciarse del contenido del Acta Policial, al momento de realizarse la aprehensión del defendido no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, tampoco los funcionarios policiales se hicieron acompañar de algún testigo que pudiera corroborar su actuación, siendo el caso que los mismos manifiestan en el Acta que en el lugar de los hechos fueron unos ciudadanos que se encontraban en el sector, quienes le aportan las características de las personas que portaban armas de fuego e inclusive le indicaron la dirección hacia donde estos huyeron, de igual manera la aprehensión del defendido se realizó en una unidad de transmetrópolis, por lo que se encontraban personas dentro de dicha unidad que pudieran haber colaborado con los funcionarios policiales y dar fe de su actuación.
En cuanto a lo que se expresa en el Acta policial de fecha 21/07/2005, que al retirarse los funcionarios policiales del Hospital Domingo Luciani del Llanito, ingresó otro ciudadano proveniente de las Minas de Baruta, con dos impacto de balas, por lo que el Oficial Edwar Gamez lo entrevistó, identificándose como Jorge Luis Key González, indicando al funcionario que el ciudadano que mantenían detenido en la Unidad le había efectuado varios disparos con un arma de fuego, logrando herirlo a la altura del abdomen dos veces y que a su vez el ciudadano Enyerber Joel Ordaz Berrios, señaló a Jorge Luis Key González como la persona que le efectúo los disparos, y es por ello que los detienen.
(…)
Tampoco puede ser considerado como un elemento de convicción en contra de los imputados la declaración que rindieran en la Audiencia para Oírlos(sic), realizada el 24 de julio de 2015, ya que lo hacen sin juramento, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic).
En relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego no industrializada, previsto en el articulo 112 en relación con el articulo 5 numeral 5 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tenemos que señalar conforme a la norma mencionada que la conducta antijurídica desplegada por el agente activo requiere que porte un arma de fuego, es decir, que la lleve consigo, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, bien sea que la mantenga oculta o que simplemente la detente, en el caso concreto, al imputado de autos no le fue incautada ninguna arma de fuego al momento de su aprehensión, sino que conforme a lo indicado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 21/07/2015, el arma de fuego no industrializada (Chopo) fue localizada en una zona boscosa, por lo que no podía atribuírsele al defendido el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.
Por todas estas razones es por lo que la defensa le solicitó al Tribunal no admitiera las calificaciones dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, y otorgara la libertad sin restricciones ya que no había plurales elementos de convicción que acreditaran que el defendido era autor o participe de los hechos imputados, no encontrándose lleno los extremos del articulo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, desechando el Juez los alegatos de la Defensa y limitándose en su pronunciamiento admitir la calificación del Fiscal del Ministerio Público.
El Tribunal no indicó en su decisión el motivo por el cual acogió la calificación dada a los hechos por la representación fiscal, y desechó el pedimento de la defensa, por ello incurre en falta de motivación la decisión.
En cuanto a los fundamentos de la medida privativa de libertad señalados por el Tribunal, conforme a lo contemplado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto al peligro de fuga, expresando la juzgadora que en este caso particular está latente, en razón de la posible pena a imponer si fuere el caso y la magnitud del daño causado, también a su criterio se configuró el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, porque el hoy encausado de estar en libertad podría influir sobre las víctimas y testigos, para que los mismos informen falsamente, o inducir a otros a realizar ese tipo de acción, poniendo en peligro la investigación, destruir modificar ocultar o falsificar elementos de convicción.
(…)
En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado el mismo, ya que el defendido es el mayor interesado en que se esclarezca la verdad de los hechos, aunado a que la victima también fue imputado en la presente causa y no existen testigos.
De manera, que al no estar dados los supuestos del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, las medidas de privación de la libertad, deben ser la última opción del Juez.
Ahora bien, al no tomar en cuenta la Juzgadora lo argumentado por la defensa, para desvirtuar la solicitud fiscal, incurrió en una flagrante violación al derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservancia del principio de la presunción de inocencia.
Por eso es que respecto a una persona que se presume inocente, solo puede ser lógico aplicar el procesamiento en libertad, y solo en situaciones excepcionales claramente preestablecidas por el legislador, para obtener una sentencia que haga realidad la justicia, que como finalidad del proceso impone la norma constitucional, puede ser restringida durante dicho proceso esa libertad.
La Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, Expediente 05-1663, Sentencia N° 1998, ha expresado lo siguiente:
(…)
CAPITUL (sic) IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, es por lo que la Defensa solicita respetuosamente a los Jueces miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, lo ADMITAN y lo DECLARAREN CON LUGAR, se REVOQUE LA DECISIÓN EMANADA DEL TRIBUNAL CUARTO (4o) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES (sic) DE CONTROL, de fecha 24 de julio de 2015, y se le otorgue la libertad sin restricciones al defendido Enyerbeth Ordaz Berríos o en todo caso se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva, de posible cumplimiento, de las previstas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION
A los folios 24 al 35 del cuaderno de apelación, riela el escrito presentado por la ciudadana ARACELIS CAROLINA NAVAS GASPAR, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava (138ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; mediante el cual contestó el recurso de apelación planteado, en los términos siguientes:
“…CAPITULO III
(ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO)
De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente signado con el número 4C-12.712-15, se observa que en fecha 24 de julio de 2015, fue realizada la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el Órgano Jurisdiccional admitió la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público y decretó la aplicación del Procedimiento Ordinario y a su vez la Medida de Privación judicial Preventiva de Libertad, en virtud de encontrarse lleno los extremos de los artículos 236, numerales 1° (sic) 2° (sic) y 3o (sic), en relación con lo establecido en el artículo 237 ordinales (sic) 2o (sic), 3o (sic) y parágrafo primero, concatenado con el articulo 238 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Arguye la defensa que su defendido en la Audiencia de presentación donde fue admitida la pre-calificación Jurídica efectuada por el Ministerio Publico, por los siguientes delitos: Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, relacionado con lo estipulado en el artículo 80 ejusdem; y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 concatenado con lo indicado en el artículo 5, ambos de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; señalando que no había suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido se encuentre in curso en los citados ilícitos penales, señalando que la decisión de la recurrida se fundamentó en un acta policial donde se deja constancia que al ciudadano ENYERBER JOEL ORDAZ BERRIOS, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, en una zona boscosa adyacente a la calle Anaco del Sector La pedrera en las Minas de Baruta, estado Miranda, siendo que de la revisión corporal no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, no obstante la comisión policial, observó cuando el referido ciudadano lanzo un objeto al área boscosa, colectándose a escasos metros donde fue aprendido el referido ciudadano, un (01) arma de fuego de fabricación cacera denominada (Chopo), por lo que mal podría alegar la defensa la no existencia del arma incautada, más aún pretende hacer ver a la alzada que la comisión policial efectúo la aprehensión sin la presencia de testigos, que puedan dar fe de la actuación policial, omitiendo indicar la quejosa, que en ese momento su defendido había sostenido un enfrentamiento armado con el co-imputado de autos ciudadano JORGE LUÍS GONZÁLEZ, por lo que la comisión policial actuó con la premura del caso, a los fines de proteger la integridad física de los ciudadanos del sector y la suya propia, realizando un despliegue policial en el sector antes indicado, logrando la aprehensión del ciudadano ENYERBER JOEL ORDAZ BERRÍOS, con la ayuda de morados del sector, colectando en el lugar de los hechos un (01) arma de fuego de fabricación cacera (Chopo), la cual fue arrojado por el hoy imputado, siendo apreciada tal acción por los funcionarios actuantes, por lo que se dejó constancia de tal hecho, la defensa quiere poner en entredicha el procedimiento policial, el cual fue ajustado a derecho, ya que los mismos dejaron constancia que el hoy imputado no se le consiguió ningún elemento de interés criminalístico, no obstante colectaron un (01) objeto que se asemeja a un arma de fuego (chopo), próximo al lugar de su aprehensión y en vista que el hoy imputado se encontraba herido fue trasladado al ambulatorio José María Bargas, (sic) donde le fue atendido por los galenos de guardia, donde le prestaron los primeros auxilios, siendo trasladado al Hospital Dr. "Domingo Luciani", donde fue recibido por el grupo de Cirugía 3, diagnosticándole que las heridas eran producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, presentando tres (03) heridas con entrada y salida sin daño alguno, razón por la cual deciden darle de alta, siendo que en ese instante, es ingresado en el referido nosocomio, el ciudadano JORGE LUÍS GONZÁLEZ, presentando dos (02) heridas por arma de fuego en el abdomen, proveniente de las Minas de Baruta, estado Miranda, señalándose-ambos ciudadanos como los autores de las lesiones que presentaban cada uno de ellos, razón por la cual los funcionarios policiales también aprehenden al mencionado ciudadano. Siendo esta acta policial claro indicio de que ocurrió un hecho ilícito, antijurídico, en el cual resultaron lesionados los ciudadanos ENYERBER JOEL ORDAZ BERRÍOS y JORGE LUÍS GONZÁLEZ, en razón de este indició el Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, por cuanto sin lugar a dudas el acta policial es un claro indicio en que los hoy imputados son autores o participes del hecho punible que se les atribuye, no es menos cierto que aún faltaban para el momento diversas diligencias de investigación para determinar el grado de participación de cada uno de ellos en los hechos imputados, motivo por el cual el Tribunal 4o de Control de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario, siendo que el mismo garantizaría el derecho a la defensa de los imputados, a los fines de solicitar al Ministerio Público las practicas de las diligencias que consideren pertinentes para desvirtuar la imputación fiscal, siendo que la misma es de carácter provisional, tal cual lo manifestó la Juzgadora a los imputados en la audiencia para oír al imputado, imponiéndolos de las garantías constituciones, procesales y legales que lo asisten, donde pueden rendir declaración, sin que la misma lo perjudique en la investigación.
(…)
Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, considera ajustado a derecho la decisión de fecha 24 de julio de 2015, emanada del Tribunal 4o de Control de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
PETITORIO
Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito muy respetuosamente de los honorables Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, a quienes corresponda el conocimiento de la presente causa, sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CAROLINA ÁNGULO ISTÚRIZ actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Cuarta (14°), en representación del ciudadano: ENYERBER JOEL ORDAZ BERRÍOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4o) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de Julio de 2015, en la causa signada bajo el n° 4C-12712-15…”.
III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
A los folios 10 al 13 del cuaderno de apelación, riela el acta de audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:
“…PRIMERO: el procedimiento a seguir en contra de los ciudadanos ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ es el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica por los delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 con relación al artículo 5 ordinal 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones. TERCERO: Se decreta a los imputados anteriormente mencionados la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales (sic) 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 ordinales (sic) 2º (sic) y 3º (sic), parágrafo primero y 238 ordinal (sic) 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, CUARTO: La presente privativa se fundamentara por auto separado. QUINTO: Se acuerda el trasladado de los ciudadanos al Hospital mas (sic) cercano al órgano auxiliar de justicia se acuerda como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo II. SEXTO: Quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal librándose oficio al órgano aprehensor notificando lo aquí decidido. SEPTIMO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la Representación Fiscal y la Defensa. Concluyendo la presente audiencia…”.
Así mismo, cursa a los folios 15 al 20 del cuaderno de apelación, auto fundado de fecha 24/07/2015, de conformidad a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la audiencia para la presentación del aprehendido, celebrada en esa misma fecha, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:
“…Razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, 237 ordinales 2 y parágrafo primero, y artículo 238 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal
Cursa en el folio siete (07) de las presentes actuaciones, Acta Policial de fecha 23-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-242, en compañía de los OFICIALES MIGUEL CANELON, (…) ordenó que nos trasladáramos al nosocomio Domingo Luciani de El Llanito, Municipio Sucre, Estado Miranda, en busca de un ciudadano de nombre: JORGE LUIS KEY GONZALEZ, portador de la cédula de identidad número V-24.456.665, ya que el ciudadano se encontraba en calidad de detenido con custodia policial, realizándole la respectiva evaluación médica, por un procedimiento de nuestro despacho del día martes 21 de julio de 2015, según número de expediente 2015/0207, una vez en el lugar nos entrevistamos con el galeno: Christipher Valera, (…)diagnosticándole: trauma abdominal penetrante, hematoma en zona III izquierda y zona II, no expansivo ni pulsátil, realizándole una intervención quirúrgica laparotomía exploradora no terapéutica, el mismo dándole el alta médica, posteriormente nos trasladamos hasta la sede principal de nuestro despacho específicamente Jefatura de los Servicios donde nos entrevistamos con la SUPERVISOR JEFE NAIROBY DIAZ, las mismas ordenando trasladar al ciudadano para el respectiva reseña de formatos R13 y R9, a los fines de ser verificado por el Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería (S.A.I.M.E.) donde nos entrevistamos (…) quien nos indicó que los datos e impresiones dactilares corresponden al ciudadano, y luego nos trasladamos a la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, allí nos entrevistamos con el (…) quien manifestó que las impresiones dactilares no aparecen registradas en la base de datos, cabe destacar que el ciudadano de nombre: JORGE LUIS KEY GONZALEZ, portador de la cédula de identidad número V-24.456.655, no se le pudo practicar dichas diligencias al momento de su aprehensión motivado a que este iba a ser intervenido quirúrgicamente…”.
Cursa en el folio nueve (09) de las presentes actuaciones, registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nº de Registro 003979 de fecha 21-07-2015, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta quienes dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…UN (01) OBJETO CON CARACTERISTICAS SIMILARES A UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, CONFORMADO POR DOS (02) TUBOS DE METAL, CON EMPUÑADURA DE MADERA, DE COLOR NEGRO, EL MISMO ALOJADO EN SU INTERIOR DE UNA CONCHA DE METAL DE COLOR AMARILLO.”.
Por lo que corrobora los hechos antes narrados: solicitando la vindicta pública se siga la presente averiguación por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte en virtud que faltan diligencias por practicar, para los ciudadanos ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ; por la presenta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 con relación al artículo 5 ordinal 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones. Del mismo modo docilitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), artículo 237 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal; trayendo como resultado y acordando este Juzgado la prosecución de la presente investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, a tenor de lo establecido en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuando ciertamente como lo manifestó la vindicta pública, faltan muchas diligencias que practicar a fin de la búsqueda de la verdad de los hechos aquí presentados; acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, para los ciudadanos ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ, por la presenta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 con relación al artículo 5 ordinal 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, decretando consecuencialmente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad previsto y sancionado en el artículo 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), artículo 237 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, considera quien aquí decide que efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita para los ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ por la presenta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 con relación al artículo 5 ordinal (sic) 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, los cuales se iniciaron por la Representación Fiscal en fecha 24-07-2015 por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Baruta, según acta policial, inserta en el folio tres (03) de la presente causa. Observando que si bien es cierto los funcionarios actuantes levantaron las respectivas Actas policiales, registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considera quien aquí decide que si estamos en presencia de la presunción de la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, y acogido por este Tribunal, siendo el ciudadano imputado de autos presuntamente autor o participe de ese hecho.
Por otra parte, el tribunal observa que dada la pena que podría llegarse a imponer con posterioridad, ya que en esta audiencia fue admitida la precalificación dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, por la presenta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 que establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 que establece una pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión con relación al artículo 5 ordinal 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, considera igualmente que los ciudadanos imputados estando en libertad pudieran influir en la obstaculización de la justicia, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razón por las cuales considera el tribunal que lo más procedente y ajustado a derecho es decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, todo a tenor de lo establecido en el en el artículo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), artículo 237 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS y JORGE LUIS GONZALEZ.
(…)
Tenemos también que se dan las circunstancias previstas en los ordinales 2 y parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, y se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Además de la circunstancia prevista en el ordinal (sic) 2 del artículo 238 de la Norma Adjetiva Penal, se da la presunción razonable del peligro de obstaculización de la verdad, podría influir en coimputados, testigos o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.
(…)
Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 236, ordinales (sic) 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237, ordinal (sic) 2 y parágrafo primero, ejusdem, en relación con el artículo 238 ordinal (sic) 2, ibídem, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por los imputados ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS Titular de la cédula de Identidad Nº V-22.671.813 y JORGE LUIS GONZALEZ Titular de la cédula de Identidad Nº V-24.456.665, el Internado Judicial Rodeo II. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECRETA en contra de los imputados ENYERBETH JOEL ORDAS BERRIOS Titular de la cédula de Identidad Nº V-22.671.813 y JORGE LUIS GONZALEZ Titular de la cédula de Identidad Nº V-24.456.665, la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículo 236 en sus numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), artículo 237 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para los ciudadanos ut supra mencionados por la presenta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 con Relación al 80 del Código Penal, Porte Ilícito De Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 con relación al artículo 5 ordinal (sic) 5 De La Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Observa esta Sala que la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816, ejerce recurso de apelación contra la decisión dictada el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
En este orden de ideas, alega la recurrente que: “…del contenido del Acta Policial, al momento de realizarse la aprehensión del defendido no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, tampoco los funcionarios policiales se hicieron acompañar de algún testigo que pudiera corroborar su actuación, siendo el caso que los mismos manifiestan en el Acta que en el lugar de los hechos fueron unos ciudadanos que se encontraban en el sector, quienes le aportan las características de las personas que portaban armas de fuego e inclusive le indicaron la dirección hacia donde estos huyeron, de igual manera la aprehensión del defendido se realizó en una unidad de transmetrópolis, por lo que se encontraban personas dentro de dicha unidad que pudieran haber colaborado con los funcionarios policiales y dar fe de su actuación…”.
De igual forma, alega que: “…se expresa en el Acta policial de fecha 21/07/2005, que al retirarse los funcionarios policiales del Hospital Domingo Luciani del Llanito, ingresó otro ciudadano proveniente de las Minas de Baruta, con dos impacto de balas, por lo que el Oficial Edwar Gamez lo entrevistó, identificándose como Jorge Luis Key González, indicando al funcionario que el ciudadano que mantenían detenido en la Unidad le había efectuado varios disparos con un arma de fuego, logrando herirlo a la altura del abdomen dos veces y que a su vez el ciudadano Enyerber Joel Ordaz Berrios, señaló a Jorge Luis Key González como la persona que le efectúo los disparos, y es por ello que los detienen…Debemos señalar que conforme al contenido del artículo 132 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este señalamiento realizado por los hoy imputados a los funcionarios policiales es nulo porque para ese momento no se encontraban asistidos de sus defensores…”.
Igualmente, aduce que: “…En relación al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego no industrializada, previsto en el articulo 112 en relación con el articulo 5 numeral 5 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, tenemos que señalar conforme a la norma mencionada que la conducta antijurídica desplegada por el agente activo requiere que porte un arma de fuego, es decir, que la lleve consigo, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, bien sea que la mantenga oculta o que simplemente la detente, en el caso concreto, al imputado de autos no le fue incautada ninguna arma de fuego al momento de su aprehensión, sino que conforme a lo indicado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 21/07/2015, el arma de fuego no industrializada (Chopo) fue localizada en una zona boscosa, por lo que no podía atribuírsele al defendido el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego…”.
Además denuncia la impugnante que: “…en el presente caso, al contrario de lo expresado por la Juzgadora del Tribunal Cuarto (4o) en funciones (sic) de Control, el peligro de fuga no está acreditado y ello en virtud que el imputado tiene su domicilio establecido en el Área Metropolitana de Caracas, no se demostró que tengan registros policiales o antecedentes penales por lo que debe presumirse su buena conducta predelictual, por lo tanto las circunstancias que contempla dicho artículo no pueden evaluarse de manera aisladas, sino analizando pormenorizadamente cada una de ellas, así como los diversos elementos que se presenten en el proceso, que le puedan indicar al Tribunal que existe efectivamente un peligro de fuga y de esta manera evitar se vulneren los principios de afirmación y del estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
También alega la recurrente, que: “…En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco se encuentra acreditado el mismo, ya que el defendido es el mayor interesado en que se esclarezca la verdad de los hechos, aunado a que la victima también fue imputado en la presente causa y no existen testigos.
Finalmente, la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicita a esta Alzada que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de julio de 2015, y en consecuencia, sea decretada la libertad sin restricciones al ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, o en su defecto, se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la ciudadana ARACELIS CAROLINA NAVAS GASPAR, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava (138ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, señalando que en la audiencia para la presentación del aprehendido el ciudadano ENYERBER JOEL ORDAZ BERRIOS, en presencia de su defensora la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, manifestó que el ciudadano JORGE LUÍS GONZÁLEZ, le había disparado y este a su vez señaló al ciudadano ENYERBER JOEL ORDAZ BERRIOS, como la persona que le causó las lesiones mediante arma de fuego, declaraciones que coinciden con el acta policial de aprehensión, siendo este el señalamiento que indica la defensa, como violatorio al debido proceso ya que le fue tomada acta de entrevista a su defendido, sin la presencia de su defensor de confianza; indicando la representación fiscal que al hoy imputado no se le tomó ninguna entrevista, sino que los funcionarios policiales dejaron constancia de lo manifestado supuestamente por los hoy aprehendidos; igualmente refuta que el auto que fundamenta la medida de coerción personal, no fueron consideradas a fin de evitar violaciones al debido proceso, es decir, que en ningún momento el Tribunal en Función de Control, violentó derecho alguno al hoy imputado; que el A quo efectuó un razonamiento lógico jurídico del caso, describiendo cada uno de los elementos de convicción que motivó la admisión de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público y el decreto de la medida privativa preventiva de libertad contra el hoy imputado, al encontrar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; que de las actas se evidencia la responsabilidad penal del ciudadano ENYERBER JOEL ORDAZ BERRIOS, en los delitos imputados; que existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en su límite máximo es superior a los diez (10) años prisión, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal; que también existe el peligro de obstaculización, por cuanto sí el imputado se encontrara en libertad podría influir en testigos, víctima e imputados, para que testifiquen o se comporten de manera desleal, obstaculizando de esta forma la búsqueda de la verdad, tal como lo establece el artículo 238 ejusdem; por último, solicita el Ministerio Público sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sub judice.
Indicado los alegatos de las partes, esta Sala previamente con el objeto de dar respuesta a la impugnación ejercida por la defensa de autos, observa de las actuaciones originales lo siguiente:
Cursa a los folios 3 y 4 acta policial de fecha 21 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “El Rosario”, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, donde dejan constancia de lo siguiente:
“Siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde…por la principal de las minas de Baruta, sector la pedrera municipio Baruta, escuchamos varias detonaciones en las adyacencias de la calle Anacoco, motivo por el cual procedimos a trasladarnos a verificar, una vez en el lugar unos ciudadanos quienes se negaron a identificarse nos indicaron que varios ciudadanos portando armas de fuego sostuvieron un enfrentamiento, donde uno de los ciudadanos corrió hacia la calle Guaicai, con una presunta arma de fuego en la mano, quien vestía para el momento un pantalón de color gris, con una camisa manga larga de color gris, de contextura delgada de aproximadamente (1,70) de altura, acto seguido realizamos un recorrido por dicha calle con la finalidad de dar con la ubicación del ciudadano, donde logramos avistar al ciudadano antes descrito, identificándonos como funcionarios activos de este cuerpo policial a quien se le dio la voz de alto, el mismo al percatarse de la comisión policial aprendió (sic) la veloz huida hacia la zona boscosa donde se despojo de un objeto que simulaba ser un arma de fuego, acto seguido realizamos un despliegue policial por toda la zona boscosa donde se logró incautar un (1) objeto con características simulares a una (sic) arma de fuego de fabricación casera, formado por dos tubos de metal, con empuñadura de madera de color negro, no logrando visualizar a el ciudadano, posteriormente un ciudadano quien se negó a identificarse, nos informó que otro ciudadano con las mismas características antes descritas había abordado una unidad colectiva transmetropoli con el numero (17), acto seguido procedimos a realizar un recorrido para lograr dar con la unidad y darle captura al ciudadano, alcanzando la misma a altura de las mayas, donde se le dio la voz de alto…abordando la misma, logrando avistar a dicho ciudadano en la parte trasera de la unidad, a quien se le solicito la documentación e indico no poseer algún documento que lo identifique, y dijo ser y llamarse: ENYERBERT JOEL ORDAZ BERRIOS, portador de la cédula numero V.22.671.813…indicando que le había ocasionado esas heridas unos ciudadanos residentes de la zona, con quien se enfrento, seguidamente…procedió a realizarle la revisión corporal, sin lograr incautarle algún objeto de interés policial, avistando que dicho ciudadano poseía sustancia hemática(sic) de color pardo rojiza a la altura del brazo izquierdo, y se le visualizaba una presunta herida de arma de fuego…ordenando trasladar a dicho ciudadano hasta el centro asistencial mas(sic) cercano, siendo trasladado hasta el Ambulatorio José María Varga (sic), donde fue atendido por el galeno de guardia…quien nos indico que dicho ciudadano poseía tres impacto de arma de fuego específicamente, el primero a la altura del brazo izquierdo, el segundo entrada y salida en el pecho, el tercero en el toráx, por lo que el galeno de guardia procedió a realizarle llamado vía radiofónica solicitando una unidad ambulancia minutos más tardes (sic) se apersono al lugar una unidad de los bombero (sic) de caracas…siendo trasladar (sic) hasta el nosocomio Domingo Luciani…donde fue recibido por el grupo de cirugía 3, diagnosticándole que las heridas producidas por arma de fuego fueron con entradas y salidas sin daño alguno, dándole de alta a dicho ciudadano, así mismo al momento que se retiraba la comisión policial del Hospital Domingo Luciani ingreso otro ciudadano indocumentado quien dice ser y llamarse, JORGE LUIS KEY GONZALEZ, Cedula de Identidad número V-24.456.665…indicando que el ciudadano que manteníamos detenido en la unidad le había efectuado varios disparos con un arma de fuego, logrando herirlo a la altura del abdomen dos veces y el ciudadano ENYERBERT JOEL ORDAZ BERRIOS, a su vez señaló a JORGE LUIS KEY GONZALEZ, como la persona que le efectuó los disparos y motivado a que ambos se habían agredido se les explicó el motivo sus detenciones…”. (Folios 3 y 4 del expediente original).
Así mismo, se observa al folio 7, acta policial de fecha 23 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “el Rosario” del Instituto Autónomo del Cuerpo de la Policía Municipal de Baruta, donde dejan constancia de lo siguiente:
“…Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, encontrándome en labores de patrullaje a bordo de la unidad 4-242, en compañía de los OFICIALES MIGUEL CANELON, (…) ordenó que nos trasladáramos al nosocomio Domingo Luciani de El Llanito, Municipio Sucre, Estado Miranda, en busca de un ciudadano de nombre: JORGE LUIS KEY GONZALEZ, portador de la cédula de identidad número V-24.456.665, ya que el ciudadano se encontraba en calidad de detenido con custodia policial, realizándole la respectiva evaluación médica, por un procedimiento de nuestro despacho del día martes 21 de julio de 2015, según número de expediente 2015/0207, una vez en el lugar nos entrevistamos con el galeno: Christipher Valera, (…)diagnosticándole: trauma abdominal penetrante, hematoma en zona III izquierda y zona II, no expansivo ni pulsátil, realizándole una intervención quirúrgica laparotomía exploradora no terapéutica, el mismo dándole el alta médica, posteriormente nos trasladamos hasta la sede principal de nuestro despacho específicamente Jefatura de los Servicios donde nos entrevistamos con la SUPERVISOR JEFE NAIROBY DIAZ, las mismas ordenando trasladar al ciudadano para el respectiva reseña de formatos R13 y R9, a los fines de ser verificado por el Servicio Administrativo de Identificación y Extranjería (S.A.I.M.E.) donde nos entrevistamos (…) quien nos indicó que los datos e impresiones dactilares corresponden al ciudadano, y luego nos trasladamos a la División de Lofoscopia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, allí nos entrevistamos con el (…) quien manifestó que las impresiones dactilares no aparecen registradas en la base de datos, cabe destacar que el ciudadano de nombre: JORGE LUIS KEY GONZALEZ, portador de la cédula de identidad número V-24.456.655, no se le pudo practicar dichas diligencias al momento de su aprehensión motivado a que este iba a ser intervenido quirúrgicamente…”.
Al folio 8, cursa INFORME MÉDICO, realizado al ciudadano JORGE GONZALEZ y elaborado por el Servicio de Cirugía II del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, donde se deja constancia de lo siguiente: “Diagnostico de Egreso: TRAUMA ABDOMINAL PENETRANTE C/C HEMATOMA EN ZONA II IZQUIERDA Y ZONA III NO EXPANSIVO NI PULSATIL…POM LAPAROTOMIA EXPLORADORA NO TERAPEUTICA”
Al folio 9 cursa REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “El Rosario”, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, en la cual dejaron constancia del objeto incautado, el cual fue:
“UN (01) OBJETO CON CARACTERISTICAS SIMILARES A UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN CASERA, CONFORMADO POR DOS (02) TUBOS DE METAL, CON EMPUÑADURA DE MADERA, DE COLOR NEGRO, EL MISMO ALOJADO EN SU INTERIOR UNA CONCHA DE METAL DE COLOR AMARILLO…”.
Ahora bien, en atención al escrito recursivo, se evidencia que los alegatos presentados por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, están dirigidos a desvirtuar la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido el ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS; es por lo que esta Sala procede a examinar sí se encuentran satisfechos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y determinar sí la medida de coerción personal decretada se encuentra justificada y ajustada a derecho, con la debida motivación, razón por la cual esta Sala observa lo siguiente:
En este sentido, el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, esta Sala observa que la ciudadana Juez Cuarta (4ª) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de dar por acreditado las circunstancias establecidas en el numeral mencionado y motivar la medida de coerción decretada en el acto de audiencia para la presentación del aprehendido, consideró los hechos ocurridos el 21 de julio de 2015, descritos en el acta policial (transcrita anteriormente), cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “el Rosario” del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, que los ilícitos imputados al sub judice se corresponde con los hechos acaecidos, los cuales merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, aunado a ello, se verifica que los mismos no están prescritos por la fecha de su comisión (21/07/2015), como se desprende del acta policial antes mencionada, en donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y la aprehensión del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS; considerando esta Alzada que se encuentra satisfecho el contenido del artículo 236 en su numeral 1 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECLARA.-
Advierte esta Sala, en relación a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, acogida por la Instancia y desvirtuada por la defensa, que en esta etapa inicial del proceso es de carácter provisional, y la misma puede variar dependiendo del resultado de la investigación, evidenciándose de igual manera que la recurrida adecuó los hechos en las normas correspondiente, a saber, los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al ser el primer ilícito imputado un delito pluriofensivo, donde el Estado tutela el derecho a la vida; asimismo, en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se verifica de las actas que conforman las presentes actuaciones que los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo el objeto incautado se vincula con el sub judice, al señalar que estando en persecución del ciudadano en mención, este se adentra a una zona boscosa despojándose de un objeto con características similares a un arma de fuego de fabricación casera, formado por dos tubos de metal, con empuñadura de madera de color negro y con posterioridad un ciudadano quien se negó a identificarse, les informó que un ciudadano con las mismas características del imputado de autos había abordado una unidad colectiva de transporte con el numero diecisiete (17), alcanzando la misma a la altura de las mayas, donde avistaron a dicho ciudadano en la parte trasera de la unidad, motivo por el cual proceden a detenerlo; en este sentido, a esta altura procesal, entendiendo que la calificación jurídica es provisional y la misma puede variar en el trascurso de la investigación, por lo que se debe desestimar la denuncia hecha por la recurrente, ya que se verifica la existencia de elementos de convicción que hacen presumir que los hechos encuadran en los tipos penales adjudicados al imputado de autos, y que no le asiste la razón en relación al presente punto impugnado. Y ASÍ SE DECLARA.-
En relación al numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, el cual indica que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo, o en este caso –los sujetos activos- en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas, para que surta el efecto de convencer o hacer presumir al Juzgador que una determinada persona se encuentra incurso en la comisión de un delito, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en la fase del juicio oral y público de darse el caso, en donde se debatirá acerca de la culpabilidad y subsecuentemente, la responsabilidad penal del hoy sub.- judice.
Constató esta Alzada que de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que sirvieron de base a la Juzgadora, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, cuyos contenidos fueron detallados en la presente decisión, consistente en:
ACTA POLICIAL, de fecha 21/07/2015, cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “El Rosario”, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta.
ACTA POLICIAL, de fecha 21/07/2015, cursante al folio 7 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “El Rosario”, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta.
INFORME MÉDICO, cursante al folio 8 del expediente original, realizado al ciudadano JORGE GONZALEZ y levantado por el Servicio de Cirugía II del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, donde se deja constancia de lo siguiente: “Diagnostico de Egreso: TRAUMA ABDOMINAL PENETRANTE C/C HEMATOMA EN ZONA II IZQUIERDA Y ZONA III NO EXPANSIVO NI PULSATIL…POM LAPAROTOMIA EXPLORADORA NO TERAPEUTICA”; y
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 9 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial “El Rosario”, del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, en la cual dejaron constancia del objeto supuestamente incautado, al imputado de autos.
De esta forma, verificó esta Alzada que los mencionados elementos le acreditaron a la Juez de la recurrida suficiente convicción para atribuir la presunta autoría o participación del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816, en los hechos imputados, ya que de los mismos consta en esta primera fase, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo resultó aprehendido el referido ciudadano y de los elementos que lo vinculan con los hechos, motivo por el cual esta Alzada considera que el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado y debidamente motivado. Y ASÍ SE DECLARA.-
Por su parte, la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, denuncia además en su escrito recursivo que en el presente caso no existen los elementos constitutivos para el peligro de fuga y de obstaculización; en este sentido, esta Sala evidencia que el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: “Una presunción razonable (…) de peligro de fuga o de obstaculización”, en este particular estima esta Alzada que el sub judice, podría sustraerse a la persecución penal, por la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, a quien el legislador Venezolano ha previsto una presunción legal o tácita de peligro de fuga, al tratarse de los delitos precalificados como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y por cuanto el primer delito imputado en su límite máximo, excede la pena de los diez (10) años de prisión, es por lo que se dan las circunstancias previstas en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente la presunción legal del peligro de fuga que establece la Ley, siendo contrario a lo señalado por la recurrente, en este caso, es necesario la imposición de una medida privativa preventiva de libertad para evitar que quede ilusoria la acción punitiva del Estado. Y ASÍ SE DECLARA.-
El Legislador Patrio ha establecido en relación al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando considere necesario la implementación de la medida de coerción personal, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, la Juzgadora al momento de decretar la medida constató la existencia de una grave sospecha que el imputado de autos, estando en libertad puede ejercer acciones que influyan sobre los testigos, víctima o expertos a fin que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ó inducir a otras personas a realizar esos comportamientos en el proceso, con la intención de poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia, en este sentido, considera esta Alzada que se encuentra acreditado los elementos necesarios para presumir el peligro de obstaculización de conformidad con lo dispuesto en la norma antes señalada, por cuanto no asiste la razón a la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.
Siendo así, se verificó que la ciudadana Juez de Instancia constató todos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de decretar la medida de privación de libertad, la cual se encuentra plenamente justificada y acreditada la excepción de Ley.
Por consiguiente, considera esta Sala, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, como alega la recurrente, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.
Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
“…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio público le está encomendada la tarea de encomendar y dirigir en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del código orgánico procesal penal.
De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
De allí que, esta Alzada, estando conteste con los anteriores fallos, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del proceso, y en definitiva evitar la impunidad.
Se verifica, del mencionado procedimiento realizado a esta altura procesal, emergen elementos que permiten conformar la convicción necesaria, para determinar la presunta autoría o participación del imputado de autos en el presente hecho ilícito; de tal manera, que con la adopción de la medida de coerción decretada por el A quo, no se infringió el principio de afirmación de la libertad, ni el estado de libertad del imputado de autos, como lo pretende hacer ver la defensa en su escrito. En este sentido, no observa esta Alzada sobre la base de las actas analizadas, la vulneración de alguna de las normas constitucionales y legales denunciadas por la defensa. Por lo que se observa, que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada en la presente causa está plenamente justificada y se realizó conforme a derecho. Y ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto a la denuncia formulada por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, que “…se expresa en el Acta policial de fecha 21/07/2005, que al retirarse los funcionarios policiales del Hospital Domingo Luciani del Llanito, ingresó otro ciudadano proveniente de las Minas de Baruta, con dos impacto de balas, por lo que el Oficial Edwar Gamez lo entrevistó, identificándose como Jorge Luis Key González, indicando al funcionario que el ciudadano que mantenían detenido en la Unidad le había efectuado varios disparos con un arma de fuego, logrando herirlo a la altura del abdomen dos veces y que a su vez el ciudadano Enyerber Joel Ordaz Berrios, señaló a Jorge Luis Key González como la persona que le efectúo los disparos, y es por ello que los detienen…Debemos señalar que conforme al contenido del artículo 132 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este señalamiento realizado por los hoy imputados a los funcionarios policiales es nulo porque para ese momento no se encontraban asistidos de sus defensores…”.
Sobre este particular, observa esta Sala que la Juez A quo en el acto de la audiencia para la presentación del aprehendido, al igual que se observa del auto conforme al artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, no consideró ni estimó las declaraciones efectuadas por los ciudadanos JORGE LUIS KEY GONZALEZ, (víctima) y ENYERBERTH JOEL ORDAZ BERRIOS (imputado), para fundamentar la medida de coerción decretada en contra de este último, por cuanto de autos surgen otros elementos serios para fundar la participación del imputado en autos en los hechos atribuidos, ya que lo denunciado por la recurrente es contrario a derecho, es por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la defensa y se desestima la misma. Y ASI SE DECLARA.-
En relación a la denuncia realizada por la recurrente, referido a que su defendido fue aprehendido por los funcionarios actuantes, sin la previsión de testigos que certifiquen la actuación policial y las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurre la aprehensión, por lo que es importante señalar lo siguiente:
El contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”
De la norma transcrita, se aprecia las circunstancias que serán consideradas por parte de los órganos de seguridad del Estado al momento de practicar la inspección de personas, pues es elemental que él o los funcionarios actuantes se conduzcan sobre la base de motivos suficientes, razones que le permitan inferir que el sujeto a quien pretenden pesquisar esconde en su vestimenta o en su cuerpo algún objeto de interés criminal, procedimiento que debe hacerse acompañar de una indicación previa.
Asimismo fue sugerido en la parte in fine del mencionado artículo que se ”procurará”, la presencia de dos testigos, término este que proveniente del latín procurare y definido por la Real Academia Española como la diligencia o esfuerzo hecho para que suceda lo que se expresa, de manera que la presencia de los testigos al momento de practicar la inspección personal fue incorporado en el actual Texto Adjetivo Penal, pero también fue dejado muy claro, que ello debía ocurrir cuando se conjugaran las condiciones que así lo hicieran posible, no siendo una obligación que invalida un procedimiento policial que al momento de la aprehensión no se acompañe de testigos que verifiquen las condiciones de tiempo, modo y lugar de la detención policial, lo cual no vicia un procedimiento que cuenta con un conjunto de elementos de convicción que fueron estimados por la recurrida. No existiendo de esta manera violación de algún derecho constitucional o legal que ampare al imputado de autos. Y ASÍ SE DECLARA.-
En virtud de todo lo expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, considera que el auto impugnado fue dictado conforme a derecho, siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816, contra la decisión dictada el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por la ciudadana CAROLINA ANGULO ISTÚRIZ, Defensora Pública Décima Cuarta (14ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ENYERBETH JOEL ORDAZ BERRIOS, titular de la cédula de identidad No. V-22.671.816, contra la decisión dictada el 24 de julio de 2015, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó al imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con el artículo 80 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 en relación con el artículo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Quedando CONFIRMADA la decisión objeto de impugnación.
Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZ PRESIDENTE
RITA HERNÁNDEZ TINEO
LA JUEZ INTEGRANTE-PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE
SONIA ANGARITA DAISY SUAREZ LIEBANO
LA SECRETARIA
CARLA LOPEZ PIERRE
En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
CARLA LOPEZ PIERRE
EXP Nº 10Aa-4498-16
RHT/SA/DSL/CLP/sa.-
