LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2009, el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.226.454, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, respectivamente, interpusieron querella funcionarial en contra de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).
09 de marzo de 2010, ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de distribuidor), el abogado GONZALO PÉREZ SALAZAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.471, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO BENZAQUEN, de nacionalidad argentina, titular de la Cédula de Identidad No. E-1.067.879, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1693, de fecha 27 de agosto de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local del la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 30 de octubre de 2009, se dio entrada al presente expediente.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar las actas que conforman el presente expediente, y al respecto observa:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Indicó que en fecha 22 de octubre de 1990, comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER); posteriormente dicho ente paso a denominarse Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS).
Señaló que en fecha 02 de julio de 2009, fue publicado en el Diario VEA, la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de CONTABILISTAII que ejercía en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), por estar incurso en las causales contenidas en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas al abandono del trabajo, sin que se tomara en cuenta que se encontraba amparado de estabilidad administrativa.
Alegó la violación del fuero sindical, ya que la Administración a la hora de destituirlo debió previamente solicitar la calificación de despido o desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de desempeñarse como Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), lo cual vulnera su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral prevista en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 449, 451, 453 y 457 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sostuvo que su destitución obedece a una denuncia realizada por la Directiva de la Organización Sindical en contra del Presidente del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ante varios organismos públicos, lo cual denota una desviación de poder al solicitar la apertura de un procedimiento administrativo de destitución a unos “hechos cometidos con anterioridad”.
Acotó igualmente la vulneración del contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, en virtud del nacimiento de su menor hijo; nacimiento que sustenta la licencia laboral de catorce (14) días que le correspondía de pleno derecho, para los días en que la Administración injustificadamente le atañe presuntas inasistencias laborales.
Refirió la incompetencia de la ciudadana ISMENIA ANGÉLICA PACHECO HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), para dictar el acto administrativo impugnado, ya que la competencia le está atribuida al “Directorio” como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la organización, y sus decisiones se tomaran por la mayoría de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la “Ley de Servicios Sociales”.
Por lo anterior indicó que el referido vicio está contemplado en los numerales 1 y 4 del artículo19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo acotó la falta de base legal del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, emanado del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), ya que no se desprende del mismo la motivación, ni los presupuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base a la Administración para tomar su decisión.
Narró que la “Resolución contentiva del acto administrativo de destitución, adolece del vicio de imputación y calificación, porque en su conclusión, síntesis o resumen, únicamente se [le] destituye por las supuestas causales contenidas en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero no se [le] señalan los supuestos días en que [abandonó] el trabajo. Es precisamente en la conclusión, donde deben sintetizarse las razones de hecho y de derecho de la imputación y calificación, porque no menciona los supuesto días de presunto abandono al trabajo”.
Reiteró en razón de las “falacias argumentadas por el Instituto, contendidas en el acto administrativo de destitución” que la Administración pretende fabricar la causal de abandono de trabajo aún teniendo conocimiento de su licencia sindical, paternal y médica, en virtud de haber sido intervenido quirúrgicamente de una pierna.
Rechazó haber simulado tener la condición de “Directivo Sindical”.
Aludió la notificación defectuosa del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, emanado del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), en virtud de que él mismo fue publicado en el Diario VEA, que no es de gran circulación nacional, por ende, el citado acto administrativo es absolutamente nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por las razones anteriormente señaladas, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia sea reincorporado al de cargo de CONTABILISTA II adscrito a la Gerencia de Administración del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional en la ciudad de Caracas; en un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que éste hubiere experimentado, incluyendo el pago de los interese moratorios sobre los sueldos dejados de percibir, sin obviar la correspondiente corrección monetaria tomando en consideración los índices fijados por el Banco Central de Venezuela.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 21 de enero de 2010, la abogada JANETH MENA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 77.509, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), consignó escrito de contestación a la demanda en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora.
Como punto previó indicó en razón a la supuesta protección por fuero sindical que ostentaba el querellante en su condición de Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI), que según Resolución No. 07 1002-2774, publicada en la Gaceta Electoral No. 404, de fecha 30 de noviembre de 2007, el Consejo Nacional Electoral declaró la inelegibilidad del querellante al cargo anteriormente citado; por tanto, al ser dicho acto publicado en la Gaceta Electoral adquirió la condición de HECHO PÚBLICO no era necesario que la Administración lo hiciera constar en el expediente.
Bajo la premisa que antecede, estimaron que el querellante no gozaba de fuero sindical alegado en su escrito libelar.
Asimismo explicó en razón de la incompetencia del funcionario del cual emano el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), que el artículo 73 de la ley de Servicios Sociales faculta a dicho funcionario no solo a dirigir la administración del referido ente, sino también a nombrar y remover al personal del mismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Acotó con motivo del alegato de falta de base legal e inmotivación del acto administrativo impugnado realizado por la parte actora, que se desprende de la simple lectura de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), la determinación de los elementos fácticos que permitieron subsumir la conducta del querellante en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contentiva del “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Señaló en virtud del vicio de desviación de poder alegado por el querellante que tal vicio no se configura al caso de autos ya que la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ejerció de acuerdo a la potestad disciplinaria que le otorgase la ley, la materialización de un acto de destitución que finalizó con la relación de empleo público del ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO.
No obstante de lo anterior sostuvo que, “si efectivamente” el querellante hubiese estado amparado por Fuero Sindical no se evidencia del expediente administrativo del ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO constancia o permiso de otorgamiento de la licencia sindical prevista en la Clausula 39 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología y el Sindicato Unitario Nacional Empleados Públicos del INAGER (SUNEP-INAGER).
Manifestó en razón de que el querellante “gozaba de licencia paternal por el nacimiento de su hijo, y que lo demuestra con partida de nacimiento suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia (…)”, que le otorga inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo, debió la Administración calificar su despido por ante la Inspectoría del Trabajo, que el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Paternidad y la Maternidad prevé que en casos de controversias derivadas de la garantía del citado artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, estas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo, resultando el procedimiento de calificación de despido a todas luces improcedente en el caso que nos ocupa.
En lo referente a la “Licencia de Paternidad” establecida en el artículo 9 de Ley para la Protección de la Familia, la Paternidad y la Maternidad, adujo que el querellante solo podría justificar las ausencias entre los días 03 y 22 de octubre de 2008, quedando sin demostrar las correspondientes a los días del mes de septiembre, algunas de octubre y diciembre de 2008, así como las de enero de 2009.
Con respecto a lo alegado por el querellante relativo a que se encontraba de reposo médico, lo cual se encuentra avalado por reposos médicos que constan en el expediente, refirió que en dichos instrumentos no se evidencia haber sido recibidos por la Gerencia de Recursos Humanos ni por el Servicio Médico del organismo que representa, que hiciera presumir que la Administración estaba al tanto de la condición médica del funcionario, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Sostuvo en razón al vicio de notificación defectuosa del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), publicado mediante cartel en el Diario VEA, de fecha 02 de julio de 2009, alegado por la parte actora, que el mismo resulta a todas luces inútil ya que el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO tuvo conocimiento del acto que lo afectó, ejerciendo con ello el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Finalmente por todo lo anteriormente expuesto, solicitó se declare sin lugar la presente causa.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta Circunscripción Judicial, entre el querellante y el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud del ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, en que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en el Instituto Nacional de Servicios Sociales, y en consecuencia se ordene entre otras cosas, su reincorporación al cargo que ostentaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir y todo lo que ello implica.
En este contexto, indicó el querellante que la Administración a la hora de emitir el acto administrativo impugnado, violentó la protección laboral que por fuero sindical ostentara, al ejercer funciones como Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales, lo cual vulnera su derecho al trabajo y la estabilidad laboral prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.
Antes tales señalamientos, la representación judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales, sostuvo que el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, no gozaba del fueron sindical invocado, toda vez que el Consejo Nacional Electoral, según Resolución No. 07 1002-2774, publicada en la Gaceta Electoral No. 404, de fecha 30 de noviembre de 2007, declaró su inelegibilidad como Secretario Ejecutivo de la Directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del citado Instituto.
En este orden de ideas, la Constitución de 1999, amplió considerablemente los derechos laborables previstos en el texto constitucional de 1961, llevando a muchos de ellos, según Napoleón Goizueta H, a un rango constitucional cuando debieron ciertamente ostentar un carácter legal (Aspectos laborales en la Constitución Bolivariana de Venezuela y normas concordantes con la legislación del trabajo, Revista gaceta laboral, Vol. 8, No. 2. Ediciones Astro Data, Maracaibo, 2002).
En todo caso, en materia de derechos laborales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido una amplia intervención del Estado, dada la constitución de aquél, como un “Estado Social” que lo obliga a garantizar la adopción de todas aquellas medidas que sean necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa, y le garantice el pleno ejercicio del derecho al trabajo.
El artículo 89 de nuestra Carta Magna establece que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, remitiéndonos a la Ley am los fines de disponer lo conducente para el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras.
En tal virtud, se infiere que tanto en la Constitución como en las Leyes, así como en las normas sub-legales que se fundamenten en ellas, se encuentra el marco normativo imprescindible para la defensa de los derechos de los trabajadores.
En este sentido, los artículos 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:
“(…) Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.
(Omissis)
Artículo 95. Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes (…)”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Lo anterior denota la protección de la estabilidad laboral por parte de la Constitución, contra toda forma de despido no justificado; preservando el derecho de los trabajadores, sin distinción alguna, a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para mejor defensa de sus intereses.
En este orden de ideas, el artículo 449, de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 5.152, de fecha 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:
“(…) Artículo 449.
Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales (…)”.
Por su parte, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. Extraordinario 6.076, de fecha 07 de mayo de 2012, en razón del fuero sindical o inamovilidad laboral prevé lo siguiente:
“(…) Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo a lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados y desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora. La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional le otorga pleno valor probatorio a la Resolución No. 071002-2774, de fecha 02 de octubre de 2007, emanada del Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela, No. 404, de fecha 30 de noviembre de 2007, inserta a los folios 97 al 104, de la segunda pieza (2da.) del expediente principal, la cual declaró entre otras cosas lo siguiente:
“(…) PRIMERO: Declarar CON LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por los ciudadanos Saúl Zerpa, Leonel Omaña, Luís Caicedo, José Gregorio Hernández, Antonio Borges, maría Tovar, Wiston Moreno, Lydis Fermín, Hilda Viloria, Celeste Méndez, Norvet Sarría, Mingling León, Titulares de las Cédulas de Identidad Números 13.255.278, 2.766.261, 641.004, 12.303.568, 6.455.479, 3.548.883, 11.037.317, 6.224.759, 3.89.637, 4.433.505, 12.618.325 y 12.685.585, respectivamente, integrantes de la plancha N 5, contra las postulaciones de los ciudadanos Manuel Rondón, Héctor Ismael Díaz, Margarita Lugo, Norma Salazar y Leonardo Buitriago, integrantes de la plancha N° 7 para la elección del Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI), por considerar que estaban incursos en la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo.
SEGUNDO: Declarar la inelegibilidad de los ciudadanos Manuel Rondón, Héctor Ismael Díaz, Margarita Lugo, Norma Salazar y Leonardo Buitriago, quienes resultaron electos en los cargos de Presidente, Secretario de Organización, Tesorero y Secretaria Ejecutiva, respectivamente, del Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI), por comprobarse que presentaron extemporáneamente a la Asamblea Genera, los informes de ingresos egresos correspondientes a los años 2005, 2004 y 2003.
TERCERO: Declarar vacantes los siguientes cargos: Presidente, Secretario de Organización, Tesorero y Secretaria Ejecutiva del Comité Ejecutivo Nacional del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (SINTRADELI) y ordenar la desincorporación de los ciudadanos mencionados en el resuelve anterior (…)”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Siendo ello así, entiende este Tribunal que el ciudadano LEONARDO BUITRIAGO, para el 30 de noviembre de 2007, fecha en que se publicó la Resolución No. 071002-2774, de fecha 02 de octubre de 2007, emanada del Consejo Nacional Electoral, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela, No. 404, no gozaba del fuero sindical invocado en su escrito libelar de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que dicha decisión declaró su inelegibilidad para ser reelecto como funcionario sindical para el periodo 2006-2009, del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales. Así se decide.
Con respecto a la incompetencia de la funcionaria ciudadana ISMENIA ANGELICA PACHECO HERNÁNDEZ, en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), para dictar el acto administrativo impugnado, argumento señalado por la representación judicial de la parte actora, toda vez que la competencia para producir dichos actos esta atribuida al “Directorio” de dicho Instituto, establece el artículo 72 de la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, lo siguiente:
“Atribuciones del Directorio
Artículo 72.
Son atribuciones del Directorio del Instituto Nacional de Servicios Sociales:
1. Fijar la política del Instituto Nacional de Servicios Sociales de acuerdo con los lineamientos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes y reglamentos que regulan esta materia.
2. Examinar y aprobar los planes generales y programas anuales del Instituto, dándole prioridad a las propuestas de las instancias de participación ciudadana contempladas en esta Ley.
3. Resolver sobre la creación, ampliación, reducción y suspensión de servicios y dependencias del Instituto, así como fijarles su competencia.
4. Fiscalizar e inspeccionar las operaciones y demás actividades administrativas del Instituto.
5. Aprobar el reglamento interno del Instituto y modificarlo cuando sea necesario.
6. Promover, de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la participación de las personas protegidas por esta Ley en la elaboración de políticas y programas de atención.
7. Examinar y aprobar el informe anual y el balance general.
8. Proponer, para la aprobación del ministerio con competencia en materia de servicios sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas, los lineamientos, políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la Red de Voluntariado de Servicios Sociales de las personas protegidas por esta Ley.
9. Aprobar la calificación y certificación a las personas protegidas por esta Ley que se encuentren en estado de necesidad.
10. Presentar al ministerio con competencia en materia de servicios sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas, el informe detallado de las actividades del Instituto, realizadas el año anterior y el programa a desarrollarse el siguiente año.
11. Aprobar el anteproyecto de presupuesto del Instituto y someterlo a consideración del ministerio con competencia en materia de servicios sociales al adulto y adulta mayor y otras categorías de personas.
12. Acordar, mediante resolución motivada, la concesión o suspensión de licencias a instituciones públicas o privadas de atención a las personas protegidas por esta Ley.
13. Resolver los demás asuntos que le solicite el Presidente o Presidenta.
14. Todas las demás que le atribuyan la presente Ley y su Reglamento.”.
Por su parte el ordinal 9 del artículo 73 de la referida ley prevé lo siguiente:
“Atribuciones del Presidente o Presidenta
Artículo 73.
Son atribuciones del Presidente o Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales:
(Omissis)
9. Dirigir la administración del Instituto y, nombrar y remover el personal del Instituto. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Bajo la premisa que antecede, esta Juzgadora evidencia con meridiana claridad que la ciudadana ISMENIA ANGELICA PACHECO HERNÁNDEZ, en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), estaba plenamente facultada para dictar el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en dicho Instituto, razón por la cual se desestima el alegato de incompetencia alegado por la parte querellante, y así se decide.
En atención a lo expresado y alegado por la parte querellante en su escrito libelar, mediante el cual indicó que se le destituyo “por las supuestas causales contenidas en el contenidas en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” y contradictoriamente aduce igualmente la “falta de base legal del acto impugnado”, es pertinente señalar para quien suscribe, el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 1137, de fecha 04 de mayo de 2006, (caso: Constructora Clador, C.A.) mediante la cual refirió lo siguiente:
“(…) En cuanto al presente argumento, cabe precisar que en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho (…)”.
Es de observar que la citada Sala afirmó que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los órganos administrativos aplican las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas, o distorsionan el alcance de disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo.
Para evidenciar lo dicho, la referida Instancia Jurisdiccional según sentencia No. 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo expresado podemos concluir que el falso supuesto de derecho es la errada aplicación de la norma a los hechos que constan en el expediente, es decir, el yerro se materializa en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Por otro lado, existe falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron.
Siendo así las cosas, el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“(…) Articulo 86. Serán causales de destitución:
(Omissis)
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. (Resaltado y subrayado del Tribunal)
Bajo la premisa que antecede, este Órgano jurisdiccional transcribe en parte, el contenido del acto administrativo impugnado; esto es, la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, suscrita por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), la cual refirió lo siguiente:
(Omissis)
“(…) siendo que ningún funcionario público puede ausentarse de su puesto de trabajo, sin la existencia de un permiso expresamente otorgado y cumpliendo con los formularios establecidos para ello, y visto que en el expediente sustanciado EL FUNCIONARIO AUNQUE EL FUNCIONARIO EJERCIO CABALMENTE SU DERECHO A LA DEFENSA, Y RECHAZANDO Y NEGANDO QUE HUBIERA ABANDONADO SU PUESTO DE TRABAJO SIN CAUSA JUSTIFICADA, no aportó elementos probatorios que desvirtuaran las imputaciones realizadas por el órgano instructor, en cuanto a sus inasistencias durante más de tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, siendo además, que las pruebas suministradas para alegar su fuero sindical, han sido desvirtuadas, por lo que no gozaba de licencia sindical, deben considerarse injustificadas las inasistencias que se le imputan como constitutivas de la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo antes expuesto, se evidencia que los hechos ocurridos se subsumen dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos y resulta necesario concluir que se comprobaron las inasistencias del funcionario encausado a su lugar de trabajo, durante los días 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de septiembre; 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 29, 30 y 31 de diciembre de 2008; 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 de enero de 2009.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este despacho de conformidad con la competencia atribuida en el artículo 73 numeral 9 de la Ley de Servicios Sociales publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, en concordancia con lo establecido en los artículos 5 numeral 2 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y dentro del término de Ley, DECIDE:
PRIMERO: DESTITUIR al ciudadano LEONARDO BUITRIAGO CARREÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.266.454, del cargo de CONTABILISTA II adscrito a la Gerencia de ADMINISTRACIÓN del Instituto Nacional de Servicios Sociales, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.(Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo anterior, esta Juzgadora luego de un análisis exhaustivo de las actas y de los medios probatorios que se encuentran insertos al expediente judicial como en el expediente administrativo, evidencia con meridiana claridad que el Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), actuó apegada a derecho a la hora de emitir el acto administrativo contenido la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, mediante la cual el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRIAGO CARRERO fue destituido del cargo de CONTABILISTA II que ejercía en el referido Instituto, tomando en consideración que él mismo no ostentaba la protección por fuero sindical alegada, conforme lo estableció la Resolución No. 071002-2774, de fecha 02 de octubre de 2007, emanada del Consejo Nacional Electoral, en concordancia con lo previsto en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que el querellante no pudo desvirtuar totalmente las inasistencias injustificadas a su puesto de trabajo, que se desprenden de los “controles de asistencia” presentes en el expediente administrativo; en virtud de haber consignado informes médicos y constancias de reposos debidamente validados por el órgano pertinente (folios 97 al 125, primera pieza, expediente judicial), que justifican en parte las ausencias laborales del año 2008, indicadas en el acto administrativo impugnado, más no así las que corresponden al año 2009. En consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la representación judicial de la parte actora, así como la violación del fuero sindical aludida por aquél. Así se decide.
Con respecto al vicio de estabilidad administrativa alegado por el querellante, materializado por la falta de aplicación de los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que garantizan la estabilidad laboral y limitan toda forma de despido que no se encuentre tipificada en la Ley, considera este Tribunal que dicho alegato es a todas luces impertinente, ya que mal puede la representación judicial de la parte actora invocar el referido vicio, cuando consta a las actas del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cumplimiento irrestricto del procedimiento administrativo que devino en la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS); que no solo excluye de apreciación el vicio de estabilidad administrativa señalado, sino que además confirma de manera inexorable el respeto por parte de la Administración del debido proceso y la tutela judicial efectiva establecidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a la violación del fuero paternal alegado por el querellante, para el momento en que se dictó la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 0160, de fecha 14 de febrero de 2011, revocó la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 09 de octubre de 2009, la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado por aquél, en virtud de constatar que ciertamente le asistía para ese entonces la protección constitucional solicitada; sin embargo advirtió dicha Corte que, siendo la inamovilidad una protección de carácter temporal derivada de la paternidad hasta un año después del nacimiento del niño o niña, la misma no persistía para la fecha en que dictó la sentencia “sentencia No. 0160 (…)”, declarando así la IMPROCEDENCIA SOBREVENIDA de la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar.
Con respecto al alegato de “desviación de poder” incurrido por la Administración, el cual es sostenido por el querellante dado que su destitución fue originada en virtud de una denuncia que interpusiera “la organización sindical” contra la “Presidente del Instituto ante varios Organismos Públicos”, este Juzgado observa lo siguiente:
De acuerdo a la jurisprudencia, la ley le atribuye a la autoridad administrativa el ejercicio de cierta facultad, pero se le atribuye para obtener un fin determinado, si la autoridad administrativa se sirve de tal poder para obtener un fin distinto de aquel buscado por la ley, desvía la finalidad de ésta, y por ello se dice que hay “desviación de poder”.
En virtud de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando la Administración Pública entre otras cosas: i) se sirve del poder que efectivamente tiene pero con miras a una finalidad distinta de aquella para la cual le fue otorgado por la ley; ii) cuando actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la ley confirió a la Administración la facultad o el deber de dictarlos; iii) cuando no persigue con ello el fin cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto y iv) cuando persigue un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador cuando le otorgó al órgano facultad de actuar; siendo ello así, se evidencia que los supuestos antes descritos, no se configuran al caso de autos, por cuanto la voluntad administrativa manifestada a través de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, subsumió de manera fehaciente determinados hechos en la causal de destitución tipificada en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento a lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.270, de fecha 12 de septiembre de 2005, razón por la cual desestima el vicio anteriormente invocado, y así se decide.
Con respecto a la ilegalidad en la exteriorización del acto administrativo impugnado señalada por la parte actora, lo cual es violatorio del contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado infiere dicho alegato es impertinente, toda vez que la representación judicial del querellante admite irrefutablemente que la Providencia Administrativa 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), fue publicada en un medio impreso (…); que siendo o no de circulación nacional, a juicio de quien suscribe, cumplió con los extremos legales referidos en la norma procedimental mencionada, lo cual se corrobora a través del pleno ejercicio de los derechos constitucionales que asistieron al ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRIAGO CARRERO, en el procedimiento disciplinario realizado en sede administrativa, los cuales constan al expediente administrativo relacionado con la presente causa, razón por la cual resulta forzoso desestimar la ilegalidad aducida por el querellante, y así se decide.
Siendo ello así, esta Juzgadora en virtud de todas las motivaciones que anteceden, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.226.454, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, respectivamente, en contra de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009. En consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento a lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Servicios Sociales. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LEONARDO ALBERTO BUITRAGO CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.226.454, asistido por los abogados JUAN PÉREZ APARICIO y MARITZA ALVARADO MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.283 y 23.282, respectivamente, en contra de la Providencia Administrativa No. 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009. Así se decide.
SEGUNDO: se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa 0007/09, de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por la Presidenta del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), de conformidad con lo establecido en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento a lo previsto en el artículo 73 de la Ley de Servicios Sociales. Así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
Exp. 1157/dj
