Decisión Nº 14.033 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 23-11-2018

EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente14.033
PartesSOCIEDAD MERCANTIL INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., VS.SOCIEDAD MERCANTIL BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (ORIGINALMENTE DENOMINADA BANCO UNIÓN, S.A.C.A),
PonenteJuan Pablo Torres Delgado
Tipo de procesoDaños Y Perjuicios
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: Sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., inscrita ante El Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982), bajo el Nº 46, Tomo 31-A.-
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CARMINE ROMANIELLO, OSCAR CARREÑO y MARYORIE MAGGIOLO, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 18.482, 29.468 y 75.259, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., (originalmente denominada BANCO UNIÓN, S.A.C.A), de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha nueve (09) de octubre de mil novecientos setenta y dos (1972), bajo el Nro. 63, Tomo 103-A; y, modificada en documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día catorce (14) de febrero de dos mil (2000), quedando anotada bajo el Nro. 62, Tomo 389-A.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ EDUARDO BARALT, MIGUEL FELIPE GABALDON, ANA MARÍA CAFORA DRAGONE, GILBERTO CARABALLO CHACÍN, OSWALDO PADRÓN AMARE, RAFAEL GAMUS GALLEGO, FRANCISCO ÁLVAREZ PERAZA, JOSÉ RAFAEL GAMUS, OSWALDO PADRÓN SALAZAR, LIZBETH SUBERO RUÍZ, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARÍA PADRÓN SALAZAR y LOURDES NIETO FERRO, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 21.797, 4.842, 86.739, 1.851, 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, respectivamente.-
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (REENVÍO).
EXPEDIENTE: 14.033/AC71-R-2005-000162.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Por auto de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), el Dr. OMAR RODRIGUEZ AGÜERO, quien fungía como Juez de este Tribunal Superior se abocó al conocimiento de la causa y recibió las actuaciones provenientes de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; en ocasión de la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), por la Sala mencionada, mediante la cual casó de oficio la sentencia dictada en fecha primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), por este Despacho, cuyo Juez para aquel entonces era la ciudadana EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM, quedando de esta manera nula la referida decisión; y, en la cual se ordenó al Juez Superior a quien correspondiera sentenciar en reenvío, dictara nueva decisión, sin incurrir en el vicio detectado.
En dicho auto, esta Alzada ordenó la notificación de las partes, advirtiéndole que una vez transcurrido el lapso de (10) días de despacho siguiente a la última de las notificaciones que constara en autos, comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y una vez transcurrido dicho lapso correría el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia.
Posteriormente mediante auto de fecha nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el ciudadana Juez Dr. JUAN PABLO TORRES DELGADO, previa solicitud de la parte demandante, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de la parte demandada, advirtiéndoles que una vez que conste en autos su notificación se dejara transcurrir el lapso de (10) días de despacho para la reanudación de la causa que establece el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, vencido este comenzara a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para recusar al Juez o a la Secretaria, si alguna de las partes lo considera pertinente, previsto en el artículo 90 del mismo texto legal, y posteriormente comenzará a transcurrir el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia.
En fecha seis (6) de abril de dos mil dieciocho (2018), la Secretaría Temporal de este Juzgado Superior dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Posteriormente, en fecha seis (06) de junio de dos mil dieciocho (2018) se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa por un lapso de treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha en conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplidas las formalidades de la ley, este Tribunal a objeto de decidir, efectúa las siguientes consideraciones:
-III-
DEL REENVÍO
Como fue indicado anteriormente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), dictó decisión en la cual, estableció lo siguiente:
“…DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem por considerar la formalizante que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Para apoyar su delación la formalizante alegó:
“…Dichas defensas fueron alegadas en la contestación de la demanda, y en los Informes de Primera y Segunda Instancia y la sentencia recurrida las mencionó pero no las analizó ni valoró. En este sentido me permito transcribir las defensas alegadas en la contestación de la demanda:
(…Omissis…)
Como puede observarse ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que en la parte narrativa de la recurrida se menciona, de manera parcial algunos de los alegatos expuestos por nuestra representada en la contestación de la demanda y en los informes, en la motivación del fallo recurrido se omite totalmente el análisis de dichas defensas o alegatos, las cuales eran fundamentales, bien para acoger o desechar las defensas en cuestión, lo que hace que el fallo recurrido sea incongruente por no haberse pronunciado con relación a varios de los alegatos desarrollados en la contestación de la demanda por nuestra mandante, alegatos y defensas que son fundamentales.
En relación al vicio denunciado, me permito citar una sentencia de esa Sala de Casación Civil del 11 de agosto de 2014, la cual señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
En consecuencia, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 5° y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haber resuelto todas las cuestiones controvertidas quebrantando así el Principio de Exhaustividad que debe cumplir toda sentencia. En consecuencia, solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…”. (Negrillas del escrito).
De la precedente transcripción parcial de la denuncia, esta Sala observa que la formalizante manifestó que la juez de alzada infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a su decir, incurrió de esta manera en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento respecto a las alegaciones propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda y en los informes.
Para decidir, la Sala observa:
Con el propósito de verificar la existencia del vicio denunciado, la Sala observa que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda presentado el 8 de octubre de 2002, cursante a los folios 175 al 180 de la pieza 1 de 3, alegó lo siguiente:
“…TERCERO
Es cierto que nuestro representado procedió a pagar los cheques mencionados por la demandante en su libelo y ello lo efectuó por cuanto las firmas estampadas en los referidos efectos se comparan a simple vista favorablemente en la existente en sus archivos internos; no existían errores en la emisión de los cheques, tal como disparidad en número y letra del monto a cancelar, fecha de emisión, etc; existencia de disponibilidad de saldo para el momento del cobro de los cheques; y no existía notificación de la suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos. El personal operativo que efectuó la cancelación de los referidos efectos, no encontró elementos que permitieran negar los pagos de los mismos, honrando los términos y condiciones del antes mencionado contrato.
CUARTO
Es muy importante resaltar y dejar claro desde el principio, que la parte demandante en su libelo de demanda expresa, reconoce, confiesa y acepta que la Ciudadana MARÍA (Sic) GONZÁLEZ DE RADA, quien era su Contadora y empleada de entera confianza, al extremo de que era la encargada de elaborar los cheques de la Empresa, fue la persona que supuestamente le timó los cuarenta y siete cheques que menciona. Que supuestamente la mencionada ciudadana hizo efectivos en forma indebida los mencionados cheques. Que la misma la estafó falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la Cuenta Corriente N° 012-56583-6 los cuales posteriormente presentaba al Banco para hacerlos efectivo. Que estos acontecimientos se sucedieron de manera consecutiva sin que la Empresa lo supiera desde el 02 de enero de 1996 hasta el 09 de diciembre de 1998. El carácter de Contadora de la empresa desde el mes de marzo de 1995, lo expresa la demandante en correspondencia de fecha 15 de marzo de 1999 firmada por los directores RAMÓN RAMOS A. y FRANCISCO RODRIGUÉZ, (…) dirigidas a nuestros representados.
Estas aseveraciones por sí solas son suficientes para declarar la presente demanda sin lugar, ya que la demandante confiesa claramente su propia torpeza y negligencia al exponer que su Contadora fue la persona que le sustrajo las cantidades de dinero a que se contraen los cheques señalados y que ella no se había dado cuenta del asunto por un lapso de tres (3) años. Cómo es posible que la Demandante califique de negligente a nuestro representado cuando ella por el tiempo señalado no se dio cuenta del proceder de su empleada de confianza. ¿Es que acaso no lleva la contabilidad de acuerdo a la ley? Dispone al artículo 1.191 del Código Civil que los Dueños y los Principales o Directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado.
La ciudadana MARÍA (Sic) GONZÁLEZ DE RADA era la Contadora de la empresa demandante y la sustracción de dinero que dice esta que aquella le efectuó, lo hizo en el ejercicio de sus funciones, como lo era llevar la contabilidad de la empresa, lo que le permite obviamente conocer los bancos con los cuales trabaja, los tipos de cuentas, números y saldos de estas, la firma que obliga dichas cuentas y elaborar los cheques.
Al haber supuestamente efectuado la ciudadana MARÍA (Sic) GONZÁLEZ DE RADA lo señalado por la demandante, en el ejercicio de sus funciones de contadora, deben ser sus dueños y principales o directores los responsables del supuesto daño causado por el supuesto hecho ilícito por ella cometido y no nuestro representado.
QUINTO
Negamos, rechazamos y contradecimos que la ciudadana MARÍA (Sic) GONZÁLEZ DE RADA, en las actuaciones que se le atribuyen en el libelo hubiere actuado en complicidad de algún funcionario o empleado del BANCO UNIÓN S.A.C.A., ya que la actuación de este estuvo en todo momento apegada a las cláusulas del contrato de Cuenta Corriente.
Negamos, rechazamos y contradecimos que la ciudadana MARÍA (Sic) GONZÁLEZ DE RADA, quien se desempeñaba como contadora INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., durante la época en que supuestamente, a decir de la demandante los estafó, lo haya hecho con evidente complicidad de nuestro representado, pues a todas luces si la Señora GONZALÉZ DE RADA actuó en complicidad de otra u otras personas, esa complicidad debió provenir de la misma empresa demandante, pues cómo explicar que los Departamentos de Administración y/o Contabilidad de la demandante no se hubiesen percatado durante más de tres (3) años, que su Contadora sustraía y emitía cheques de la empresa que eran hechos efectivos por terceras personas, lo cual no demuestra más que una completa negligencia y desorden en la Administración de la empresa en el manejo de sus cuentas y que ahora pretenden subsanar su incapacidad administrativa y contable alegando la supuesta complicidad o inobservancia de las normas de verificación de emisión de cheques por parte de nuestro representado. En todo caso, era la Contadora de la actora, la que daba la conformidad de la emisión de los cheques, pues era ella quien tenía a su cargo la obligación de emitirlos.
Aún más, la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del Comisario de la empresa demandante, queda palpablemente demostrada, cuando a pesar de la obligación que tenían de acuerdo a lo estipulado en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, convocar a la Asamblea Ordinaria de Accionistas todos los años al finalizar su ejercicio económico a fin de discutir, aprobar o modificar el estado de ganancias y pérdidas y el balance con vista al informe del Comisario, no detectaron durante tres (3) años seguidos las irregularidades reiteradas y continuas que cometía su contadora al emitir cheques supuestamente no autorizados por los administradores. Igualmente le es aplicable el criterio antes expuesto, si durante los años 1996, 1997 y 1998, no realizaron la Asamblea Ordinaria de Accionistas, a que estaban obligados a convocar, a fin de que el Comisario realizara las averiguaciones concernientes al balance de la empresa y por lo tanto fácilmente pudieron haber detectado las irregularidades administrativas el primer ejercicio, es decir en el año 1996 y así evitar la continuación de las irregularidades administrativas durante los años 1997 y 1998.
Debe destacarse que el supuesto fraude cometido por la Señora Mariela González de Rada, contadora de la empresa demandante, se descubre no por alguna actuación de los Administradores o empleados de INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., sino por el cajero de la Sucursal Caraballeda, quien detecta la irregularidad de un cheque que la Señora González de Rada pretendía hacer efectivo y pone al descubierto todas las supuestas irregularidades cometidas por la contadora de la empresa demandante. Así lo reconoce la Empresa en la antes mencionada comunicación de fecha 15 de marzo de 1999.
SEXTO
Negamos, rechazamos y contradecimos que las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques efectuada por la contadora de la Demandante MARIELA GONZÁLEZ de RADA fuere una falsificación detectable a simple vista, pues existe similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos y tal como ha sido constante y reiteradamente establecido por los Tribunales y la doctrina las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos no tienen que tener conocimientos periciales grafotécnicos que le permitan detectar una falsificación, si no simplemente su obligación es comprobar si las firmas se asemejan.
SÉPTIMO
Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestro representado haya efectuado indebido pago al cancelar los supuestos cheques falsificados, ya que los mismos estaban bajo la guarda y custodia de la Demandante, no fueron nunca reportados como sustraídos o perdidos, y, la cuenta presentaba saldo suficiente para ser cancelados al momento de la presentación al cobro. Es del caso recordar que esta presentación al cobro de los supuestos cheques falsificados se efectuó durante un lapso de tres (3) años, lapso dentro del cual les fueron oportunamente remitidos por parte de nuestro representado los Estados de Cuenta contentivos de los movimientos de la misma, y la demandante jamás presento objeción alguna a ellos. Por último ¿cómo se puede pensar que una empresa no conozca durante tres (3) años el saldo y movimiento de su cuenta? Si fuera así estaríamos frente a una gran negligencia.
En el presente caso el supuesto hecho ilícito, como es la supuesta falsificación de unos cheques, lo cometió la dependiente de la Demandada MARIELA GONZÁLEZ de RADA, Contadora y empleada de confianza de la actora, y no algún empleado de nuestro representado o un tercero, por lo cual el supuesto daño causado a la actora se lo causó uno de sus dependientes, no existiendo obligación alguna por parte de nuestro representado de reparar daño alguno.
Por otra parte la responsabilidad por las supuestas falsificaciones de los cheques es única y exclusiva de la actora, de acuerdo a lo establecido en los mencionados Artículos 7, 8, 10, 19 del Contrato de Cuentas Corrientes, con Previsión de Fondos, que regla la relación entre ella y nuestro representado.
(…Omissis…)
OCTAVO
Negamos, rechazamos y contradecimos la pretensión de la parte actora de que ella, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1.354 del Código Civil no tiene ninguna obligación de probar sus afirmaciones y que es a nuestro representado a quien le corresponde probar la falsedad de lo que afirma. Lo que sí es un principio invulnerable del proceso es que quien alega un hecho debe probarlo y no puede pretender la actora que sea nuestro poderdante quien tenga que probar que durante más de tres (3) años la Dirección de Administración de la actora, no actuó diligentemente al no poder detectar el supuesto fraude que estaba cometiendo su Contadora del cual tuvo conocimiento al detectar el Banco la irregularidad la emisión de un cheque, que es lo que da lugar a que la Empresa se dé cuenta que su Contadora tenía más de tres (3) años sustrayéndole dinero de sus cuentas mediante la emisión de cheques forjados. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es tajante al establecer: “La parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.”
NOVENO
Es improcedente la reclamación de lucro cesante basado en un cálculo del treinta por ciento (30%) de la suma de los cheques supuestamente forjados en base al porcentaje del índice de ganancias generalmente obtenidas por las empresas que explotan el mismo ramo de la actora.
Para que exista lucro cesante y daño emergente, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual, que es el caso que nos ocupa, pues su reclamación por lucro cesante, se basa en la supuesta utilidad que obtienen las empresas que explotan el mismo ramo de la actora, por lo cual dicha reclamación es improcedente.
Al respecto la Sala Político Administrativa en sentencia del 14 de diciembre de 1995, estableció:…”.
Ahora bien, con respecto a las alegaciones contenidas en el capítulo identificado como “TERCERO”, en el cual el demandado planteó que los cheques emitidos por la demandante fueron pagados, por cuanto a simple vista las firmas fueron comparadas favorablemente con las existentes en sus archivos internos y no se observaron errores en la emisión de los cheques, tales como, disparidad en número y letra del monto a cancelar, fecha de emisión, aunado al hecho de que para el momento del cobro de los cheques existía disponibilidad de saldo y no fue efectuada notificación alguna de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos, se observa que la juez de alzada expresó lo siguiente:
“…En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.
Claro ésta que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionado en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.
Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento a unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece…”.
En relación con el particular identificado como “CUARTO”, en el cual el demandado indicó que era razón suficiente para declarar sin lugar la demanda, el hecho que la parte demandante en su libelo de demanda “expresó, reconoció, confesó y aceptó”, que fue la ciudadana Mariela González de Rada, en su condición de contadora y empleada de entera confianza, la persona que les timó los cuarenta y siete cheques que menciona, se observa que el ad quem estableció lo siguiente:
“…Ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.
Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece…” (Negrillas de la sentencia).
En relación con los particulares identificados como “QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO”, en los cuales señaló el demandado, que no era cierto que hubiese complicidad de algún funcionario o empleado de la entidad bancaria por cuanto su actuación estuvo apegada en todo momento a las cláusulas del contrato de cuenta corriente; que las falsificaciones efectuadas no eran detectables a simple vista; que los cheques no fueron reportados nunca como sustraídos o perdidos; que el hecho ilícito en este caso lo había cometido la dependiente de la demandante y que era a la parte actora a la que le correspondía el probar sus afirmaciones, se expresó en la recurrida, lo siguiente:
“…En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes litigantes, ya valorado y apreciado por esta Sentenciadora, así como de lo expresado y admitido por la propia parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo.
En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con fundamento al criterio jurisprudencial anteriormente indicado y de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.
En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.
Claro está que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionado en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.
Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento en unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece…”.
De las precedentes transcripciones constata la Sala, que contrariamente a lo denunciado por el recurrente, la juez ad quem, sí consideró y decidió sobre todas y cada una de las alegaciones formuladas en el escrito de contestación de la demanda, lo cual conlleva a afirmar que no incurrió en el vicio de incongruencia negativa denunciado por la recurrente, en consecuencia, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece.
II
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4° eiusdem por considerar la formalizante que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos.
Para apoyar su delación la formalizante alegó:
“…La sentencia recurrida incurre en grave contradicción al decidir el fondo del asunto ya que, por una parte señala que existe responsabilidad extracontractual por hecho ilícito y al mismo tiempo señala que la responsabilidad del Banco es siempre objetiva, olvidando que la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito supone la culpa, mientras que en la responsabilidad objetiva es indiferente que exista o no la culpa.
Señala la sentencia recurrida lo siguiente:
(…Omissis…)
Como puede observarse ciudadanos Magistrados la sentencia recurrida analiza el artículo 1.185 del Código Civil, el cual es el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito y abuso de derecho, señala que hubo negligencia e impericia por parte de BANESCO y que incurrió en hecho ilícito y al mismo tiempo señala que la responsabilidad del banco es una responsabilidad objetiva, lo cual es absolutamente contradictorio ya que, uno de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito es la culpa, y en la responsabilidad objetiva no se requiere la culpa.
En este sentido me permito citar al Dr. Eloy Maduro Luyando, quien señala las diferencias entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva. Señala dicho autor lo siguiente:
(…Omissis…)
Asimismo, Messineo en su obra “Manual de Derecho Civil y Comercial”, señala lo siguiente:
(…Omissis…)
Es evidente ciudadanos Magistrados, la diferencia entre la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito y la responsabilidad objetiva ya que, en una existe la culpa necesariamente y en la otra no existe culpa.
En relación al vicio de incongruencia por contradicción, esa Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
(…Omissis…)
Asimismo, en sentencia de fecha 27 de enero de 2014, esta Sala de Casación Civil, señaló en relación al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, lo siguiente:
(…Omissis…)
Por todo lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eiusdem, por incurrir en inmotivación por contradicción. En consecuencia solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…”. (Negrillas del escrito).
A fin de verificar lo denunciado por la recurrente, se pasa de seguidas a transcribir la parte pertinente del fallo en el cual se señaló lo siguiente:
“...Conforme al criterio señalado precedentemente, se desprende que, las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de servicios, deben adecuar su actividad a la tutela especial, la cual puede ser directa e indirecta; que la actividad desplegada por dichas entidades, representa indistintamente para éstas, un lucro, por lo que mal podrían las sociedades mercantiles bancarias, obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de responsabilidad que, la guarda y custodia del dinero, como activo líquido genera.
Asimismo, se desprende de dicha decisión, que en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende establecer auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede el Órgano Jurisdiccional indicar que, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas; y, que el operador jurídico que se encuentre en presencia de esta situación, esto es, de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.
Por otro lado, de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia igualmente el parámetro de que, soluciones como las que ofrece el banco, equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente; que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado ante sus taquillas, diligencias que deben extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad; que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado; y, que corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.
En último término, del mencionado criterio establecido por la Corte, se aprecia que para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que trate de asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes litigantes, ya valorado y apreciado por esta Sentenciadora, así como de lo expresado y admitido por la propia parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo.
En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con fundamento al criterio jurisprudencial anteriormente indicado y de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.
En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias...”.
Del análisis de los argumentos expuestos en la recurrida, se desprende que el ad quem consideró a fin de determinar la responsabilidad de la entidad bancaria, en la responsabilidad civil prevista en el artículo 1.185 del Código Civil. En ese sentido, se constató que luego de analizar el contenido de dicha norma y fundamentándose en el criterio establecido en el fallo proferido por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo N° 1560, de fecha 12 de agosto de 2008, expediente N° AP42-N-2005, estableció la procedencia de la responsabilidad por los daños y perjuicios.
En otras palabras, el ad quem consecuente con el criterio sustentado en la cita jurisprudencial y el análisis de la norma señalada, determinó que la entidad bancaria debía asumir la responsabilidad que se derivaba del “riesgo profesional”, de la “negligencia propia” y la de sus “dependientes”, no pudiendo ésta diluirse tras la defensa de la existencia de “una cláusula contractual pre redactada”, consecuencias, que indiscutiblemente derivó de la existencia de la responsabilidad civil, por hecho ilícito, prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, no observándose que sus argumentos encuentren una proposición que directamente los contradigan o anulen.
Aparte de lo anterior, el formalizante construye una denuncia por contradicción en los motivos, cuyas premisas supuestamente contradictorias no son perceptibles a simple vista, sino que ameritan un análisis de infracción de ley, sobre la responsabilidad extracontractual, la culpa y la responsabilidad objetiva, que trascienden al recurso de forma. En otras palabras, lo que el formalizante denuncia por contradicción en los motivos es en realidad un claro planteamiento por infracción de ley, que ameritaría un análisis jurídico de la responsabilidad civil extracontractual, la culpa y la responsabilidad objetiva.
En consecuencia, y en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, se declara la improcedencia de la denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
III
De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4° eiusdem por considerar que la sentenciadora de alzada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos.
Para apoyar su delación el formalizante alega:
“…La sentencia recurrida es contradictoria igualmente en el análisis de la responsabilidad por los daños y perjuicios demandados ya que, señala lo siguiente:
i) Que el Banco debe probar la culpa o dolo del titular de la cuenta y que si se prueba la culpa o dolo del titular de la cuenta, el Banco no puede asumir la obligación de reparar los daños causados; ii) Luego señala que quedó demostrado que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora de la empresa demandante y titular de la cuenta fue quien sustrajo y efectuó el cobro de los 47 cheques y iii) Por otra parte, analiza la conducta de BANESCO y dice que fue negligente a la hora de pagar los cheques y en base a estos razonamientos condena a BANESCO al pago de los daños demandados.
En este sentido me permito citar partes de la sentencia recurrida en las cuales se evidencia la contradicción a la hora de decidir el fondo de la controversia:
(…Omissis…)
Es evidente ciudadanos Magistrados la contradicción en la sentencia recurrida ya que, si para ser responsable de los daños y perjuicios demandados BANESCO tenía que probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente y quedó comprobado que existió negligencia de la demandante, por cuanto fue su propia contadora quien durante 3 años forjó y cobró los cheques, BANESCO no podía ser condenada al pago de los daños y perjuicios demandados, como lo sentenció la recurrida.
Por todo lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eiusdem, por incurrir en inmotivación por contradicción. En consecuencia solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…” (Resaltado del escrito).
Para decidir, la Sala observa:
En el sub lite alega el recurrente que existe contradicción en los motivos expresados por el ad quem, y por tanto se configura el vicio de inmotivación por contradicción pues, en su opinión, al quedar demostrado que la ciudadana Mariela González de Rada, contadora de la empresa demandante y titular de la cuenta fue quien sustrajo y efectuó el cobro de los 47 cheques, BANESCO no tenía que probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente, razón por la cual no podía ser condenada asumir la obligación de reparar los daños causados tal y como fue declarado en la recurrida.
En el caso concreto, el juzgador de alzada declaró respecto al alegato esgrimido por la entidad bancaria demandada, sobre el efecto de la "admisión de los hechos" o "confesión" por parte de la accionante, lo siguiente:
“…De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.
Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece…”(Resaltado es del texto trasncrito.
Con respecto a la obligación de la sociedad mercantil BANESCO S.A., de probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente, la recurrida expresó:
“…Claro está que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionados en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.
Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento a unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece.-
Asimismo, se evidencia que, con base al criterio anteriormente citado, el cual esta Alzada acoge, en el asunto que nos ocupa, correspondía a la entidad bancaria demandada, para eximirse de responsabilidad, estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumía la carga de la prueba, a los fines de demostrar que había existido por parte del titular de la cuenta corriente, hoy demandante, una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados, lo cual, como ya se señaló y estableció en el presente fallo, no quedó demostrado. Así se decide.-
Por otro lado, con respecto a la defensa invocada por la parte accionada, referida a que la demandante había debido fundar su pretensión en el pago de lo indebido, a través de una acción especial prevista en el artículo 1.178 del Código Civil, precisa esta Juzgadora que, de acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente y al criterio de nuestro Máximo Tribunal, los daños y perjuicios materiales, que constituye hoy la pretensión demandada por el actor, pueden provenir o nacer de distintas causas, como lo son la contractual y la extracontractual; y, de que, los mismos pueden ser producidos por la conducta desplegada por el agente del daño, ya sea por el hecho ilícito, o cometido en abuso de derecho.
En ese orden de ideas, se evidencia que la pretensión de la parte accionante, se haya centrada en el hecho de que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, lo cual, en base a los parámetros expuestos anteriormente, y a criterio de quien aquí decide, se haya perfectamente ajustado a la acción prevista por nuestra Ley Sustantiva; y, por tal motivo, debe desecharse tal defensa invocada por la parte accionada. Así se declara...” (Negrillas de la sentencia).
Ahora bien, respecto al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, la Sala de Casación Civil en decisión N° 101, de fecha 9 de marzo de 2007, expediente N° 2006-000745, caso: Luis Trabucco contra la Asociación de Fraternidad Ítalo-Venezolana del estado Lara (A.F.I.V.E.L.), señaló lo siguiente:
“…El vicio de inmotivación ocurre cuando la sentencia carece en absoluto de motivos que fundamenten su decisión, por lo que no hay que confundir la escasez o exigüidad con la falta absoluta. En este sentido, la doctrina de la Sala viene considerando varias modalidades en que producirse el vicio de inmotivación, a saber: 1) La sentencia no contiene materialmente razonamientos de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a otros por contradicciones graves e inconciliables, y; 4) Los motivos son tan vagos, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a Casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.
(…Omissis…)
Sobre el vicio de contradicción en los motivos la Sala ha venido sosteniendo el criterio según el cual, se produce el mismo en los supuestos en los que el sentenciador al fundamentar su sentencia, por una parte emite una afirmación y luego expone otra posición que hace que ambas sean irreconciliables, así en sentencia N° 232 del 23/3/04, expediente N°. 02-805, en el juicio de José Miguel Roberti y otra contra Elvia Rodríguez C, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:
‘En este orden de ideas, resulta oportuno puntualizar que cuando los motivos se destruyen los unos con los otros por existir entre ellos discrepancias graves e inconciliables, se entiende que la contradicción en los motivos configura el vicio de inmotivación.
(…Omissis…)
En lo atinente específicamente al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos de la decisión, la Sala en la misma sentencia Nº 256, identificada anteriormente, expresó:
El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de motivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula...’” (Subrayado de la Sala).
De acuerdo con la doctrina citada, el vicio de motivación contradictoria constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula.
Del análisis de la fundamentación en la cual se sustenta el fallo recurrido, se verifica que el ad quem apoyándose en jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil en la sentencia N° 00794, expediente N° 2003-000668, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: Giovanni Gancoff, contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro. General Jesús María Zuleta C.A. y otro, decidió que los alegatos y defensas esgrimidas por la parte demandante en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no podían ser considerados como confesiones espontáneas, puesto que dichos alegatos solamente delimitaban la controversia, criterio bajo el cual desechó la pretensión del demandado de tomar como una “confesión” el alegato expuesto por la demandante referido a la estafa sufrida por parte de su contadora que consistió en el forjamiento y cobro de cuarenta (47) cheques a su favor.
Asimismo, evidencia la Sala que el ad quem concluyó que, la institución financiera demandada se condujo con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques), por cuanto no actuó con una mayor y minuciosa diligencia ni bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, como consultar al cliente cuando le surgiere alguna duda acerca de su autenticidad -lo cual en el presente caso no ocurrió-, razones por las cuales declaró parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios.
En el caso bajo estudio, pretender señalar que existe motivación contradictoria al indicar, la recurrida por una parte, que los cheques fueron forjados por la contable de la actora, y por otra, que la responsabilidad es del Banco demandado, es fundar la supuesta contradicción en un complejo análisis de infracción de ley, donde quedaría eximida la responsabilidad del Banco, al provenir el fraude de un empleado dependiente de la actora. Tal análisis trasciende al recurso por defecto de actividad y es propio del de infracción de ley.
Ahora bien, de las anteriores conclusiones se desprende que los fundamentos del fallo no se destruyen los unos a los es un eximente de responsabilidad por hecho de la víctima, lo cual trasciende el recurso de forma. Así se decide
En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente denuncia por no existir la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil por contradicción en los motivos. Así se decide.
DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY
I
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 506 eiusdem y 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.
Para apoyar su delación el formalizante alega:
“…La sentencia recurrida señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
En el Ordinal OCTAVO del Segundo Escrito de Contestación de la demanda mi representado expuso lo siguiente:
(…Omissis…)
El BANCO UNIÓN hoy BANESCO, no tenía la carga de probar que la actora actuó con dolo o negligencia (hecho que además fue reconocido de manera expresa por la parte demandante en el libelo de la demanda) y que era responsable de la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques. El artículo 5° del Contrato de Cuenta Corriente original, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, el 3 de Noviembre de 1988, bajo el No. 51, Tomo 205, y el Artículo 7 que modificó el anterior, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 1° de junio de 1988, bajo el N° 3, Tomo 62, ambos promovidos como pruebas, que no fueron tachados, impugnados o desconocidos. El artículo 7°, reza:
(…Omissis…)
La recurrida invirtió la carga de la prueba lo cual es señalado de manera expresa en la sentencia y señaló que es responsabilidad del Banco comprobar de manera “minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto en concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad”. No puede ser que si el Banco no verifica minuciosamente y consulta al cliente la emisión de un cheque, la actora está exonerada de su responsabilidad de guarda y custodia de los cheques. En ninguna parte del Contrato de Cuenta Corriente está admitida semejante afirmación.
La infracción–invertir la carga de la prueba- es determinante en lo dispositivo del fallo porque si hubiera reconocido y decidido que la única responsable de la guarda y custodia de la chequera era la actora quien además confesó que fue su contadora quien durante 3 años forjó y cobró los cheques, independientemente de la actitud de los empleados del Banco, la demanda tenía que ser declarada sin lugar. La recurrida no puede exonerar a la actora de su responsabilidad, de la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques y debía la actora asumir sus consecuencias.
En consecuencia solicito a esta Sala, declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil, ambos por falta de aplicación al liberar la recurrida a la parte actora de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y por invertir la carga de la prueba…”.
Para decidir, la Sala observa:
Los argumentos de la formalizante están dirigidos a afirmar que el juzgador de alzada dejó de expresar las razones de lo decidido respecto a la “confesión” de la demandante y la ilegal inversión de la carga de la prueba por parte de la recurrida, al señalar que era responsabilidad del Banco comprobar de manera minuciosa, los elementos de seguridad que componen los cheques presentados ante sus taquillas, incluso consultando al cliente cuando le surgiere alguna duda sobre su autenticidad.
Según el recurrente, el ad quem invirtió la carga de la prueba por cuanto en su opinión, el BANCO UNIÓN hoy BANESCO, no tenía la carga de probar que la actora actuó con dolo o negligencia en la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques, ya que fue reconocido de manera expresa por la parte demandante en el libelo de la demanda, que el forjamiento de los cheques provino de la propia empleada de la actora, con el cargo de contable, infringiéndose de esta manera lo previsto en los artículos 506 Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.
Sobre el punto señalado por el recurrente, el ad quem decidió, lo siguiente:
“...De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.
Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece...” (Negrillas de la sentencia).
Con respecto a la confesión judicial, ha sido criterio reiterado de esta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el señalado en la sentencia Nº 794, expediente 03-668, caso: Giovanni Gancoff, contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro. General Jesús María Zuleta C.A. y otro, de fecha 03 de agosto de 2004, en el cual se expresó:
“Para decidir, la Sala observa:
El formalizante sostiene que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, porque no se pronunció sobre la confesión espontánea que hizo el co-demandado Randolfo Vera Portillo al contestar la demanda, la cual hizo valer el actor, tanto en el escrito de informes presentado en primera instancia, como ante la alzada.
Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte.
En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.
En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.
Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas.
Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.
La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1.954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.
Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano Hernando Devis Echandía, cuando señala al respecto, lo siguiente:
‘Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...’. (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décima primera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998)...”.
Tal y como puede cotejarse de la transcripción de la recurrida, el sentenciador de alzada ante el alegato de la demandada de promover la “confesión” de la parte actora, apoyándose en las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, estableció y desechó este medio probatorio, en virtud de que se trataba de uno de los alegatos rendidos por la demandante mediante los cuales se fijaba el alcance y límite de la relación procesal, razón por la cual, consideró tales argumentos sin “animus confitendi”, por cuanto dichas afirmaciones tenían naturaleza alegatoria y perseguían determinar la controversia.
Sin embargo, el hecho de que tales afirmaciones no puedan ser consideradas técnicamente como una confesión, no significa que no tengan valor dentro del proceso: Son hechos admitidos, libres de prueba. Si la actora alegó que los cuarenta y siete (47) cheques fueron forjados y cobrados por su contadora, ese hecho quedó admitido y, está libre de prueba, no obstante que no encuadre técnicamente tal declaración dentro del concepto de confesión, sino el de hecho admitido.
En tal sentido, observa la Sala que el ad quem en el caso de autos señaló que le correspondía a la parte actora la carga de la prueba, toda vez, que aun cuando fue reconocido de manera expresa en el libelo de la demanda el ilícito cometido por la contadora de la empresa demandante, ello no eximía a la Institución Bancaria demandada, de implementar durante la conformación de los cuarenta y siete (47) cheques los mecanismos de seguridad bancarios para evitar el fraude continuado.
La sentencia impugnada dió por demostrado que la empleada de la actora incurrió en el fraude bancario, pero a la vez, determinó la responsabilidad del Banco en pagar los cuarenta y siete (47) cheques a lo largo de más de tres (3) años por no verificar los mecanismos de seguridad y autenticidad de los cheques, sin ponerse en contacto con el cliente, sin verificar con mayor profundidad la validez y autenticidad de las firmas, que eran forjadas.
La denuncia del formalizante, en cuanto a la ilegal inversión de la carga probatoria, es procedente, por cuanto el Juez Superior, si bien determinó que fue la contadora de la empresa demandante quien forjó y emitió los 47 cheques falsos, directamente eximió de responsabilidad al demandante quien no se percató que durante 3 años se libraron tal cantidad de cheques falsos por parte de su propia empleada, y atribuyó al banco demandado la carga de probar la negligencia de la empresa accionante en la custodia de los talonarios de cheques. En vez de ello, la recurrida ha debido examinar en forma equitativa la carga probatoria, y determinar el grado de culpa de cada una de las partes involucradas, sobre la base de las pruebas y los hechos admitidos.
Era necesario, en criterio de la Sala, un examen individual del comportamiento de cada una de las partes que provocaron el fraude bancario señalado, pero examinando en forma equitativa tanto los hechos alegados como las pruebas cursantes en autos, y sobre la base del resultado de tal análisis, determinar si hubo culpa compartida, o si por el contrario sólo una de las partes incurrió en ella.
En vez de ello, la recurrida descargó sobre el banco demandado, la carga de probar una situación que escapa de su esfera probatoria, como es el comportamiento que tenía la demandante con sus talonarios de cheques y las circunstancias particulares que condujeron a que la empleada contable elaborara los 47 cheques fraudulentos.
Tal infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, fue determinante en la suerte de la controversia, pues no se colocó sobre la demandante, la proporcional carga de probar las circunstancias que la eximirían de culpa en el forjamiento y cobro de los 47 cheques, sino que, automáticamente y en forma desproporcionada, se atribuyó tal carga en la demandada.
Por las razones señaladas, la presente denuncia se declara procedente. Así se decide.
II
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 1.191 del Código Civil por falta de aplicación.
El recurrente a fin de fundamentar su denuncia, alegó lo que a continuación se transcribe:
“…En la contestación de la demanda BANESCO alegó que la parte demandante era responsable por el hecho ilícito del forjamiento y cobro de los cheques ya que fue su empleada, la contadora de la empresa quien cometió tales actos y se fundamentó dicha defensa en el artículo 1.191 del Código Civil. No obstante esto, la sentencia recurrida no aplicó dicha norma a los fines de decidir al fondo de lo controvertido.
En la contestación de la demanda se alegó lo siguiente:
(…Omissis…)
La falta de aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, fue determinante en el dispositivo de la sentencia ya que, si la sentencia recurrida hubiese aplicado dicha norma no hubiese condenado a mi representado al pago de los daños y perjuicios demandados por cuanto el hecho ilícito fue responsabilidad de la parte demandante.
En consecuencia, solicito a esta Sala declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido el artículo 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación…”.
Para decidir, la Sala observa:
Denuncia el formalizante la infracción del artículo 1.191 del Código Civil por falta de aplicación. Dispone el artículo 1.191 que “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.
Si bien esta norma está diseñada para establecer una responsabilidad de los dueños y principales frente a terceros por el hecho ilícito de los dependientes, tiene relación con el hecho admitido por la actora, desde el inicio del proceso y establecido por la recurrida, que fue la contadora Mariela González Rada, quien efectuó la falsificación de firmas de los 47 cheques. Esta empleada tenía bajo su custodia los talonarios de cheques, y de acuerdo con lo establecido por la recurrida, aprovechándose de su cargo, colocaba cheques como nulos, que luego tomaba y colocaba, inicialmente falsificando ambas firmas, y posteriormente cuando le fue otorgada firma en esos cheques, falsificaba la firma restante.
De esto se deduce, que fue la propia empresa demandante, quien colocó a su empleada, con el cargo de contadora, en la posibilidad no sólo de tener bajo su custodia los cheques, sino incluso de forjar la contabilidad señalándolos como nulos.
De acuerdo con lo establecido por la recurrida, esto ocurrió a lo largo de tres años, desde el 2 de enero de 1996 hasta el 9 de diciembre de 1998. La actora se percató de la irregularidad, por cuanto el banco demandado detectó finalmente, luego de 47 cheques fraudulentos, la irregularidad.
Tan en desconocimiento estaba la actora de lo que estaba sucediendo, que a la empleada, quien ya venía falsificando los cheques, le concedieron firma conjunta en esa cuenta corriente.
De todo esto se deduce, de acuerdo con los hechos narrados en el libelo y establecidos por la recurrida, que hubo una conducta de la actora, de ausencia absoluta de control sobre el estado de cuenta corriente periódico, en cuanto a los balances y movimientos durante esos tres años, y ello se evidencia, en que la recurrida no menciona prueba alguna que haya demostrado algún tipo de reclamo por parte de la demandante a la demandada, durante esos tres años, sino posteriormente.
De igual forma, deberán evaluarse las reglas y normativas vigentes para la época, en cuanto a los montos de los cheques y la obligación del Banco de ponerse en contacto con el cliente a partir de ciertas cantidades de dinero
Sin embargo, deduce la Sala, que bajo la presente denuncia por falta de aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, se ve limitado el análisis de los particulares de la culpa de ambas partes, pues sólo puede determinarse la responsabilidad de la empresa demandante, por haber contratado un empleado que inició y dio pie a todo este fraude bancario, y no como resolvió la recurrida, que automáticamente era el banco quien tenía toda la responsabilidad de verificación de los cheques y percatarse de una actividad delictiva que ni siquiera las personas responsables de la contabilidad de la empresa actora advirtieron.
Por tal motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia para que el juez de reenvío que resulte competente, establezca el grado de responsabilidad y niveles de culpa de ambas partes, tomando en cuenta la realidad de la situación acaecida, donde fue el empleado de confianza quien tenía bajo su custodia las chequeras y con firma autorizada, quien generó el fraude bancario. Así se decide.
III
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por falsa aplicación del artículo 1.185 del Código Civil y, la falta de aplicación del artículo 1.274 eiusdem, en los siguientes términos:
“...De acuerdo a los términos en que quedó planteada la controversia, y de la oportuna revisión que realicen los ciudadanos Magistrados del fallo recurrido, podrán constatar que, en definitiva, se endilga a nuestra mandante el incumplimiento de una obligación derivada del contrato de cuenta corriente que vinculaba a la demandante con la recurrente. En efecto, en la demanda se alegó que se sustrajo una suma dinero de la cuenta corriente de la demandante no autorizado por ésta lo que, en principio, constituiría un incumplimiento de una de las obligaciones derivadas del mencionado contrato de cuenta corriente, esto es, responsabilidad civil contractual. Sin embargo, nuestro mandante fue condenado con fundamento en la responsabilidad civil extracontractual, esto es, hecho ilícito ex –artículo 1.185 del Código Civil.
Ciertamente, esta la Sala de Casación Civil ha admitido que, con ocasión de un contrato pueda surgir colateralmente un hecho ilícito con relación a dicho contrato que origine daños materiales extracontractuales. En ese sentido, esta Sala enseña lo siguiente:
(…Omissis…)
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el presente caso, lo único que estableció el fallo recurrido es el supuesto incumplimiento por parte de nuestra mandante de una supuesta obligación cuyo origen es el contrato de cuenta corriente que había entre las partes y, por lo tanto, una obligación de estricto contenido contractual, sin que se haya establecido o determinado que en este caso la demandada haya violado un deber legal independiente del contrato.
Insistimos, el referido incumplimiento constituiría, en todo caso, un “incumplimiento contractual”, de lo que bajo ninguna circunstancia se derivaría responsabilidad civil “extracontractual” por la que deba responder nuestro mandante. Y no es que la procedencia de uno u otro tipo de acción consista en una cuestión puramente teórica o semántica: sucede que los medios de defensa e incluso, los de prueba, a disposición del demandado por culpa extracontractual son muy distintos de los que se conceden al demandado por responsabilidad contractual, según se desprende de la Ley y según lo reconoce la doctrina más calificada, de modo que no resulta nada inocuo que la demandante o la recurrida decida, de manera alegra s u sola discreción, accionar por una u otra vía, sino que tiene que hacer uso de la acción que concretamente le concede la ley y que era, en todo caso, la indemnización de daños derivados de la responsabilidad contractual. Sobre este particular y a mayor abundamiento, cabe resaltar la autorizada opinión de los hermanos MAZEAUD.
(…Omissis…)
En consecuencia, ciudadanos Magistrados, en el presente caso, lo que en todo caso procede es el establecimiento de responsabilidad civil contractual de conformidad con lo previsto en el artículo 1274 del Código Civil. Por tanto, denunciamos que la recurrida ha aplicado falsamente el artículo 1.185 del Código Civil toda vez que el incumplimiento endilgado a nuestro mandante no constituye hecho ilícito alguno, por el contrario, se trataría en todo caso de un elemental incumplimiento contractual por lo que ha debido aplicar lo previsto en el artículo 1.274 eiusdem que, en definitiva, no aplicó.
En consecuencia, solicito a esta Sala, declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido los artículos 1.185 del Código Civil por falsa aplicación y 1.274 del mismo Código por falta de aplicación, por lo que pedimos que se ordene al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acogiendo lo establecido en el fallo que decida esta Casación...” (Resaltado del escrito).
Para decidir, la Sala observa:
Se denuncia la infracción de los artículos 1.185 y 1.274 del Código Civil, por falsa aplicación, por cuanto afirma el recurrente se le “endilga a nuestra mandante el incumplimiento de una obligación derivada del contrato de cuenta corriente que vinculaba a la demandante con la recurrente… toda vez que el incumplimiento endilgado a nuestro mandante no constituye hecho ilícito alguno, por el contrario, se trataría en todo caso de un elemental incumplimiento contractual por lo que ha debido aplicar lo previsto en el artículo 1.274 eiusdem”.
Ahora bien, planteada la denuncia en los términos anteriores, respecto a que, la responsabilidad de la entidad bancaria sobrevendría en todo caso de “un elemental incumplimiento contractual”, se entendería entonces que ante la existencia de un contrato, no puede haber hecho ilícito.
En sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio seguido por la sociedad mercantil, 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra las sociedades de comercio con las denominaciones mercantiles Banco Unión S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., exp. 99-973, sentencia N° 72, la Sala, desarrolló el criterio favorable de reconocer el surgimiento de un hecho ilícito paralelo a la existencia de una relación contractual, en los siguientes términos:
“…Para resolver, la Sala observa:
Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pág. 846).
Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368).
Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág. 56).
El tratadista venezolano José Melich Orsini, -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág. 276 y ss.).
Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa (Giorgi. Ob cit. pág. 56).
La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss.). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol. I. pp. 1.162 y ss.). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.267 y ss.). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual…” (Negrillas de la Sala).
En este mismo sentido, y ratificando la coexistencia de daños y perjuicios extracontractuales en forma paralela o con ocasión a la ejecución de un contrato, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 417, de fecha 12 de agosto de 2011, expediente N°2009-000601, caso: Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motor Company, estableció en los siguientes términos:
“…Como puede observarse, la pretensión del demandante es por indemnización de daños y perjuicios materiales derivados de hecho ilícito. Tal hecho ilícito se habría producido en razón de la terminación abrupta de un contrato de distribución de vehículos Hyundai, luego que el demandante habría incurrido en múltiples gastos para la instalación, mercadeo, ventas y demás actividades comerciales para el cumplimiento del contrato.
La recurrida negó la demanda, sobre la base de distintos planteamientos. El más fuerte consistió en señalar que la accionante aceptó en su escrito de demanda que a ella le correspondían los gastos de instalación, mercadeo ventas y demás actividades a los efectos de cumplir con la distribución exclusiva de los vehículos Hyundai y que todas la pruebas tendientes a demostrar esos gastos eran inútiles, pues eran actividades contractuales y la demanda era por indemnización de daño derivado de hecho ilícito o extracontractual.
Aquí hubo una imprecisión conceptual de la recurrida, pues un hecho ilícito puede producirse a raíz de un contrato. Durante la vigencia de un contrato puede generarse una conducta paralela que puede catalogarse como un hecho ilícito…” (Resaltado es del texto transcrito).
Si bien una relación contractual, como el contrato de cuenta corriente, puede generar hechos ilícitos paralelos, no deseados por ninguna de las partes, en el caso bajo estudio no es fácil delimitar dónde termina la responsabilidad contractual y dónde comienza el hecho ilícito, pues la empleada de la actora, incurrió en una serie de actividades fraudulentas, ajenas al contrato de cuenta corriente y que constituyen un hecho ilícito, pero para determinar los niveles de culpa y responsabilidad de cada una de las partes, es necesario acudir al contrato de cuenta corriente y a las disposiciones que regulan la relación entre el cliente y el banco, a fin de determinar quién incumplió primero, o si la culpa fue de ambas partes por no cumplir con las medidas de seguridad y control, respectivamente, en cuanto a los 47 cheques empleados en el fraude bancario.
Por tal motivo, si bien puede derivarse un hecho ilícito del contrato de cuenta corriente, esto no exime al juez de examinar las disposiciones del contrato que rige a las partes, así como las normas que en materia bancaria establecen los mecanismos de seguridad y protección de los cheques, pues ello establece las prestaciones y deberes de ambas partes.
La recurrida, determinó la responsabilidad del banco por no haberse percatado del forjamiento de las firmas, sin examinar el punto sobre el inicio del mecanismo fraudulento de elaboración de cheques en la empresa, la duración del tiempo en tres años, el número de cheques, la inadvertencia de la actora quien incluso autorizó la firma en los cheques a la empleada que forjó la firma conjunta, la ausencia de reclamo en cuanto a los estados de cuenta. Por tal motivo, la Sala estima que si bien es improcedente la denuncia por infracción de los artículos 1.185 y 1.274 del Código Civil, en el sentido que es perfectamente posible el surgimiento del hecho ilícito derivado de un contrato, ello no exime al juez de examinar las condiciones del contrato de cuenta corriente y las disposiciones legales que rigen la relación bancaria, a fin de determinar los niveles de culpa y responsabilidad de acuerdo al incumplimiento de las prestaciones correspondientes. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de diciembre de 2014. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acatando la doctrina emanada del presente fallo.
Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.
No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo...”

Ahora bien, vista la observación formulada por el Tribunal Supremo de Justicia y, a los fines de dar estricto cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, esta Alzada procede a dictar sentencia y a tal efecto, observa:
-IV-
DE LA RECURRIDA
En fecha trece (13) de julio de dos mil cinco (2005), el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual, declaró lo siguiente:
“…Queda comprobado en el proceso que había una relación previa entre las partes, la cual era el contrato de cuenta corriente bancaria, queda comprobado el pago de los cheques descritos por la parte demandada. Se observa igualmente que al ser la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ RADA, contadora de la empresa actora, tenía entre sus tareas manejar las chequeras de la empresa accionante, y el hecho de que se hubiere desempeñado en la empresa y no se percataran del abuso de confianza de su parte, no hace recaer la responsabilidad en la demandante por la custodia de las chequeras objeto de acuso. Más aun, considera el juzgador que la conducta desplegada por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ RADA no hubiera rendido sus frutos sin la despreocupada actitud de la entidad bancaria, y si bien el artículo 8 del contrato bancario releva de la obligación de verificar la veracidad de los cheques que paga y el artículo 19 del mismo contrato indica que si se paga un cheque por haberse revocado la firma autorizada no responde por eventuales daños, se contrasta con el artículo 10 que establece la obligación de la entidad bancaria demandada de verificar las firmas a través del cotejo con las contenidas en el facsímil, más aún cuando se descubre la situación cuando la mencionada ciudadana se presenta en la agencia de Caraballeda cuando el cajero detectó una irregularidad en la firma el 23-12-99, cumpliendo sus funciones, es por ello que la actitud diligente de éste funcionario de la entidad bancaria, contrasta con la actitud negligente que por un año desplegó la entidad bancaria demandada, lo que ocasionó que desde diciembre de 1995, año 96, año 97 y año 98 la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ RADA, depositara los cheques a sus cuentas personales, por lo que constata el incumplimiento del contrato por la parte demandada, por cuanto al suscribir el contrato, estaba en conocimiento del contenido de sus cláusulas y que para darlo por cumplido debía cumplir con celo las funciones inherentes al cuido del dinero ajeno que le ha concedido el Estado como una delicada función que debe ejercer como un buen padre de familia.
Con respecto al lucro cesante la jurisprudencia de la Sala de Política Administrativa de la extinguida Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 1995, estableció: …omissis…
Ahora bien, la mera posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción.- Es necesario que para su procedencia el reclamante aporte las pruebas necesarias, no necesariamente evidentes, pero que tampoco pueden estar fundamentadas en la especulación, en la mera posibilidad de obtener un lucro. De no ser posible la presentación de pruebas fehacientes, al menos puede el accionante aportar pruebas que permitan establecer indicios que haga presumir que efectivamente tuvo la oportunidad de lucrarse y no pudo por el incumplimiento de la otra parte. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 14 de diciembre de 1995). En tal sentido, respecto al lucro cesante no se acreditó si la empresa demandante estaba activa o no, ello es importante para determinar la magnitud del lucro cesante, pues no es un daño que quede demostrado de manera automática con la existencia del daño material, en consecuencia debe desestimarse el pedimento del lucro cesante, por carencia probatoria y así se declara.
Hechos los análisis anteriores este Sentenciador encuentra responsabilidad parcial de la parte demandada en la presente causa, por lo que debe ser declarada parcialmente con lugar la presente demanda y así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIIVIL MERCANTIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme con los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1195 del Código Civil, declara: PARCIALMENTE CON LIGAR LA DEMANDA incoada por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra BANCO UNION S.A.C.A hoy BANESCO. BANCO UNIVERSAL por indemnización de daños y perjuicios, todos identificados ut-supra de la presente decisión.
En consecuencia, debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:
PRIMERO: TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS BOLIVARES (Bs. 37.644.439,83), debidamente indexado, calculada la corrección monetarias (sic) desde el 24-1-2000 hasta la fecha en que se decrete la firmeza de la presente decisión, por concepto de daño material. Considera el juzgador que debe indexarse la suma reclamada por cuanto es el equivalente del dinero que se pago sin tomarse todas las medidas de seguridad necesarias para ello hace algún tiempo, y por padecer lamentablemente de una economía inflacionaria, conformando un hecho notorio que con el transcurrir del tiempo nuestra moneda nacional tiene menor valor.
SEGUNDO: Se niega el Lucro Cesante o Pérdida Sufrida reclamado por parte de Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A., por no haberse demostrado que se causare.
TERCERO: El Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, homologa el desistimiento realizado por la accionante en su escrito de fecha 11/05/2000, en lo atinente al daño moral.
CUARTO: Se niega el rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, por carencia probatoria.
QUINTO: Se niega la indexación de las demás cantidades demandadas, por haberse negado. Por otra parte las estimaciones prudenciales por parte del Juez no son susceptibles de ser indexadas.
A los fines de establecer el quantum del particular primero de éste dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para lo cual se designarán personas con los conocimientos técnicos suficientes para hacer los cálculos, quienes a su vez se basarán en los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas suministradas por el Banco Central de Venezuela, y el informe que se elabore formará parte de la presente decisión. Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio privado del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades provee de lo necesario para prestar el servicio de justicia, en razón de la reiterada omisión del Órgano llamado por la Ley a hacerlo a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de su oportunidad legal.
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total…”
-V-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
El abogado CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., alegó en su libelo de demanda los siguientes hechos y peticiones:
Que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA había timado con la connivencia de algún funcionario del BANCO UNION S.A.C.A., a su representada, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto contenido y firma, los cuales habían sido girados contra la cuenta corriente Nº 012-56583-6, cuyo titular era su representada; la referida ciudadana había hecho efectivos de forma indebida dichos cheques con complicidad de la demandada.
Indico que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, falsificaba los cheques y posteriormente los presentaba al banco, el cual sin haber cumplido con las normativas requeridas para pagar un cheque, los hacía efectivos a la presentante de los mismos; que ello había ocurrido de manera consecutiva, con desconocimiento de su representada; que dentro de los referidos habían sido encontrado dos (2) a favor del ciudadano HENRY JOSÉ RADA UGUETO, legítimo cónyuge de dicha ciudadana, uno de los cuales se había hecho efectivo por la taquilla de la agencia del BANCO UNION S.A.C.A., ubicada en la comandancia del ejército, Numerados 36482806 y 3117503, depositados a su cuenta de ahorro Nº 201-75493-3, del mismo banco; que había resultado extraño que habiendo sido obligación ineludible del hoy demandado, haber llamado al titular de la cuenta para verificar la emisión de los instrumentos bancarios, en este caso cheques, superiores a la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES ( Bs. 200.000,00); éste no se había dirigido a su representada para conformar la emisión de ninguno de los cheques que habían sido pagado indebidamente por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA y a su cónyuge, cuando todos habían sobrepasado la suma antes referida. .
Arguyó que el monto de la estafa ascendía a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83) monto establecido para el momento de la interposición de la demanda hoy TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44); que las falsificaciones realizadas por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, eran detectables a simple vista por cualquier persona medianamente inteligente, capaz de haber cotejado la firma de registro con la falsificada, pues eran totalmente disimiles en todos y cada uno de sus trazos, pero que misteriosamente no había sido así para los funcionarios que estaban encargados de pagar los cheques.
Señaló que era evidente, sin que ello eximiera la responsabilidad penal que tenia la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA por la comisión de los hechos cometidos, la negligencia y directa responsabilidad que la demandada tenía, pues se había constituido en responsable directo del daño patrimonial sufrió por su representada, que había sido cliente de esa entidad bancaria desde el año mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con uno de los más altos índices de operaciones y con un record nada despreciable; que los cheques no habían sido objeto del más mínimo control de revisión por parte del banco pagador; que a tales efectos las leyes eran precisas y claras al haber establecido la responsabilidad que por daños y perjuicios tenían los dueños de los actos cometido por quienes tenían bajo su mando.
Manifestó que a pesar de que su representada en múltiples oportunidades se había dirigido extrajudicialmente por sí y a través de su persona, a la institución bancaria demandada, a los fines de que esta accediera a cumplir con el resarcimiento y restitución de la cantidad sustraída fraudulentamente y como consecuencia directa de la imprudencia y negligencia de sus empleados, su respuesta había sido siempre tardía y evasiva, habiendo manifestado en diferentes misivas su decisión de no asumir su riesgo, ni responsabilidad con la manifestación de no resarcir el daño que había sido causado por la directa responsabilidad de sus dependientes.
Expresó que los riesgos no debían ser recostados a los depositantes, parte débil de la relación, porque quien recibía los beneficios era el banco; que los bancos siendo los autores de su de su actividad, debían sobrellevar el azar de la misma por ser ellos especialistas y personas supuestamente capacitadas para disminuir o eliminar el índice de esos riesgos; que en todo caso debía recordarse que la operación del depósito llevaba en su matriz la confianza que se le inspiraba al cliente, al entregar a los bancos la custodia o guarda del dinero de su propiedad; que de allí se derivaban obligaciones impuestas a los bancos en su calidad de depositarios y como tal debían poner el esmero que fuere menester en el examen de los cheques que les eran presentados a fin de evitar que los depositantes fuesen defraudados en sus intereses.
Alegó que los bancos eran responsables del pago que se hiciera de un cheque falsificado o no autorizado ni emitido por el cliente, por lo que estaba obligado a extremar sus controles internos y resarcir al depositante el correspondiente valor ya que este error no podía ser imputado al cliente; por lo que se evidenciaba que se estaba en presencia de una falta gravísima de las obligaciones que debía observar toda entidad bancaria a los fines de resguardar el dinero y salvaguardar los derechos de aquellos quienes de buena fe acudían a sus oficinas a consignar en sus arcas un patrimonio con la confianza de que será resguardado con el cuidado de un buen padre de familia.
Argumentó que el cheque como instrumento de liquidación, circulación y de pago, tenía su origen en la cuenta corriente bancaria; que la característica peculiar de ese contrato conseguía que las consignaciones que eran efectuadas por el titular de la cuenta fuesen acreditadas por el banco y se transfería a éste en propiedad; que de ahí que los establecimientos bancarios disponían de los saldos en cuentas corrientes, como propios en todos sus negocios.
Adujo que era un principio universalmente aceptado en el derecho comercial, que el banco era quien asumía todos los riesgos en atención a las reglas conocidas que los aumentaban o disminuían; que en consecuencia el cargo en cuenta de un cheque falso constituía un atentado contra el girador, por haber sido el banco el dueño del dinero, simbólicamente, y si el cheque estaba viciado, lo pagado por el banco lógicamente también lo era.
Indicó que la conducta irresponsable por negligencia o impericia que era imputable a la demandada se asimilaba a la culpa lata, que no era otra cosa que dolo, el cual subseguía como daño directo originado por la mala praxis de los empleados que tenían bajo su dirección; que a partir del momento en que se había requerido de la institución bancaria demandada, el cumplimiento y resarcimiento del daño causado a su representada, traducido en la inobservancia de las reglas que debían imperar para que prosperara el pago de tales instrumentos, éste había caído en mora ipso iure, en virtud de la situación planteada.
Que la demandada era responsable de la pérdida de dinero sufrida por su representada, ya que por intermedio de su agencia ubicada en la Guaira había pagado los referido y forjados instrumentos cambiarios, sin el debido cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto; que el carácter del celebrado contrato de apertura de cuenta corriente entre su poderdante y la demandada no enervaba responsabilidades derivadas del descuido en el cumplimiento de su obligación y la diligencia exigida al caso que atañía directamente a la demandada por su conducta irresponsable.
Arguyó que su representada habiendo contado con que las sumas de dinero que habían sido erogadas irresponsablemente, reposaban en su cuenta corriente, que le llevaba la demandada por medio de su agencia de la Guaira y que lógicamente suponía que tenia disponibles, había contraído obligaciones pensando que podía cumplir con ella, deudas estas de las cuales había tenido que retractarse una vez de haberse percatado de que su disponibilidad no era tal, habiendo quedado ante sus potenciales partes contratantes en entredicho por la irresponsabilidad de la institución bancaria demandada.
Adujo que el apoyo de la pretensión de su mandante era un hecho negativo indefinido, el cual conforme a las reglas de la elemental técnica probatoria, no podía ser objeto de prueba y que en consecuencia, le correspondía esa obligación a la parte demandada, en atención a lo expuesto por el artículo 1.354 del Código Civil, regulador del principio del reparto de prueba; que correspondía a la parte demandada haber traído a los autos las probanzas pertinentes para relevarse de esa carga probatoria.
Que la demandada había incurrido en responsabilidad por las consecuencias derivadas de un acto suyo, por lo que debía soportar las consecuencias legales del mismo de conformidad con las reglas que lo gobernaban; dado que al haber procedido al pago indebido de los cheques en cuestión, sin que los mismos fueran librados ni autorizados por su poderdante; que ese pago se había materializado en la persona del aparente acreedor y en consecuencia el banco había pagado mal y debía restituir las sumas que así habían sido canceladas, a su representada.
Indicó que lo antes señalado había frustrado totalmente a su representada de poder disponer de su dinero como mejor le pareciera, habiéndole causado con ello serios daños y perjuicios tanto materiales como morales; que el lucro cesante o pérdida sufrida por su representada como consecuencia directa e inmediata de no haber podido disponer del dinero que pensaba que reposaba en su cuenta corriente que mantenía con esa entidad bancaria, habiendo sido la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83) monto establecido para el momento de la interposición de la demanda hoy TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44); se calculaba prudencialmente en un TREINTA POR CIENTO (30%), sobre esa cantidad, por haber sido este porcentaje el índice de ganancias generalmente obtenido entre las empresas que explotan el mismo ramo de comercialización de bienes inmuebles y demás ramas conexas, la cual era la actividad comercial que su representada explotaba
Que por lo anteriormente indicado, provisionalmente, estimaban el lucro cesante en la cantidad de ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 11.293.332,00) monto establecido para el momento de la interposición de la demanda hoy CIENTO DOCE BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 112, 93); pero que sin perjuicio que durante el lapso probatorio respectivo se solicitara una experticia complementaria para determinar su monto definitivo y también para determinar el del nuevo daño que resultara para su representada de haber tenido que recibir esa suma en la fecha del pago definitivo, puesto que la desvalorización de la moneda nacional iba a impedir que el resarcimiento de la pérdida sufrida por ella se ajustara al requisito de ser integral en el equivalente pecuniario que le correspondía en su condición de víctima del daño, causa por la cual ella se acogía al resultado de la experticia que invocaba al efecto.
Arguyó que los honorarios profesionales de abogados externos que habían sido cancelados con motivo de las diversas consultas realizadas a los fines de haber obtenido orientación acerca de los pasos a seguir con respecto a esta acción dolosa, ascendían a la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (500.000,00 Bs.) monto establecido para el momento de la interposición de la demanda hoy CINCO BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S 5); que el hecho ilícito discutido en esta causa, a parte de las precedentes consecuencias dañosas de índole material que había producido en el patrimonio económico de su representada también le había irrogado trascendentes daños de carácter moral.
Señaló que la parte demandada le había causado a su representada una merma en su nombre y fama, que tantos años de esfuerzo y labor le había costado asirse, habiéndola sumido en un estado de angustia e incertidumbre, no solo por haberle frustrado a la misma la obtención de una legitima ganancia con la inversión del dinero con el que contaban, producto de su trabajo, por haberla hecho sentir imposibilitada de expandir su campo de acción y sin el apoyo material y moral que había perdido por no haber podido cumplir con determinadas contraprestaciones, además de la pérdida de su buen nombre, circunstancias eran suficientes para haber desencadenado severos conflictos tanto en la empresa como en el ánimo de quienes la representaban, sino también por la vergüenza lacerante de haber quedado como una empresa irresponsable ante sus clientes habituales y ante otros inversionistas; por las obligaciones pactadas que tuvo que revocar; por el riesgo de haber perdido clientes y posibles inversionistas.
Manifestó que si su poderdante hubiese pagado con cheques librados contra su cuenta corriente, con la creencia de que contaba con el dinero que pensaba que tenía depositado, se hubiese producido su completa ruina, y desprestigio comercial y personal de quienes la representaban en el país, en el eminente peligro en que había estado por haber podido ser sometida a los procedimientos civiles y penales que castigaban ese hecho asimilándolo al delito de estafa y felonía (en otros países); que era perfectamente deducible del hecho de que su mandante realizaba operaciones comerciales más allá del territorio nacional; que ese hecho ilícito había lesionado severamente el patrimonio comercial y el buen nombre mercantil de su representada, por cuanto la misma siempre había gozado del eficaz prestigio de haber sido una empresa solvente financieramente hecho que era público y notorio; que la parte demandada, en numerosas oportunidades, había dado fe de ello.
Expresó que la causa por la cual su representada se había percatado del hecho aquí narrado, era que los citados cheques no poseían los fondos que ella consideraba que disponía en la aludida cuenta corriente; que en el supuesto negado de que los pagos se hubiesen realizado conforme a las disposiciones establecidas al efecto, la responsabilidad total del banco se hubiese mantenido incólume, en razón de que, en esa hipótesis, la causa del dinero faltante en referencia hubiese tenido que ser atribuida, como efecto así lo hacia su representada, a la manifiesta negligencia e impericia en que hubiese incurrido el banco, al no haber tomado las debidas precauciones a las cuales estaban obligados por manejar erarios ajenos, con la debida pericia, necesaria observancia y cumplimiento de determinados parámetros y precauciones propias de su oficio especializado en el ramo bancario, que desarrollaba pública y notoriamente, tanto nacional como internacionalmente, puesto que no se estaba hablando de DOS BOLÍVARES (2,00 Bs.)
Alegó que la parte actora había actuado con dolo manifiesto en la comisión del hecho ilícito que se le imputaba, por cuanto no había ajustado su requerida conducta para con su representada, a los postulados de buena fe y de cumplimientos de ciertos requisitos que eran propios de cada operación que se realizara contra las cuentas abiertas en sus oficinas, en acatamiento y defensa de quienes ingenuamente consignaran su dinero con la vana esperanza de que sería solidariamente resguardado.
Que respecto a la conducta asumida por su representada frente a la parte demandada, no se detectaba ninguna actuación contraria a la buena fe, ni dolosa, ni culposa en forma alguna, ni tampoco podía atribuírsele que hubiese asumido expresa ni tácitamente riesgo de ninguna naturaleza respecto a los precitados hechos, ni tampoco que hubiese aceptado en forma expresa o tácita, alguna condición, exigencia, ni clausula exonerativa ni limitativa de la responsabilidad civil que se atribuía justamente a la demandada por los hechos ilícitos que había cometido en su perjurio.
Que por todo lo expuesto, había venido a demandar, como en efecto demandaba con el carácter indicado a la sociedad mercantil BANCO UNIÓN S.A.C.A, ahora BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., para que conviniera o en su defecto a ello, fuera condenada por el Tribunal, en lo siguiente:
“… PRIMERO
En entregarle a nuestra representada la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 83/100 (Bs. 37.644.439,83), monto éste que equivale al total de la sumatoria de los montos de los cuarenta y siete (47) cheques indebidamente pagados por el BANCO UNIÓN S.A.C.A. e indebidamente erogados de su Cuenta Corriente ya tantas veces mencionada. Mas la respectiva indexación monetaria a la fecha del pago definitivo.
SEGUNDO
En pagarle el dinero efectivo y de curso legal en el país las cantidades que se señalan a continuación:
a) Por concepto de lucro cesante o pérdida sufrida por parte de nuestra representada como consecuencia del dinero que dejó de percibir, al mermar el índice de operaciones inherentes a la rama que explota, con motivo de la erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte del demandado de autos, BANCO UNIÓN S.A.C.A. Siendo dicha cantidad, la suma de BOLIVARES ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON 00/100 (Bs. 11.293.332,00), que representa el equivalente al treinta por ciento (30%), de la cantidad injusta indebidamente erogada por el BANCO UNIÓN.
b) Por concepto de daño moral, los cuales fueron establecidos en la cantidad de BOLIVARES QUINCE MILLONES CON 00/100 (Bs. 15.000.000,00), inherentes al descrédito del cual fue objeto al no poder cumplir con obligaciones dinerarias que tenía contraídas por no disponer del erario que fue indebidamente debitado de su haber en la Cuenta Corriente que mantenía abierta con el BANCO UNIÓN S.A.C.A., trayendo con ello que su buena fama, reputación y buen nombre labrados con esfuerzo dentro del mercado en el que ella compite, se haya visto arrastrado por los suelos, al punto de que ha sufrido, con esta conducta culposa del demandado; una nada despreciable disminución en la captación y mantenimiento de su clientela.
c) Por concepto de honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, la cantidad de BOLIVARES QUIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 500.000,00), a los fines de solicitar asesoramiento y orientación acerca de los pasos a seguir dirigidos a denunciar la viciada conducta del Banco y a defender los derechos que le amparaban, como víctima flagrantemente lesionada.
d) En que todas las preinsertas cantidades cuyo pago se le exige en las precedentes peticiones, sean indexadas o sometidas a corrección monetaria por el Juez de la causa cuando dicte su sentencia definitiva, para reajustar su verdadero poder adquisitivo desde la fecha en que comenzaron a convertirse los aludidos daños y perjuicios para su representada; y también hasta la fecha en que ella reciba realmente su pago en dinero efectivo y de curso legal; o en su defecto, se acuerde practicar una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo perito; para que dicha corrección sea determinada conforme a los índices de precios en el área metropolitana de Caracas, que al efecto publique el Banco Central de Venezuela, o los que equivalgan al mismo…”

Fundamentó su pretensión en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil Venezolano.
Por otro lado, se evidencia de las actas procesales que la abogada ANA MARÍA CAFORA DRAGONE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó, rechazó y contradijo la presente demanda, por haber sido completamente falsos los hechos narrados, salvo lo que expresamente se admite, e improcedente el derecho invocado; y, adujo lo siguiente:
Que era cierto que la parte actora tenía con el BANCO UNIÓN S.A.C.A la cuenta corriente Nº 012-56583-6; que esa relación contractual estaba regida por el contrato de cuentas corrientes con provisión de fondos que el Banco ofrecía a sus clientes que hubiesen cumplido con los requisitos de apertura, todo ello con arreglo a las disposiciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras , el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Consejo Bancario Nacional y las demás leyes aplicables.
Indicó que el contrato establecía, entre otras cuestiones, en su artículo 7, que el cliente se responsabilizaba y asumía la guarda y custodia del talonario de cheques que le había sido dispensado por el banco, eximiendo al mismo de la responsabilidad derivada de su uso irregular, bien sea por el cliente o por terceros, en consecuencia el banco presumía que todo cheque que se girara contra la cuenta corriente del cliente era girado por el mismo; en su artículo 8, que el banco no estaba obligado a comprobar la veracidad de los cheques que supuestamente habían sido emitidos por el cliente, que si algún cheque pagado por el banco resultara para el cliente extraviado, hurtado, sustraído, robado, falso, adulterado o forjado, el cliente asumía la totalidad de los riesgos derivados de ello, salvo que se comprobara la negligencia del banco.
Que en su artículo 10 establecía, que a la presentación de los cheques girados contra la cuenta corriente del cliente, el banco procedería a verificar su emisión con la práctica de los modos, formas y maneras que eran utilizados usualmente por la banca venezolana para visar cheques, que la supuesta firma que se estampara en el cheque seria cotejada con los registros de firmas que el banco tenía en sus archivos, para lo que bastaba la comparación favorable de la firma que se suscribiera en el cheque con la de la tarjeta de archivo; y en su artículo 19, que de haber sido el cliente una persona jurídica, debía consignar copias certificadas y actualizadas del acta constitutiva y estatutos sociales debidamente registrados y del acta de junta directiva o de administración, de las atribuciones y designaciones de las personas naturales que obligaban a la sociedad y el carácter con el actuaban, que los cambios y revocatorias debían ser previamente notificados por escrito al banco bajo las formalidades establecidas en los referidos documentos, que el banco no asumía responsabilidad alguna al pagar cheques que presuntamente suscribieran las personas naturales previamente facultadas para obligar a la sociedad, pero que por posteriores circunstancia hubiesen cesado sus facultades sin haber sido notificado el banco oportunamente.
Arguyó que era cierto que su representado había procedido a pagar los cheques mencionados por la parte actora en su escrito libelar; que ello lo había efectuado por cuanto las firmas que estaban estampadas en los referidos efectos se comparaban a simple vista favorablemente con la que existía en sus archivos internos; que no existían errores en la emisión de los cheques, tal como disparidad en el número y letra del monto a cancelar, fecha de emisión, etc., existencia de disponibilidad de saldo para el momento de cobro de los cheques; que no existía notificación de la suspensión, extravío, ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos; que el personal operativo que había efectuado la cancelación de los referidos cheques, no había encontrado elementos que permitieran negar los pagos de los mismos, honrando los términos y condiciones del contrato ya mencionado.
Señaló que la parte demandante en su escrito libelar había expresado, reconocido, confesado y aceptado que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, quien era su contadora, empleada de confianza y la encargada de elaborar los cheques de la empresa, había sido quien supuestamente le había timado los cuarenta y siete (47) cheques y quien supuestamente los había hecho efectivos de forma indebida; que la misma había estafado falsificando los cheques correspondientes a la cuenta corriente Nº 012-56583-6, los cuales posteriormente presentaba al banco para hacerlos efectivos.
Que los referidos acontecimientos habían sucedido de manera consecutiva sin que la empresa lo supiera desde el día dos (2) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), hasta el día nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998); que el carácter de contadora de la empresa desde el mes de marzo del año mil novecientos noventa y cinco (1995), lo había expresado de demandante en correspondencia de fecha quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), firmada por los directores, ciudadanos RAMÓN RAMOS y FRANCISCO RODRÍGUEZ, dirigida a su representada.
Manifestó que tales aseveraciones, por si solas, eran suficientes para haber declarado la presente demanda sin lugar, ya que la demandante había confesado claramente su propia torpeza y negligencia al haber expuesto que su contadora había sido quien le había sustraído las cantidades de dinero a que se contraían los cheques señalados y que ella no se había dado cuenta del asunto por un lapso de tres (3) años; que como era posible que la demandante calificara de negligente a su representado, cuando ella por el tiempo señalado no se dio cuenta del proceder de su empleada de confianza, que la misma había sustraído el dinero en el ejercicio de sus funciones, como lo había sido llevar la contabilidad de la empresa, lo que le había permitido, obviamente, conocer los bancos con los cuales trabajaba, los tipos de cuentas, números y saldos de estas, la firma que obligaba dichas cuentas y elaborar los cheques.
Expresó que al haber supuestamente efectuado la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, lo señalado por la demandante, en el ejercicio de sus funciones de contadora, debían ser sus dueños y principales directores los responsables del supuesto daño causado por el supuesto hecho ilícito por ella cometido y no su representado.
Negó, rechazó y contradijo que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, durante la época en que supuestamente, a decir de la demandante los había estafado, lo hubiese hecho con la evidente complicidad de algún funcionario o empleado del BANCO UNIÓN S.A.C.A., ya que la actuación de éste había estado en todo momento apegada a las clausulas del contrato de cuenta corriente, pues a todas luces si la referida ciudadana había actuado en complicidad de otra u otras personas, esa complicidad debió haber provenido de la misma empresa demandante, pues como explicar que los departamentos de administración y contabilidad de la demandante no se hubiesen percatado durante más de tres (3) años, que su contadora sustraía y emitía cheques de la empresa que eran hechos efectivos por terceras personas, lo cual no había demostrado más que una completa negligencia y desorden en la administración de la empresa en el manejo de sus cuentas y que ahora pretendía subsanar su capacidad administrativa y contable, alegando la supuesta complicidad o inobservancia de las normas de verificación de emisión de cheques por parte de su representado; que en todo caso era la contadora de la actora la que daba la conformidad de la emisión de los cheques, pues era ella quien tenía a su cargo la obligación de emitirlos.
Alegó que la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del comisario de la empresa demandante había quedado palpablemente demostrada, cuando a pesar de la obligación que tenían de acuerdo a lo que estaba estipulado en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, de haber convocado a la asamblea ordinaria de accionistas, todos los años al finalizar su ejercicio económico a fin de discutir, aprobar y modificar el estado de ganancias y pérdidas, y el balance con vista al informe del comisario, no habían detectado durante tres (3) años seguidos las irregularidades reiteradas y continuas que estaba cometiendo su contadora al haber emitido cheques supuestamente no autorizados por los administradores.
Que igualmente le era aplicable el criterio antes expuesto si durante los años mil novecientos noventa y seis (1996), mil novecientos noventa y siete (1997), y mil novecientos noventa y ocho (1998), no habían realizado la asamblea ordinaria de accionistas, a que estaban obligados a convocar, a fin de que el comisario realizara las averiguaciones concernientes al balance de la empresa y por lo tanto fácilmente pudieron haber detectado las irregularidades administrativas en el primer ejercicio, era decir, en el año mil novecientos noventa y seis (1996), y así haber podido evitar la continuación de las irregularidades administrativas durante los años mil novecientos noventa y siete (1997), y mil novecientos noventa y ocho (1998).
Argumentó que el supuesto fraude cometido por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, se había descubierto no por alguna actuación de los administradores o empleados de la demandante, sino por el cajero de la sucursal Caraballeda, quien había detectado la irregularidad de un cheque que la referida ciudadana había pretendido hacer efectivo y había puesto al descubierto todas las supuestas irregularidades que había cometido la contadora de la actora.
Negó, rechazó y contradijo que las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques que habían sido efectuadas por la contadora de la demandante, fuese una falsificación detectable a simple vista, pues existía una similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos, y tal como había sido constante y reiteradamente establecido por los Tribunales y la Doctrina, las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos no tenían que tener conocimientos periciales grafotécnicos que le permitieran detectar una falsificación, sino que simplemente su obligación era comprobar si las firmas se asemejaban.
Negó, rechazó y contradijo que su representado hubiese efectuado indebido pago al haber cancelado los supuestos cheques falsificados, ya que los mismos estaban bajo la guarda y custodia de la demandante, no habían sido reportados como sustraídos o perdidos y la cuenta presentaba saldo suficiente para ser cancelados al momento de la presentación al cobro; que esta presentación al cobro de los supuestos cheques falsificados se había efectuado durante un lapso de tres (3) años, lapso durante el cual le habían sido oportunamente remitidos, por parte de su representado, los estados de cuenta contentivos de los movimientos de la misma y la demandante jamás presentó objeción alguna a ellos; que si una empresa no conocía durante tres (3) años el saldo y movimiento de su cuenta se estaba en frente de una gran negligencia.
Que el hecho ilícito de la supuesta falsificación de los cheques, lo había cometido la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora y empleada de confianza de la actora, y no algún empleado de su representado o un tercero, por lo cual el supuesto daño que había sido causado a la actora se lo había causado uno de sus dependientes, no habiendo existido obligación alguna por parte de su mandante de reparar daño alguno; que la responsabilidad de dicha falsificación era única y exclusivamente de la actora, de acuerdo a lo que estaba establecido en los artículos 7, 8, 10 y 19 del contrato de cuentas corrientes, con previsión de fondos, que regía la relación entre ella y su poderdante.
Negó, rechazó y contradijo la pretensión de la parte actora de que ella, a tenor de que estaba dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, no tenía ninguna obligación de haber probado sus afirmaciones y que era a su representado a quien le correspondía probar la falsedad de lo que afirmaba; que era un principio invulnerable del proceso que quien alegaba un hecho debía probarlo y no pudo haber pretendido la actora que fuese su poderdante quien tuviera que haber probado los hechos demandados; que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil ara tajante al haber establecido que la parte tenia la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
Adujo que era improcedente la reclamación de lucro cesante basado en un cálculo del treinta por ciento (30%) de la suma de los cheques que supuestamente habían sido forjados en base al porcentaje del índice de ganancias generalmente obtenidas por las empresas que explotaban el mismo ramo de la actora; que para que existiera un lucro cesante y daño emergente, debía existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual, que era el caso que nos ocupaba, pues su reclamación por lucro cesante se basaba en la supuesta utilidad que obtenían las empresas que explotaban el mismo ramo de la actora, por lo cual dicha reclamación era improcedente.
Indicó, en relación al petitorio de daños morales, que los mismos debían ser declarados improcedentes, por cuanto la parte actora había desistido del pedimento inherente a supuestos daños morales por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), en su escrito de fecha once (11) de mayo del año dos mil (2000), para lo cual citó el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; que independientemente de la procedencia del desistimiento de la acción por concepto de daños morales, ésta era improcedente; que a tal efecto la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en sostener que para la existencia de la responsabilidad por hecho ilícito, debían concurrir los tres elementos que configuraban el mismo, pues bastaría la ausencia de uno de ellos para que dejara de existir, que dichos elementos eran la culpan, el daño experimentado por la víctima y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; que era determinante para la procedencia de la acción que aquí se analizaba, que no existía ninguna de las eximenes de responsabilidad, bien fuese genérica o particular a los casos de responsabilidad extracontractual, era decir, casos fortuitos, fuerza mayor, hecho de la víctima y hecho del tercero.
Arguyó que en el presente asunto no se habían verificado los supuestos de procedencia de la reclamación civil extracontractual que estaba prevista en el primer aparte del artículo 1.185 del Código Civil, por haber sido la relación entre actora y demandado de carácter contractual, al haber existido un contrato de cuenta corriente con previsión de fondos y en consecuencia, a todo evento, cualquier reclamación por incumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes, debía efectuarse en base al artículo 1.167 del Código Civil, y no con fundamento en el artículo 1.185 del mismo texto legal, como erróneamente había pretendido la parte actora; que era por ello que su representado negaba y rechazaba la existencia del hecho ilícito que se le había imputado por las razones siguientes:
1. Ausencia de culpa; ya que conforme al artículo 1.185 del Código Civil, la culpa estaba constituida bien sea por la intensión de causar un daño, por la imprudencia o por la negligencia; que en el presente caso su representado había negado y rechazado que hubiese obrado intencionalmente y que había obrado imprudente o negligentemente, por cuanto las firmas que estaban estampadas en los cheques se comparaban a simple vista favorablemente con la existente en los registros; que no existían errores en la emisión de los cheques y existía disponibilidad del saldo para el momento del cobro de los mismos; que no existía notificación de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los cheques que habían sido girados.; que su representado había adecuado su conducta a la que hubiese realizado cualquier otra institución bancaria en iguales circunstancias.
2. Ausencia del daño; ya que su representado había negado y rechazado la existencia de los daños que pretendía el demandante que le indemnizaran, sobre la base del artículo 1.185 del Código Civil, en razón de que la esta disposición solo daba origen a los llamados daños y que los mismos no habían sido causados por su poderdante, sino por su dependiente, ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, contadora y persona de confianza, ya que la pérdida o desmejoramiento en su patrimonio había sido ocasionada por su propia negligencia o falta de previsión al no haber detectado por más de tres (3) la conducta supuestamente dolosa de su contadora al haber emitido cheques no autorizados, habiendo forjado la firma de los administradores como lo había afirmado la demandante en su escrito libelar, por lo que la presente demanda debía ser declarada sin lugar.
Señaló que independientemente de lo que había sido alegado anteriormente, era también improcedente el reclamo de daños morales, lucro cesante y daño emergente, por cuanto los daños y perjuicios que se demandaban en base al artículo 1.185 del Código de Procedimiento Civil, se fundamentaba en un supuesto hecho ilícito extracontractual, cuando resultaba evidente de los argumentos de la accionante, que la causa del presunto daño se había originado en el incumplimiento de una relación contractual, como lo era el contrato de cuenta corriente con previsión de fondos.
Que en consecuencia, la acción que había sido ejercida debió haberse fundamentado en el artículo 1.167 del Código de Procedimiento Civil, relativo a las acciones por ejecución y resolución de contrato, que no podían generar ni tampoco constituir hechos ilícitos que dieran lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios de naturaleza extracontractual y frente a la cual el demandado pudo haber alegado en su favor la excepción de contrato no cumplido que estaba prevista en el artículo 1.168 de texto legal antes referido; que al haberse demandado los daños y perjuicios conforme a lo que estaba previsto en el artículo 1.185 del mismo texto, fenecía la acción intentada y así solicitó que se declarara en la sentencia definitiva.
Manifestó que entre la demandante y el BANCO UNIÓN, S.A.C.A., existía una relación contractual, cuyas obligaciones fundamentales eran el suministro de fondos para cancelar los cheques que fuesen emitidos por la parte actora y de pagarlos su poderdante por haber tenido fondos disponibles, siempre que la firma en ellos estampadas hubiese sido similar a la que estaba reflejada en los archivos del banco; que en ningún caso se había establecido la responsabilidad del banco por los hechos irregulares o dolosos que hubiesen podido cometer los empleados de la cuentacorrentista.
Expresó que en el referido contrato la demandante había aceptado que el cliente se responsabilizaba y asumía la guarda y custodia de la chequera que le había dispensado el banco, eximiendo al banco de la responsabilidad derivada del uso irregular de la misma, bien hubiese sido por el propio cliente o terceros, por lo que las obligaciones otorgadas por el contrato a una de las partes no podían constituir un hecho, ni haber dado lugar a responsabilidad por daños y perjuicios de carácter extracontractual; que en virtud del contrato de cuenta corriente con previsión de fondos, su representado se encontraba contractualmente exento de responsabilidad por el uso irregular de cheques que se encontraban bajo la guarda y custodia de cuentacorrentista.
Respecto del daño emergente exigido por la actora, negó cualquier nexo de causalidad entre el hecho calificado como dañoso, que eran las supuestas utilidades que percibían las empresas de ramo y la pérdida de parte del dinero que estaba depositado en la cuenta corriente, como consecuencia de las acciones dolosas que le habían atribuido a su contadora y empleada de confianza, ciudadana MARIELA GÓNZÁLEZ DE RADA; que en tal sentido solo eran reparables los daños que fuesen consecuencia directa del hecho señalado como generador del daño ocasionado; que en ningún momento los daños indirectos, porque el artículo 1.271 del Código Civil prohibía expresamente la reparación de daños indirectos, norma que tenía aplicación en todos los casos de responsabilidad civil, fueses de naturaleza contractual o extracontractual.
Alegó que el pago de lo indebido, que era en realidad lo planteado por la actora, tuvo que haber sido objeto de una acción especial, como la que estaba consagrada en el artículo 1.178 del Código Civil, la cual no había sido ejercida, y en ningún caso haber sido reclamada como daños y perjuicios contractuales ni extracontractuales, porque el pago de lo indebido era una conducta imputable inicialmente al descuido o negligencia del deudor y en materia extracontractual no podía imputarse intensión, negligencia o imprudencia al tercero que lo recibía.
En cuanto al lucro cesante, rechazó la proyección que había sido mencionada por la accionante, porque al no haber emanado de ella, no podía haber sido opuesto a su representada, porque no había sido evacuada en juicio, su legitimidad no era conocida y porque al haber sido una proyección solo constituía una especulación numérica y no una realidad; rechazó que las empresas del mismo ramo de la actora obtenían un beneficio económico del treinta por ciento (30%) anual; que resultaba aun más imposible que una empresa cuyas actividades eran la promoción y la venta de inmuebles en el litoral central, cuya actividad se con secuenciaba de los trágicos acontecimientos naturales ocurridos en esa fecha, pudiera haber producido la utilidad señalada.
Solicitó se declara sin lugar la demanda con expresa condenatoria en costas a la parte demandante.
-VI-
DE LOS ALEGATOS EN ALZADA
Los abogados JOSÉ EDUARDO BARALT LÓPEZ y MIGUEL FELIPE GABALDÓN, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, en la oportunidad de presentar su escrito de informes antes esta Alzada, inicialmente realizó un resumen de los hechos ocurridos en el proceso, para luego señalar lo siguiente:
Que la sentencia apelada había considerado, sin que ello estuviera demostrado en autos, que la obligación de los bancos era verificar vía telefónica la emisión de todos los cheques que les eran presentados al cobro; que eso no era cierto, porque la verificación se efectuaba cuando existía duda sobre la firma del cheque o cuando su monto era de considerable cantidad, el cual no era el caso que nos ocupaba, ya que las firmas de los cheques de marras habían coincidido con el registro de firmas del banco y ninguno superaba el millón de Bolívares.
Argumentaron que igualmente había considerado la sentencia apelada, en virtud de lo anterior, que el banco demandado debía pagar el monto indexado de la estafa cometida por la contadora de la empresa con evidente negligencia por parte de sus administradores; que era la empresa demandante quien debía sufrir las consecuencias de su propia negligencia, en la cual había incurrido al no haber revisado su contabilidad durante un lapso de tres (3) años; que también debía responder a la autora de la estafa por las cantidades de dinero por ella sustraída.
Adujeron que por cuanto la sentencia recurrida se había fundamentado en un falso supuesto al haber establecido que todos los cheques que eran presentados a los bancos al cobro, debía ser verificada previamente su emisión, lo cual no era cierto, ya que como se dijo anteriormente, solo se verificaban los cheques de enormes cantidades, y ese no era el caso que nos ocupaba; que además de que la estafa denunciada lo había sido por negligencia extrema de los administradores de la demandante y por actuación directa y personal de su dependiente, la contadora de la empresa, persona de su extrema confianza, era por lo que solicitaba que fuese declarada con lugar la apelación intentada y en consecuencia sin lugar la demanda.
Asimismo el abogado CARMINE ROMANIELLO, apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., presentó escrito de informes, realizando un resumen de los hechos ocurridos en el proceso, de los alegatos realizados en el escrito libelar y de la sentencia recurrida y alegando lo siguiente:
Que había quedado comprobada a través de la secuela del presente juicio, la relación que existía entre las partes, como lo era el llamado contrato de cuenta corriente, al igual que había quedado corroborado plenamente el pago de los cheques descritos en el libelo de la demanda, lo cual había sido confirmado por el a-quo en la sentencia recurrida.
Indicó que su representada había demandado por lucro cesante o pérdida sufrida, como consecuencia del dinero que había dejado de percibir, al haber mermado el índice de operaciones inherentes a la rama que explotaba, con motivo de la erogación de la cual había sido objeto indebidamente por parte de la demandada, por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) de la cantidad indebidamente rogada por la demandada, lo cual había sido negado por el Tribunal de la causa.
Que se evidenciaba de autos la existencia de una condición de certeza que configuraba la existencia del lucro cesante y que no había sido tomada en consideración por la Juez a-quo al haber dictado el fallo recurrido, ya que el rubro reclamado por concepto de lucro cesante devenía de la utilidad que obtenían las empresas que explotaban la misma rama de su mandante y se encontraba compelida en la utilidad o ganancia de la cual era privada la parte perjudicada por el retardo o incumplimiento generado por la otra parte y conllevaba al no aumento de un incremento que en forma normal hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento, razón por la cual solicitaron que se analizara con detenimiento la figura del lucro cesante demandado en el escrito libelar y negado por carencia probatoria por el Tribunal de la causa.
Arguyó que en base a las pruebas aportadas en fase probatoria, había quedado demostrado que se atribuía autoridad de un hecho ilícito al banco demandado, el cual había producido los daños y perjuicios demandados con la acción incoada; que los bancos eran responsables del pago que se hiciera de los cheques falsificados o no autorizados ni emitidos por el cliente, razón por la cual estaba obligado a extremar sus controles internos, y en todo caso, resarcir al depositante el correspondiente valor, ya que no podía debitárselo al cliente.
Solicitó en base a las consideraciones expuestas, se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y con lugar la demanda con especial condenatoria en costas para el banco demandado.
Por otro lado, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron observaciones al escrito de informes de su contraparte, en el cual adujeron lo siguiente:
Que la parte actora no podía efectuar pedimentos sobre lo que no le había sido concedido en la sentencia por ellos apelada, ya que no había apelado de la misma ni se había adherido a ella, por lo que la había aceptado íntegramente; que en el escrito de informes presentado por la parte actora, la misma había solicitado que le fueran concedidos todos los pedimentos contenidos en la demanda; que la sentencia apelada no le había concedido lo demandado en el libelo de demanda por concepto de lucro cesante, por cantidades pagadas a terceras personas y se había eximido a la demandada de pago de las costas judiciales.
Señaló que no se podía conceder a la parte demandante la totalidad de lo solicitado en el libelo de la demanda, lo cual no le había sido concedido en la sentencia dictada, la cual ella no había apelado, sin violar el principio de prohibición de reformatio in peius o prohibición de reformar en perjuicio, que era catalogado como un principio de derecho procesal dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se había adherido a la apelación, podía contar con que el peor supuesto al cual se sometería en la alzada era que le confirmaran el fallo apelado en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso.
Que no era cierto lo que había expuesto la parte actora en su escrito de informes cuando señaló que en fase probatoria del juicio había quedado demostrada la autoría de un hecho ilícito por parte de su representado; que en ninguna de las actas del expediente ni en la sentencia dictada se había demostrado ni siquiera lejanamente esta circunstancia.
Ratificaron en todas y cada una de sus partes el escrito de informes por ellos presentado, en el cual habían solicitado la revocatoria de la sentencia recurrida y se declarara sin lugar la demanda.
Igualmente, la apoderada judicial de la parte actora, presentó observaciones, a través de las cuales manifestó lo siguiente:
Que la parte demandada había alegado en su escrito de informes que no tenía responsabilidad alguna en la estafa que había sido cometida por la contadora de la empresa demandante y que el banco había obrado correctamente en el pago de los cheques involucrados en la misma; que al respectó consideraba que había quedado perfectamente demostrado en autos que al banco demandado se le atribuía un hecho ilícito, el cual había lesionado severamente el patrimonio comercial y el buen nombre de su representada.
Manifestó que la operación del depósito llevaba en su matriz la confianza que se le inspiraba al cliente al proceder a entregar a los bancos la custodia o guarda de dinero de su propiedad; que de allí se inferían y derivaban especiales cuidados y obligaciones para los bancos en su calidad de depositarios, que como tal debían poner el esmero que fuese menester en el examen de los cheques a fin de evitar que los depositarios fuesen defraudados en sus intereses; que en virtud de ese equitativo postulado los bancos eran responsables del pago que se hiciera de un cheque falsificado o no autorizado ni emitido por el cliente, razón por la cual estaba obligado a extremar sus controles internos; y, en todo caso resarcir al depositante el correspondiente valor, ya que no podía debitárselo al cliente.
Expresó que el banco había incurrido en responsabilidad por las consecuencias derivadas de un acto suyo, inteligente y libre, por lo que consecuencialmente debía soportar las consecuencias legales de ese acto, de conformidad con las reglas que lo gobernaban, dado que al pagar los cheques en cuestión a personas no autorizadas por su mandante la entidad bancaria en descargo de su responsabilidad no había demostrado los hechos alegados en su defensa, destinados a enervar la pretensión de su poderdante, obligación esta que le imponía el artículo 1.354 del Código Civil, norma que era reguladora del reparto de la prueba en juicio, ya que la obligación de los bancos, así como lo había dejado establecido el Tribunal de la causa en su fallo respectivo, era verificar por vía telefónica la emisión de los cheques que le eran presentados al cobro, razón por la cual la demandada debía cancelar el monto indexado y ordenado en la sentencia.
Solicitó, por la consideraciones antes expuestas, que de declarara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y consecuencialmente con lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas para la parte demandada.
-VII-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, este sentenciador, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido; pasa a examinar el siguiente punto previo:
-A-
DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA
La representación judicial de la parte demandante, a través de escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada presentado el día once (11) de mayo de dos mil (2000), manifestó expresamente que, desistía del pedimento de daño moral alegado en su libelo de demanda, contentivo de la acción de DAÑOS Y PERJUICIOS, que dio inicio a las presentes actuaciones.
Igualmente, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que, el apoderado judicial de la parte accionante, en escrito de informes presentado en la Alzada, señaló lo siguiente:
“…La acción ejercida por Nuestra Mandante es la Indemnización por Daños y Perjuicios Materiales y Morales, con fundamento al contenido de los artículos 1.185, 1.196, 1.217 y 1.219 del Código Civil.-
(...omissis…)
Ha quedado comprobada a través de la secuela del presente juicio, la relación existente entre las partes, como es el (sic) el llamado contrato de cuenta corriente, al igual que ha quedado corroborado plenamente el pago de los efectos de comercio (cheques), descritos en el libelo de demanda, lo cual así fue confirmado por el Tribunal de la Causa en su aludida decisión dictada al respecto.-
En relación al lucro cesante, Nuestra Representación demandó por lucro cesante o pérdida sufrida por la accionante, como consecuencia del dinero que dejó de percibir, al mermar el índice de operaciones inherentes a la rama que explota, con motivo de la de la (sic) erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte de la demandada de autos, siendo dicha cantidad, la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 11.293.332,00), que representa el equivalente al treinta por ciento de la cantidad injusta e indebidamente rogada por la demandada de autos, lo cual fue negado por el Tribunal de la causa en su sentencia respectiva, por carencia probatoria.-
Al respecto, debemos acotar lo siguiente: de análisis de las actuaciones que conforman el presente expediente se evidencia claramente, que existe una condición de certeza que configura la existencia del lucro cesante y que no fue tomada en consideración por la Juez del Tribunal A-quo al dictar el referido fallo, ya que el rubro reclamado por concepto de lucro cesante deviene de la utilidad que obtienen las empresas que explotan la misma rama de nuestra mandante y se encuentra compelida en la utilidad o ganancia de que es privada la parte perjudicada por el retar o incumplimiento generado por la otra parte, y conlleva al no aumento de un incremento que en forma normal hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido el incumplimiento, razón por la cual solicitamos respetuosamente a esta Alzada se sirva analizar con detenimiento la figura del Lucro Cesante demandado en nuestro libelo y negado por carencia probatoria por el Tribunal de la Causa, y así lo solicitamos…”

Sobre estos particulares, el Tribunal de la causa, se pronunció de la siguiente manera:

“….De análisis del acerco probatorio se observa que con la acción incoada se pretende un resarcimiento de daños y perjuicios materiales y morales fundamentándose en los artículo 1185, 1196 y 1273 del Código Civil.
En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que es indispensable corroborar que el ente a quien se demanda, incurrió en tal ilícito civil, así consista este en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente, o en un acto abusivo del derecho.
En tal sentido el tratadista Henry De Page (Traité Hementaire du Droit Civil Belge, tomo 2º pagina 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta:
(…omissis…)
En esta misma opinión se encuentra el maestro losserand
(…omissis…)
Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil. Los hechos civiles, son el resultado de una acción u omisión, consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.
Queda comprobado en el proceso que había una relación previa entre las partes, la cual era el contrato de cuenta corriente bancaria, queda comprobado el pago de los cheques descritos por la parte demandada. Se observa igualmente que al ser la ciudadana MARIELA GONZALEZ RADA, contadora de la empresa actora, tenía entre sus tareas manejar las chequeras de la empresa accionante, y el hecho de que se hubiere desempeñado en la empresa y no se percataran del abuso de confianza de su parte, no hace recae la responsabilidad en la demandante por la custodia de las chequeras objeto de acuso. Más aún, considera el juzgador que la conducta desplegada por la ciudadana MARIELA GONZALEZ RADA no hubiera rendido sus frutos sin la despreocupada actitud de la entidad bancaria, y si bien el artículo 8 del contrato bancario releva de la obligación de verificar la veracidad de los cheques que paga y el artículo 19 del mismo contrato indica que si se paga un cheque por haberse revocado la firma autorizada, no responde por eventuales daños, se contrasta con el artículo 10 que establece la obligación de la entidad bancaria demandada de verificar las firmas a través del cotejo con las contenidas en el facsimil, más aún cuando se descubre la situación cuando la mencionada ciudadana se presenta en la agencia de Caraballeda cuando el cajero detectó una irregularidad en la firma el 23-12-99, cumpliendo sus funciones, es por ello que la actitud diligente de éste funcionario de la entidad bancaria, contrasta con la actitud negligente que por un año desplegó la entidad bancaria demandada, lo que ocasionó que desde diciembre de 1995, año 96 y año 98 la ciudadana MARIELA GONZALEZ RADA, depositara los cheques a sus cuentas personales, por lo que constata el incumplimiento del contrato por la parte demandada, por cuanto al suscribir el contrato, estaba en conocimiento del contenido de sus cláusulas y que para darlo por cumplido debía cumplir con celo las funciones inherentes al cuido del dinero ajeno que le ha concedido el Estado como una delicada función que debe ejercer como buen padre de familia.
Con respecto al lucro cesante la jurisprudencia de la Sala Política (sic) Administrativa de la extinguida Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1995, estableció
(…omissis…)
En tal sentido, respecto al lucro cesante no se acreditó si la empresa demandante estaba activa o no, ello es importante para determinar la magnitud del lucro cesante, pues no es un daño que quede demostrado de manera automática con la existencia del daño material, en consecuencia debe desestimarse el pedimento del lucro cesante, por carencia probatoria y así se declara.
Hechos los análisis anteriores este Sentenciador encuentra responsabilidad parcial de la parte demandada en la presente causa, por lo que debe ser declarada parcialmente con lugar la presente demanda y así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCAIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN) administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme con los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1195 del Código Civil, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A contra BANCO UNION S.A.C.A hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL por indemnización de daños y perjuicios, todos identificados ut-supra de la presente decisión.
En consecuencia, debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:
PRIMERO: TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS BOLIVARES (Bs. 37.644.439,83), debidamente indexado, calculada la corrección monetarias desde el 24-1-2000 hasta la fecha en que se decrete la firmeza de la presente decisión, por concepto de daño material. Considera el juzgador que debe indexarse la suma reclamada por cuanto es el equivalente del dinero que se pago sin tomarse todas las medidas de seguridad necesarias para ello hace algún tiempo, y por padecer lamentablemente de una economía inflacionaria, conformando un hecho notorio que con el transcurrir del tiempo nuestra moneda nacional tiene menor valor.
SEGUNDO: Se niega el Lucro Cesante o Pérdida Sufrida reclamado por parte de Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A, por no haberse demostrado que se causare.
TERCERO: el Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, homologa el desistimiento realizado por la accionante en su escrito de fecha 11/05/2000, en lo atinente al daño moral.
CUARTO: Se niega el rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, por carencia probatoria.
QUINTO: Se niega la indexación de las demás cantidades demandadas, por haberse negado. Por otra parte las estimaciones prudenciales por parte del Juez no son susceptibles de ser indexadas.
A los fines de establecer el quantum del particular primero de este dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para lo cual se designarán personas con los conocimientos técnicos suficientes para hacer los cálculos, quienes a su vez se basarán en los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas suministradas por el Banco Central de Venezuela, y el informe que se elabore formará parte de la presente decisión…
No hay especial condenatoria en costas por no haber vencimiento total… ”.

Este Juzgado, con el fin de decidir acerca de estos puntos, observa:
Como ya fue indicado, correspondió a este Tribunal Superior, en virtud del reenvío efectuado por el Tribunal Supremo de Justicia, el conocimiento de la presente causa y la decisión de la apelación interpuesta el día primero (1º) de agosto de dos mil cinco (2005), por el abogado MIGUEL GABALDON, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (antes, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.), contra la decisión pronunciada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha trece (13) de julio de ese mismo año, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de daños y perjuicios, interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A, contra BANCO UNIÓN, S.A.C.A; ORDENÓ a la parte demandada a pagar a la actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44), calculada a la corrección monetaria desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil (2000), hasta la fecha en que se decretara firme la decisión, por concepto de daño material; NEGÓ el lucro cesante o pérdida sufrida, reclamado por la parte demandante, por no haberse demostrado que hubiera sido causado; HOMOLOGÓ el desistimiento realizado por la parte accionante, en su escrito de fecha once (11) de mayo del año dos mil (2000), atinente al daño moral, de conformidad con lo previsto en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil; y, NEGÓ la indexación de las demás cantidades demandas, por haber sido negadas las mismas.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente:
“…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…”.

Igualmente la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 143 del quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), con ponencia del Magistrado Dr. Aníbal Rueda; estableció lo siguiente:
“… La doctrina y jurisprudencia nos enseñan que, el sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (Nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada…” (Resaltados de esta Alzada).

Criterio que fue ratificado, en sentencia de la misma Sala, del dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla (Exp. 92-0799), en la cual se dispuso:
“…En sentencia del 18/12-1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más se reitera:
«la apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el superior de las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a sus intereses o aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase a conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales en que el Juez Superior le está prohibido emitir una decisión más favorable al apelado y más desfavorable al apelante, es decir, le está prohibido la “Reformatio in Peius”…”

En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente:
“…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….”. (Resaltado de esta Alzada)

De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.
En virtud del principio procesal de la Reformatio in Peius (Reforma en Perjuicio), de acuerdo con el criterio de nuestro Máximo Tribunal, lo peor que podría pasarle al apelante (parte demandada en el caso que nos ocupa) es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.
De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, la parte demandante no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.
En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben al reexamen de la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la sociedad de comercio BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.; y, a la condenatoria de pagar la demandada a la parte actora, la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44), monto debidamente indexado; que son los puntos adversos a la parte impugnante en apelación.
Es por ello que, no puede este Sentenciador pronunciarse sobre el lucro cesante o pérdida sufrida, reclamada por la parte accionante, así como tampoco en relación al rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados, alegada igualmente por la demandante, ya que, como ha quedado establecido, dicha parte se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.
-VIII-
DEL FONDO DE LO DEBATIDO
Decidido el punto previo de la forma anteriormente indicada; y, circunscrita como quedó la controversia en este juicio, a los hechos antes señalados, pasa este sentenciador a decidir los puntos sometidos al conocimiento de esta Alzada, en los siguientes términos:
Tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana, han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.
En el presente caso, la representación judicial de la parte actora, fundamenta su pretensión bajo el argumento principal de que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, había timado, con la complicidad de un funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., (ahora, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.) a su mandante, con el cobro ilegal de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el escrito libelar, habiendo estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, ulteriormente, los había presentado al Banco, el cual sin haber cumplido con las normativas requeridas para el pago de cheques, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, causándole con ello daños y perjuicios, estimados por ésta en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44).
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo la demanda, por ser completamente falsos los hechos narrados, salvo los que expresamente se admitían; y, por ser improcedente el derecho invocado, en base a:
Que había pagado los cheques mencionados por la demandante en su libelo, por cuanto las firmas estampadas en los mismos se comparaban a simple vista favorablemente con la existente en sus archivos internos; que no habían existido errores en la emisión de los cheques, tales como disparidad en número y letra del monto de a cancelar, fecha de emisión, existencia de disponibilidad de saldo para el momento del cobro de los cheques; y, que no había existido notificación de suspensión, extravío, ni de ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos, no encontrando elementos que le permitieran negar los pagos de éstos, honrando los términos y condiciones del contrato.
Que la propia actora había reconocido que su contadora y empleada de entera confianza, ciudadana MARÍA GONZÁLEZ RADA, quien era encargada de elaborar los cheques de la empresa, había sido la que supuestamente había timado los cuarenta y siete (47) cheques; que la referida ciudadana supuestamente los había hecho efectivos de forma indebida; que le había estafado, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a su cuenta corriente, los cuales había presentado al Banco posteriormente, para hacerlos efectivos; que tales acontecimientos habían ocurrido de manera consecutiva, sin que la actora supiera, desde el día dos (02) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), hasta el día nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998); y, que el carácter de contadora de la empresa lo había expresado la demandante desde el mes de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), a través de correspondencia de fecha quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), firmada por los directores, ciudadanos RAMÓN RAMOS y FRANCISCO RODRÍGUEZ, dirigida a su representada; y, que por ende, la demandante había confesado claramente su propia torpeza y negligencia, al haber expuesto que su contadora había sido la persona que le había sustraído las cantidades de dinero a que se contraían los cheques; y, que ella no se había dado cuenta del asunto, por un lapso de tres (03) años.
Que la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del Comisario de la sociedad demandante, había quedado demostrada cuando, a pesar de la obligación que tenían de acuerdo con lo previsto en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, de convocar a la asamblea ordinaria de accionistas todos los años, al finalizar su ejercicio económico, a fin de discutir, aprobar o modificar el estado de ganancias y pérdidas y el balance con vista al informe del Comisario, no habían detectado, durante tres (03) años seguidos, las irregularidades reiteradas y continuas que había cometido su contadora, al haber emitido cheques supuestamente no autorizados por los administradores.
Que negaban que las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques, efectuadas por la contadora de la demandante, hubiera sido una falsificación detectable a simple vista, puesto que existía similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos, tal y como había sido establecido constante y reiteradamente por los Tribunales y doctrina que las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos, no tenían que tener conocimientos periciales grafotécnicos, que le permitieran detectar una falsificación, sino que simplemente su obligación era comprobar si las firmas se asemejaban.
Que sin lugar a dudas, entre las partes en litigio existía una relación contractual, cuyas obligaciones fundamentales eran el suministro de fondos para cancelar los cheques emitidos por parte de la actora y de pagarlos su poderdante, por tener fondos disponibles, siempre que la firma en ellos estampada, fuera similar a la reflejada en los archivos del banco; que en ningún caso se había establecido la responsabilidad del banco por hechos irregulares o dolosos que pudieran cometer los empleados de la cuentacorrentista; que por lo tanto, las obligaciones otorgadas por el contrato a una de las partes, no podían constituir un hecho ilícito, ni dar lugar a responsabilidad por daños y perjuicios de carácter extracontractual; y, que en virtud de ello, su representado se encontraba contractualmente exento de responsabilidad, por el uso irregular de cheques que estaban bajo la guarda y custodia del cuentacorrentista.
Que el pago de lo indebido, que era en realidad lo planteado por la parte actora, había tenido que ser objeto de una acción especial, la cual no había sido ejercida; y, que en ningún caso, había debido ser reclamada como daños y perjuicios contractuales ni extracontractuales, porque ello era una conducta imputable, inicialmente, al descuido o negligencia del deudor; y, que en materia extracontractual, no podía imputarse con intención, negligencia o imprudencia del tercero que lo recibía.
A este respecto, el Tribunal observa:
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión, y a la parte demandada probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandada.
En el presente caso se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, consignó junto con su escrito libelar y promovió en la oportunidad probatoria, los siguientes medios de prueba:
a.- Original de poder otorgado por los ciudadanos RAMÓN RAMOS AMAYA y FRANCISCO LEODORO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-3.556.713 y V-2.113.766, respectivamente; en su carácter de Directores de la sociedad mercantil INMOBILIARIA REAL ESTATE, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de marzo del Mil Novecientos Ochenta y Dos (1.982), bajo el Nº 46, Tomo 31-A; a los ciudadanos CARMINE ROMANIELLO; OSCAR CARREÑO y MARYORIE MAGGIOLO, Abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-6.088.179; V-9.120.150 y V-6.332.892, en el mismo orden de mención; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.482; 29.468 y 75.259; respectivamente, autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Vargas, en fecha dieciiseis (16) de junio del año Mil Novecientos Noventa y Nueve (1.999), anotado bajo el N°53, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. El referido instrumento es un documento público, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez que el mismo fue otorgado ante funcionario público, autorizado para dar fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto el mismo no fue tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, en la oportunidad respectiva, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.
Del instrumento subexamine, ha quedado plenamente demostrada la representación judicial que de La Sociedad Mercantil INMOBILIARIA REAL ESTATE, C.A, ostentan los abogados CARMINE ROMANIELLO; OSCAR CARREÑO y MARYORIE MAGGIOLO. Así se establece.
b.- Copia simple de Referencia de Cuenta Corriente Nro. 012-56583-6, expedida por el BANCO UNIÓN, S.A.C.A., en fecha diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), dirigida a la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., a través de la cual dio respuesta a la comunicación del día veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante la cual expuso su inconformidad por el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo; con el objeto de demostrar que los mismos habían sido pagados por la parte demandada.
El referido documento es un documento que aparece emanado de la parte demandada y por cuanto fue ratificado por la parte contra quien opuesto, el mismo ha quedado reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil; y, del mismo se desprende que la entidad bancaria demandada, realizó el pago de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la hoy demandante en su libelo de demanda, en las fechas, montos y seriales señalados en el referido documento, a través de la oficina pagadora de la Sucursal la Guaira, contra la cuenta corriente Nro. 012-56583-6, toda vez que la propia parte demandada, reconoció dicho pago, tal como se desprende de particular tercero del escrito de contestación a la demanda, cursante al vuelto del folio ciento setenta y cinco (175) de la primera pieza del expediente; que el monto de dichos pagos asciende a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 37.644.439,00), moneda vigente para ese momento; hoy, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44) que la parte demandada realizó el pago de los cheques por cuanto las firmas estampadas en los mencionados cheques se comparaban a simple vista favorablemente con la existente en sus registros internos, no existían errores en la emisión de los mismos, tal como disparidad en número y letra de los montos a cancelar, fecha de emisión, entre otros, había disponibilidad de saldo para el momento de cobro de los mismos y no existía notificación de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera su cancelación; y, que en virtud de ello no es posible el reembolso del monto de los referidos cheques. Así se establece.
c.- Original de comunicación emanada del BANCO UNIÓN, S.A.C.A. marcada con la letra “D” cursante al folio veintinueve (29) del presente expediente, de fecha cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), dirigida al Dr. CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la demandante, a través de la cual dio respuesta a su carta dirigida al Dr. IGNACIO SALVATIERRA, en su condición de presidente de la referida institución bancaria; e, indicó que de una nueva revisión del caso, se había llegado a la conclusión de que al haber pagado los cuarenta y siete (47) cheques a la cuenta corriente de la hoy actora, se había ajustado a las normas de seguridad establecidas internamente, como a las previstas en el contrato de cuentas corrientes.
El referido documento es un documento que aparece emanado de la parte demandada y por cuanto no fue desconocido, el mismo ha quedado reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil; y, lo considera demostrativo de que la parte demandada, le manifestó a la actora que había efectuado el pago de los cuarenta y siete (47) cheques de la cuenta corriente de la cual era titular, ajustado a las normas de seguridad internas y a lo establecido en el contrato de cuentas corrientes suscrito. Así se establece.-
d.- El mérito favorable de los autos que se desprende del expediente a favor de la parte demandante; en cuanto este medio de prueba, debe resaltar este Tribunal, que el mismo no constituye un medio de prueba, por cuanto es obligación del Juez analizar y valorar todos los medios de pruebas promovidos en el proceso por la partes, conforme lo establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
e.- Posiciones juradas de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, en la persona del ciudadano JUAN CARLOS ESCOTETT, en su carácter de presidente de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a los fines de que fueran absueltas recíprocamente; con el objeto de demostrar todas las aseveraciones que había efectuado; en relación al mencionado medio probatorio, se aprecia que fue negada su admisión por el Juzgado de la causa, mediante auto proferido el día siete (07) de mayo de dos mil tres (2003), por lo que, este Tribunal no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se establece.
f.- Seis (6) copias simples de cheques emitidos por la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A, de la cuenta Nro. 012-56583-6, de la cual es titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., pagados a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en la Sucursal la Guaira, especificados de la siguiente forma:
1) Cheque Nº 40880495, emitido en fecha veintinueve (29) de mil novecientos noventa y seis (1996), por un monto de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 545.636,50), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.S 545,63).
2) Cheque Nº 083798, emitido el día veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.678,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. S 985,67).
3) Cheque Nº 083799, emitido el día veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 798.652,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. S 798,65).
4) Cheque Nº 083801, emitido en fecha cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.798,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. S 895,79).
5) Cheque Nº 083802, emitido el día cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES (Bs. 962.705,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. S 962,70).
6) Cheque Nº 72482831, emitido en fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. S 985,97).
g.- Diecinueve (19) copias certificadas de cheques emitidos por la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A, de la cuenta Nro. 012-56583-6, de la cual es titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., pagados en la Sucursal la Guaira, especificados de la siguiente forma:
1) Cheque Nº 89482667, emitido el día veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 895.698,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. S 895,69), pagado a la orden del ciudadano HENRY JOSÉ RADA UGUETO.
2) Cheque Nº 12083630, emitido en fecha cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 985.506,00), moneda vigente para ese momento, hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. S 985,50), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
3) Cheque Nº 17083648, emitido en fecha treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 899.735,00), moneda vigente para ese momento, hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. S 899,73), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
4) Cheque Nº 46083649, emitido el día treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.978,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. S 985,97) pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
5) Cheque Nº 45926354, emitido en fecha primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 895.798,50), moneda vigente para esa fecha; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. S 895,79), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
6) Cheque Nº 78926357, emitido el día primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 898.577,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.S 898,57) pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
7) Cheque Nº 17923658, emitido en fecha primero (1º) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de QUINIETOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 564.350,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. S 564,35) pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
8) Cheque Nº 33926642, emitido en fecha siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 898.676,00), moneda vigente para ese momento; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. S 898,67), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
9) Cheque Nº 44926643, emitido el día siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOS BOLÍVARES (Bs. 896.502,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. S 896,50), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
10) Cheque Nº 73926644, emitido en fecha siete (7) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 885.798,00), moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda; hoy, OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. S 885,79), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
11) Cheque Nº 38583400, emitido el día cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 985.955,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.S 985,95) pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
12) Cheque Nº 36583402, emitido el cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal la Guaira, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 995.975,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.S 995,97), pagado a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA.
13) Cheque Nº 49583403, emitido en fecha el cinco (05) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 959.945,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda; hoy, NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. S 959,94).
14) Cheque Nº 58583514, emitido el día primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 998.665,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. S 998,66).
15) Cheque Nº 34583527, emitido el día primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), pagado por la sucursal La Guaira, por un monto de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 985.578,00), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVENCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. S 985,57).
16) Cheque Nº 35969559, emitido en fecha dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 998.527,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVENCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. S 998,52).
17) Cheque Nº 77969575, emitido en fecha dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 962.850,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES SOBERANOS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. S 962,85).
18) Cheque Nº 86969774, emitido el día dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 990.717,09), moneda vigente para esa fecha; hoy, NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. S 990,71).
19) Cheque Nº 87969779, emitido en fecha dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 964.859,92), moneda vigente para ese momento; hoy, NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SOBERANOS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. S 964,85).
En cuanto a los instrumentos indicados en los literales “f” y “g”, se evidencia que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, reconoció haber realizado el pago de los mencionados cheques, por los montos, fechas y especificaciones descritas en los mismos; por lo que esta Alzada, les atribuye valor probatorio; y, los considera demostrativos de que, los mismos, fueron pagados por la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., uno de ellos pagados a la orden del ciudadano HENRY JOSÉ RADA UGUETO y el resto pagados a la orden de la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en las fechas y por los montos indicados en los mismos. Así se establece.-
h.- Copia fotostática de comunicación suscrita por el abogado CARMINE ROMANIELLO, en fecha nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), dirigida a la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, en la persona de su presidente, ciudadano IGNACIO SALVATIERRA, a través de la cual, a su decir, ilustra al mismo en cuanto a los supuestos daños ocasionados por la demandante en virtud de los cheques que pagó sin haber sido girados por su representada y solicitó fuese reconsiderado el caso, toda vez que el reclamo era procedente en toda su extensión y contenido; a los efectos de demostrar que el extinto BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., había incurrido en responsabilidad civil al pagar los cuarenta y siete (47) cheques en forma indebida. Este Tribunal, en virtud de tratarse de una copia simple de un documento privado, no le otorga valor probatorio alguno, en consecuencia lo desecha del proceso. Así se decide.
i.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara al extinto BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a los fines de que remitiera, al Tribunal, el informe elaborado por el jefe del Departamento de Seguridad de esa agencia, con ocasión al pago realizado de forma indebida y sin haber la entidad bancaria cumplido con los requisitos más elementales exigidos para pagar un cheque con la leyenda “NO ENDOSABLE”, e informara sobre los siguientes particulares:
• Acerca del microfilm (fotografía ampliada) de la identificación de la persona que cobró los cheques.
• Los motivos por los cuales había ordenado pagar la cuantiosa suma de dinero a las que se referían los cheques no endosables pagados por él, a favor de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., sin la debida averiguación correspondiente para materializar la cancelación.
• Las razones por las cuales autorizó que los pagos se realizaran a un tercero sin haber llamado previamente a las oficinas de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con el fin de verificar la emisión de los cheques por el cuantioso monto que ello representaba.
• Las causas por las cuales no se le tomaron fotografías al cobrador de los cheques.
• Porque no fue confrontada la firma que aparecía al reverso del cheque pagado y endosado, con la firma que aparecía en la cédula de identidad laminada.
• Porque no se cumplieron con las formalidades y requisitos anteriores al pago de los cheques, como lo era la verificación de las firmas y la confirmación de las emisiones con el titular de la cuenta corriente.
• Porque el departamento de seguridad del banco no reviso desde el punto de vista técnico, la firma de los cheques antes de realizar el pago correspondiente.
Ello con el objeto de demostrar que la parte demandada había incurrido en un hecho ilícito al haber pagado los cuarenta y siete (47) cheques. Observa este Tribunal que a pesar que dicha prueba fue admitida e instruida por el Juzgado de la causa en su oportunidad legal, no constan en autos sus resultas; por lo que, este Juzgado no tiene pronunciamiento alguno que hacer al respecto. Así se decide.-
j.- Inspección judicial a ser practicada en la sede principal del extinto BANCO UNIÓN, S.A.C.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ubicada en la Esquina del Chorro, Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas; a los fines de dejar constancia de la existencia de la cuenta corriente signada con el Nro. 012-56583-6, perteneciente a la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., de la existencia de los cheques originales; de la leyenda escrita por el banco respecto al número telefónico al que habían llamado al momento de cancelar los cheques; del nombre, cédula y cargo que ocupaba en la Junta Directiva de dicha la sociedad mercantil la persona que había autorizado el pago de los cheques por parte de la referida sociedad mercantil; y, de cualquier otra leyenda que pudiera leerse al dorso de los cheques. Admitida e instruida dicha inspección judicial, en fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil tres (2003), el Juzgado de la causa dejó constancia de lo siguiente:
“…En el día de hoy diecinueve (19) de mayo del dos mil tres (2.003), siendo las 11:00 A.M., se traslado y constituyó la Juez Titular del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, Mercedes Elena Gutiérrez, en compañía de la Secretaria Ad-hoc, Nancy Marilin Bravo, en la siguiente dirección Avenida Universidad, Esquina del Chorro, Edificio Banesco, piso ---, consultoría jurídica, a los fines de practicar Inspección Judicial acordada mediante auto de fecha 07-05-2003, en el expediente Nº 01732, se habilita todo el tiempo necesario a los fines de practicar la misma, con motivo del juicio incoado por Inmobiliaria Antillas del Este, (sic) C.A., contra Banco Unión S.A.C.A, hoy Banesco C.A. Banco Universal, por el Procedimiento de Daños y perjuicios, estando en el lugar señalado fuimos informados por la Recepcionista de que la Consultoría Jurídica de Banesco había sido mudada a la siguiente Dirección Avenida Guaicaipuro con Avenida Principal de las Mercedes, Banesco II, El Rosal, Piso 2, Caracas, a lo cual nos trasladamos y constituimos en dicha Dirección, se deja constancia que se encuentra presente el Dr. Carmine Romaniello , inpreabogado Nº 18.482.- Presentes en el lugar fuimos atendidos por los Ciudadanos: Félix Ferrer Salas y Carlos E. Gutiérrez H., titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.118.860 y 9.967.339 respectivamente, Abogado adscrito a la Consultoría y Gerente de División U.P. Consultoría Jurídica, respectivamente, a quienes se les impuso de la misión del Tribunal y quienes manifestaron: Solicitamos respetuosamente al Tribunal que de considerar lo procedente nos conceda 6 días de despacho para tramitar a nivel operativo interno los recaudos y soportes para la práctica de la Medida objeto de constitución del tribunal en esta sede, por cuanto que la cuenta a la cual se refiere, pertenece a una oficina ubicada en el interior del país. Seguidamente el apoderado promovente de la prueba expone: De conformidad con el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, acepto en nombre de mi representada el ofrecimiento que antecede propuesto por el representante del Banco demandado, y ruego a los fines de la economía procesal se sirva el Tribunal fijar día y hora para la consumación de la inspección solicitada y que la misma se realice en la Sede del Tribunal, es todo. Seguidamente la Juez del Tribunal expone: Vistas las anteriores solicitudes el Tribunal acuerda de conformidad y en consecuencia concede a la entidad Bancaria cinco (5) días de despacho a los fines de la correspondiente tramitación interna de la documentación requerida, para la práctica de la prueba, por lo que fija el día 03 de junio a las 10:00 A.M., para la práctica de la prueba, quedando las partes a derecho para ello…”

Seguidamente en fecha tres (3) de junio de dos mil tres (2003), el abogado JOSÉ BARALT, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil tres (2003), emitido por la Consultoría Jurídica de la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., con motivo de la práctica de la inspección judicial solicitada por la parte demandante, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:
“…Sobre la Existencia de la cuenta.
El ingresar a nuestro sistema los datos de la cuenta corriente número 012-56583-6, se obtiene como resultado que dicha cuenta efectivamente se encontraba a nombre de la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A., con el Registro de Información Fiscal número J-001620826.
De la existencia de los Cheques pagados
Sometiéndose a estudio la relación de los cheques pagados a esa cuenta y a que se refiere la acción judicial intentada, podemos afirmar que los cheques que a continuación se detallan, corresponden a la cuenta antes identificada. Tal como anteriormente se refiriera, los originales de los mismos no se encuentran en disponibilidad inmediata de esta institución, pero efectivamente consta su pago.
FECHA SERIAL MONTO
02/01/96 88436324 283.540,00
09/02/96 90014354 385.215,00
08/05/96 40880495 545.636,50
18/09/96 90025092 569.875,00
08/10/96 90026761 593.675,00
13/11/96 90027484 585.963,00
12/12/96 43446870 695.793,00
31/12/96 38446899 585.686,00
14/01/97 17447073 585.903,00
06/02/97 80447102 688.750,00
05/03/97 30437080 685.798,00
03/04/97 17437261 675.820,00
08/04/97 34190776 685.798,00
03/07/97 66191119 698.775,00
22/08/97 31177503 575.650,00
08/09/97 20298342 695.798,00
13/11/97 89298657 895.798,00
12/12/97 80482648 895.798,00
03/02/97 47482830 795.863,00
29/12/97 89482667 895.698,00
08/01/98 36482806 985.678,00
08/10/98 298430 685.798,00
29/04/98 083798 985.678,00
29/04/98 083799 798.652,00
07/05/98 083801 895.798,00
07/05/98 083802 962.705,00
02/06/98 926356 863.529,00
03/02/98 72482831 985.978,00
12/03/98 68083629 695.798,00
12/03/98 12083630 985.506,00
02/04/98 17083648 899.735,00
02/04/98 46083649 985.978,00
02/06/98 45926354 895.798,50
04/06/98 78926357 898.577,00
04/06/98 17926358 564.350,00
10/07/98 33926642 898.676,00
10/07/98 44926643 896.502,00
10/07/98 73926644 885.798,00
10/08/98 38583400 985.955,00
10/08/98 36583402 995.975,00
10/08/98 49583403 959.945,00
08/09/98 58583514 998.665,00
08/09/98 34583527 985.578,00
10/11/98 35969559 998.527,00
10/11/98 77969575 962.850,00
09/12/98 86969774 990.717,09
09/12/98 87969779 964.859,92

Del número de teléfono llamado para la cancelación de los cheques
Sobre el particular donde se requiere dejar constancia del número de teléfono al que se llamó para proceder al pago de los cheques en cuestión; podemos informar que no existen para las instituciones bancarias obligación alguna tanto legal como convencional de llamar a verificar la emisión de cheques para proceder a su pago; las instituciones bancarias que hacen suya esa práctica, la realizan tomando en consideración distintos elementos para su aplicación, tales como el monto del respetivo instrumento de pago ó el comportamiento de las cuentas de los clientes.
En el caso que nos ocupa, es importante señalar que los cheques señalados por la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A, no ameritaban la verificación previa por teléfono para su cancelación, toda vez que éstos cumplían con los requisitos para su emisión y cobro, y fueron emitidos dentro de los parámetros de comportamiento de la cuenta, todo lo cual hacía innecesario efectuar llamada alguna para verificar su emisión.
Aunado a lo anterior, notamos que el cliente no realizó oposición u objeción alguna dentro de los lapsos de caducidad previstos en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de los respectivos estados de cuenta que le fueron notificados por mi representado y que contenían los débitos realizados en su cuenta por concepto de los referidos cheques, todo lo cual hace constar la evidente conformidad de la sociedad mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate C.A, con el cobro de los mismos.
Es menester señalar que incluso esa práctica de llamar a verificar la emisión de los distintos cheques de los clientes de las entidades bancarias, no obedecen de forma alguna a los montos de los referidos cheques y si bien es un elemento de consideración, en el caso concreto como se afirmara con anterioridad, los cheques y las cantidades en ellos ordenadas a pagar, se ajustaban perfectamente al perfil del cliente, todo ello aunado a la no existencia de denuncia o irregularidad alguna por lo que respecta a la respectiva cuenta, razón por la cual procedió al pago de los mismos sin necesidad de llamar al cliente para verificar su emisión.
Persona que autorizó el pago, cédula de identidad y cargo que ocupa en la sociedad mercantil cliente de la institución bancaria
Como consecuencia de lo dicho en el particular anterior, no consta de forma alguna la persona a la cual se llamará, su identificación ni cargo en la sociedad cliente de la entidad bancaria, toda vez que no era necesaria la verificación de emisión de cheque y se procedió a su pago por haber estado el instrumento de pago ajustado a los parámetros necesarios
CONSIDERACIONES FINALES.
Vista la información suministrada por medio del presente escrito consideramos innecesario el traslado a las instalaciones de esta institución bancaria donde la única información que resultará por ésta vía de inspección judicial es la referida en los particulares anteriores…”

Posteriormente, en fecha tres (03) de junio de dos mil tres (2003), tuvo lugar la inspección judicial solicitada por la parte demandante, en la cual el Juzgado de la causa dejó constancia de lo siguiente:
“… En horas de despacho del día de hoy, tres de junio del año dos mil tres, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad legal para que tenga lugar la inspección judicial , acordada por este Tribunal y diferida para el día de hoy, comparecen los abogados CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, INMOBILIARIA ANTILLA REAL ESTATE, C.A. y JOSE EDUARDO BARALT, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A.. En este estado el apoderado de la demandada expone: A primeras horas del despacho del día de hoy consigne en cinco (5) folios útiles información referida a la Inspección acordada, remitida a este Tribunal por la Consultoría Jurídica de la parte que represento, la cual reproduzco en este acto. Es todo. En este estado el apoderado judicial de la actora expone: En vista de la falta de cumplimiento en la cual incurrió la demandada de autos conforme a lo establecido en fecha 19 de mayo del año en curso, Acta que cursa al folio 9, 10 y 11 de la Pieza Nº II, en donde la demandada representada por los abogados Félix Ferrer Salas y Carlos Eduardo Gutiérrez, se comprometió a presentar al Tribunal los documentos señalados en las pruebas presentadas por mi representada, y asimismo se comprometieron formalmente los aludidos apoderados de Banesco Banco Universal, C.A., en presentar en el día de hoy formalmente los comprobantes que demuestran el cumplimiento de la verificación de la emisión de los cheques pagadas indebidamente, asimismo se obligaron a presentar los instrumentos que demuestran la autorización recibida por nuestro representado a los efectos de cancelar o pagar los instrumentos a que alude esta acción. Por lo expuesto y de conformidad con el Artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, solicito en nombre de mi representada que el Tribunal valore la contumacia y considere la rebeldía, en la cual a incurrido la demandad al no presentar los instrumentos ni las demás pruebas inherentes a este acto procesal. Es todo…”

Observa este Tribunal que, para determinar al valor probatorio o no de la referida prueba de inspección judicial, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:
“Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experiencias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba, como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto…”

Este Juzgado Superior precisa que, aún cuando hubo negativa de la parte demandada de traer los documentos solicitados a los efectos de practicar la prueba de inspección judicial acordada, no puede apreciar ni valorar nada con respecto a la misma, ya que, de los alegatos de la parte actora solicitante en referencia a dicha prueba, no se puede saber con exactitud las afirmaciones de los puntos sobre los cuales iba a practicarse dicha inspección judicial, por tal motivo, se desecha del proceso. Así se establece.
k.- Original de recibo de pago, de fecha quince (15) de enero del año dos mil (2000), suscrito por el abogado HIDALGO VALERO BRICEÑO, por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), moneda vigente para esa fecha; hoy, CINCO BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. S 5), por concepto de pago de honorarios profesionales por parte de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., por asesoramiento y orientación; con el objeto de demostrar que había generado perdida en su patrimonio, en virtud de asesorarse legalmente para ejercer acciones que lograran subsanar el hecho ilícito infringido por la parte demandada. Observa este Tribunal que sobre dicho medio probatorio la parte actora promovió testimonial del ciudadano HIDALGO VALERO, en el lapso de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que el mismo ratificara en su contenido y firma el referido medio probatorio, la cual fue admitida por el Juzgado de la causa, sin embargo, en la oportunidad legal para que tuviera lugar su evacuación, se declaro desierto dicho acto, por cuanto el referido ciudadano no compareció, por lo cual, y como quiera que dicha ratificación no consta en el proceso, este Juzgado Superior, no le atribuye valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo antes señalado. Así se establece.
l.- Comunidad de la prueba, con el objeto de probar los hechos esgrimidos en el proceso. Este Tribunal desecha dicho medio probatorio por cuanto de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a analizar y juzgar todas las pruebas traídas a los autos, aunque no posean elemento de convicción alguno, expresando su criterio sobre las mismas. Así se decide.
Asimismo, se observa que la parte demandada promovió dentro del lapso probatorio, los siguientes medios de pruebas:
1.- El mérito favorable de los autos que se desprende del expediente a favor de la parte demandada; en cuanto este medio de prueba, debe resaltar este Tribunal, que el mismo no constituye un medio de prueba, por cuanto es obligación del Juez analizar y valorar todos los medios de pruebas promovidos en el proceso por la partes, conforme lo establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
2.- La confesión de la parte actora en su libelo de demanda, en lo que se refería, entre otros aspectos, a la forma en que su contadora le había forjado cuarenta y siete (47) cheques, que había cobrado en su beneficio; que le había estafado mediante la falsificación de los cheques.
En relación al medio probatorio que antecede, observa este Juzgado Superior, lo siguiente:
La doctrina más calificada, ha sido conteste al definir a la prueba de confesión como: “…un testimonio y, por eso, una declaración de ciencia, desde luego no hay confesión sino cuando la parte declara alguna cosa como verdadera (…) no cualquier testimonio de la parte es confesión, sino solamente aquel que narra un quid contrario al interés de la misma parte…” (FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema de Derecho Procesal Civil. Traducido por Alcalá Zamora, N. y Sentís Melendo, S., del original en italiano. Unión Tipográfica Editorial Hispano América, Buenos Aires, 1944, Pp. 482 y 483.).
Ahora bien, con respecto a las confesiones espontáneas, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00794, de fecha tres (03) de agosto de dos mil cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado Dr. TULIO ALVÁREZ LEDO, ha dejado sentado, lo que a continuación se transcribe:
“…en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de la demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte.
En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.
En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una ‘confesión como medio de prueba’, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.
(…omissis… )
Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con ‘animus confitendi’.
La ausencia del ‘animus confitendi’ en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa…”(Subrayado y Resaltado de este Juzgado Superior).

De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.
Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, sin embargo, esto no quiere decir que no tengan valor probatorio, ya que son hechos admitidos que están exentos de pruebas. Así se establece.
3.- Original de comunicación emitida en fecha quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), por la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., dirigida al ciudadano ROGER CISNEROS TIRADO, en su carácter de Gerente Regional de la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A, hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., referente a la cuenta corriente Nº 012-56583-6, perteneciente a la referida sociedad mercantil, la cual fue promovida dentro del lapso de promoción de prueba en la incidencia surgida en el presente proceso, referida a la cuestión previa establecida en el numeral 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo la misma declarada sin lugar, en fecha once (11) de julio de dos mil dos (2002), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia y Sede en la Ciudad de Caracas; a los efecto de demostrar que la referida entidad bancaria no tiene ninguna responsabilidad en la supuesta estafa cometida por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en su carácter de contadora y empleada de confianza de la parte actora, que la misma estaba al tanto de las firmas que obligaban a la cuenta perteneciente a la parte actora y los saldos en ella contenidos; que había declarado como nulos los cheques que luego depositaba en su cuenta; su carácter como empleada de confianza por cuanto en dicha comunicación se señalaba que desde marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), tenía firma conjunta en la cuenta.
El referido documento es un documento que aparece emanado de la parte demandante y por cuanto no fue desconocido, el mismo ha quedado reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; le atribuye valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil; y, del mismo se desprende que la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., informó a la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A, hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que demandaba con carácter perentorio el resarcimiento, por parte de la misma, de la perdida material causada a la referida sociedad mercantil, por cuanto había sido estafada por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, quien se desempañaba como contadora de dicha sociedad mercantil desde el mes de marzo del año mil novecientos noventa y cinco (1995), por una suma que asciende a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44); burlando el sistema de seguridad de dicha entidad bancaria; que la mencionada ciudadana había pretendido hacer efectivo el cheque Nº 88969794, por un monto de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 995.859,00), vigente para esa fecha; hoy, equivalentes a NUEVE BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. S 9,95); en la sucursal de la entidad bancaria BANCO UNIÓN, S.A.C.A, hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ubicada en Caraballeda; y en ese acto un cajero se percató de la irregularidad de una de las firma del cheque, perteneciente al ciudadano FRANCISCO RODRÍGUEZ, en su carácter de director de la demandante, lo que ocasionó la detención de la referida ciudadana; que se abrió una investigación ante el Cuerpo Técnico de Policía y las actuaciones se remitieron a un Tribunal de Primera Instancia Penal de esta Circunscripción Judicial; que la experticia contable que había realizado dicho cuerpo policial y de experticia grafotécnica e investigaciones y auditorias se había determinado que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, sustraía los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta Nº 012-56583-6, los relacionaba como nulos, los elaboraba con ella como beneficiaria, falsificando las firmas, desde enero del año mil novecientos noventa y seis (1996), hasta febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), luego desde marzo hasta diciembre de ese mismo año; que depositaba los cheques en du cuenta de ahorros nº 00-23-12897-8, del banco FONDO COMÚN E.A.P., que dos (2) de esos cheques fueron emitidos a favor del esposo de la referida ciudadana; que el monto de la estafa ascendía a la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44). Así se establece.
4.- Prueba de exhibición de de conformidad con establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la parte demandante consignara en autos el informe del comisario de la sociedad mercantil, correspondiente a los ejercicios económicos de los años mil novecientos noventa y seis (1996), mil novecientos noventa siete (1997), y mil novecientos noventa y ocho (1998), con base a los balances y estados de ganancias y pérdidas correspondientes a esos ejercicios; con el objeto de demostrar que la actora en ninguno de esos años se percató de los supuestos faltantes en la cuenta corriente aperturada en el BANCO UNION, C.A., y que era manejada por la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en su carácter de contadora.
Dicho medio probatorio fue admitido por el A quo, pero no consta en autos sus resultas, por lo que este Tribunal, no tiene pronunciamiento alguno. Así se establece.-
5.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara a:
5.1.- La parte demandante, a los fines de que informara al Tribunal, sobre los siguientes particulares:
• Si en alguna oportunidad, entre el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996) y el veintitrés (23) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), había efectuado por escrito y si tenía constancia de ello, a la sociedad mercantil BANCO UNION, C.A., algún tipo de reparo o reclamo a los estados de cuenta mensuales de la cuenta corriente Nº 012-56583-6, los cuales, según confesó en escrito libelar, recibía oportunamente.
• Si las irregularidades cometidas, según sus dichos, por su contadora ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, habían sido descubiertas por la actuación de la sociedad mercantil BANCO UNION, C.A., al haberse presentado la misma a hacer efectivo el cheque Nº 88969794, por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 995.859,00).
• Si durante el tiempo transcurrido entre el primero (1º) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996) y el treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), revisó y analizó el informe presentado por el comisario de la empresa con vista a los balances de ganancias y pérdidas correspondientes al período mencionado , y si de esos informes se desprendía el faltante de dinero por la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83).
• Si participó al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, como era su obligación según el Código de Comercio, la celebración de las Asambleas Ordinarias de Accionistas correspondientes a los ejercicios económicos de los años mil novecientos noventa y seis (1996) y mil novecientos noventa y siete (1997), en los cuales debieron ser aprobados el balance y estado de ganancias y pérdidas de esos ejercicios.
5.2.- La Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a los fines de que informara al Tribunal, con referencia al expediente de la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS, C.A., inscrita en fecha siete (7) de marzo de mil novecientos ochenta y dos (1982), bajo el Nº 46, Tomo 31-A, si la misma presentó para su protocolización asambleas ordinarias de accionistas correspondientes a los a los ejercicios económicos de los años mil novecientos noventa y seis (1996), mil novecientos noventa y siete (1997), y mil novecientos noventa y ocho (1998), en las cuales se aprobaban el balance y estado de ganancias y pérdidas de esos ejercicios; y remitiera copia de dichas asambleas.
Dicho medio probatorio fue admitido e instruido por el A quo, pero no consta en autos sus resultas; por lo que este Juzgado no tiene pronunciamiento alguno que hacer al respecto. Así se establece.-
6.- Copias certificadas de documento contentivo de las cláusulas que rigen el contrato de cuenta corriente entre la sociedad mercantil BANCO UNION, C.A., y sus clientes, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Novena de Carcas, en fecha tres (3) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el Nº 51, Tomo 205; y, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, en fecha nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el Nº 38, Tomo 25, Protocolo Primero; y, de documento contentivo de la modificación de dichas normas, autenticado ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha primero (1º) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el Nº 03, Tomo 62, y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el Nº 45, Tomo 09, Protocolo Primero; con el objeto de demostrar las obligaciones entre la demandada y sus clientes, con motivo de las cuentas corrientes por estos aperturadas.
Los referidos medios probatorios, son documentos públicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, toda vez, que los mismos fueron otorgados ante un funcionario público, autorizado para darles fe pública y con las formalidades exigidas para este tipo de instrumentos; y por cuanto no fueron tachados de falsos por la parte contra quien se hicieron valer, en la oportunidad respectiva, les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; y, en consecuencia, los considera demostrativos, entre otras cosas, de que el cliente que posea una cuenta corriente con el referido banco queda sujeto a las condiciones del mismo; que el banco puede debitar de la cuenta corriente las cantidades de dinero ordenadas a través de cheques girados contra la cuenta del cliente; que el cliente es responsable de la guarda y custodia del talonario de cheques que le entregue el banco eximiendo al mismo de responsabilidades derivadas del uso irregular de este, sea por el propio cliente o por terceros.
Que el banco no está obligado a comprobar la veracidad de los cheques supuestamente emitidos por el cliente y si el cheque resultare falso, adulterado o forjado el cliente asume toda la responsabilidad, salvo que se compruebe la negligencia del banco; que el banco cotejará la firma del cliente estampada en el cheque con los registros de firmas que tiene en el archivo, para cuya conformidad bastará que se comparen favorablemente la firma suscrita en el cheque con la de la tarjeta de archivo; que si existiere alguna duda sobre la veracidad de emisión de los cheques el banco podrá diferir el pago devolviendo al representante el cheque con la indicación de “Diríjase al girador”, a los fines de que el cliente confirme al banco la emisión correspondiente.
Que el cliente puede ordenar al banco abstenerse de pagar un cheque emitido contra su cuenta corriente disponiendo de tres (3) días hábiles bancarios, dentro de los cuales el banco realizara las verificaciones necesarias para determinar si la orden versa sobre cheques ya pagados o en proceso, y que sobre los mismo se haya permitido girar fondos sobre terceros, casos en los que el banco no asume responsabilidad alguna frente al cliente; que si vence dicho lapso sin que el banco detecte el pago o disposición de fondos de los cheques suspendidos por el cliente, el banco se abstendrá de pagarlos utilizando los dispositivos de bloqueo de pago de cheques alegando como motivo en caso de que sean presentados la suspensión ordenada por el cliente.
Que el banco los primeros quince (15) días de cada mes enviara al cliente su estado de cuenta exigiendo su conformidad por escrito, si el cliente no lo recibe tendrá diez (10) días continuos para reclamar al banco, una vez cumplido este lapso sin reclamación alguna el banco asume que el cliente recibió el estado de cuenta; que si el cliente tiene alguna observación con el estado de cuenta puede formularla dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo periodo de liquidación; que en ese mismo periodo tanto el banco como el cliente podrán impugnar dicho estado de cuenta, de lo contrario el mismo se tendrá por reconocido; que el cliente puede autorizar a terceros jurídicamente hábiles para movilizar su cuenta corriente, siempre que su firma se registre en la tarjeta de firmas que lleva el banco, bien sea al momento de la apertura de la cuenta o con posterioridad mediante autorización escrita firmada por el cliente. Así se establece.
Ahora bien, con las pruebas analizadas anteriormente, pasa entonces, este Sentenciador a determinar si en el presente caso, la demandante, sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., probó los hechos en los cuales fundó su acción; y, si los mismos configuran la responsabilidad por hecho ilícito a que se refieren los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, y los consecuentes daños y perjuicios aducidos por la parte actora.
La parte actora fundamentó la demanda por daños y perjuicios materiales, como ya se dijo, en el hecho de que, la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, había sustraído, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, estimados por ésta en la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644.439,83), moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44).
Dispone el artículo 1.185 del Código Civil, lo siguiente:
…“El que con intención, negligencia o imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido concedido ese derecho…”

De la misma manera prevé el artículo 1.196 del mismo Código:

…“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El juez puede igualmente, conceder una indemnización, a los parientes afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima…”

De la normativa contenida en el artículo 1.185 del Código Civil, se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1.196 del mismo código establece la reparación del daño material y moral.
Haciendo una apreciación integral del artículo 1.185 del Código Civil anteriormente citado, se contempla que la misma corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, expediente N° 04-1408, estableció como criterio en relación al hecho ilícito, lo siguiente:
“…La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.
Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.”

Observa este Sentenciador que el hecho ilícito comprende como caracteres principales; que el hecho que lo genera consista en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es imputable, comprende además las actuaciones tanto positivas como las negativas del agente; las cuales se extienden a los diversos grados de culpa, incluyendo la culpa levísima. Así se establece.
Por su parte, se origina en el cumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no especifica expresamente, pero la presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar. Esa conducta preexistente se deduce del contexto del artículo 1.185 del Código Civil; y consiste en una actuación negativa (no hacer) del sujeto de derecho, que radica en no causar daños a otros por intención, negligencia o imprudencia.
En tal sentido, es pertinente analizar en primer término, que para la procedencia de la acción de indemnización de daños perjuicios materiales por hecho ilícito contenido en el artículo 1.185 del Código Civil, debe existir un daño causado que necesite ser reparado.
Por otro lado, para la resolución del fondo de la controversia sometida el conocimiento de esta Alzada, se desprende de la modificación del contrato de cuenta corriente consignado en autos por la parte demandada que el referido contrato es de Adhesión en donde las cláusulas estipuladas en el mismo son previamente establecidas y la otra parte no puede realizar ningún tipo de modificación quedando sujeta a éstas.
De modo pues que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.; y, que el operador jurídico que se encuentre en presencia de esta situación, esto es, de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.
Por otro lado, de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia igualmente el parámetro de que, soluciones como las que ofrece el banco, equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual preestablecida, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario; que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado antes sus taquillas, diligencias que debe extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad; que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado; y, que corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.
En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso, ya valorado y apreciado por este Sentenciador, así como de lo expresado por la parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo. Así se establece.
En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., que de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental antes explicado, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.
En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana MARIELA GONZALEZ DE RADA, indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.
Si bien es cierto que la parte actora admitió que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, fue la contadora de la empresa demandante quién sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques mencionados y descritos en el cuerpo de este fallo; no es menos cierto que la Institución Bancario (hoy demandada) tenía que emplear los mecanismos de seguridad y control al momento de la verificación de los referidos cheques; y no excusarse y relajar su obligación de custodia del dinero de sus clientes en base al contrato de cuenta corriente en donde como ya se dijo, existen unas cláusulas preestablecidas. Así se establece.
Por otro lado, con respecto a la defensa invocada por la parte accionada, referida a que la demandante había debido fundar su pretensión el pago de lo indebido, a través de una acción especial prevista en el artículo 1.178 del Código Civil, precisa este Juzgador que, de acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente y al criterio de nuestro Máximo Tribunal, los daños y perjuicios materiales, que constituye hoy la pretensión demandada por el actor, pueden provenir o nacer de distintas causas, como lo son la contractual y la extracontractual; y, de que, los mismos pueden ser producidos por la conducta desplegada por el agente del daño, ya sea por el hecho ilícito, o cometido en abuso de derecho.
La pretensión de la parte accionante, se haya centrada en el hecho de que la ciudadana MARIELA GONZÁLEZ DE RADA, había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, lo cual, en base a los parámetros expuestos anteriormente, y a criterio de quien aquí decide, se haya perfectamente ajustado a la acción prevista por nuestra Ley Sustantiva; y, por tal motivo, debe desecharse tal defensa invocada por la parte accionada. Así se establece.
Por tales motivos, y en base a lo probado en autos por las partes, considera este Sentenciador que existe un daño material el cual es hoy demandado, que consiste en el pago de cuarenta y siete (47) cheques forjados de la cuenta corriente de la cual era titular la parte demandante en virtud de la negligencia por parte de la Institución Bancaria como ya se dijo quien no actuó con el debido mecanismo de seguridad, lo cual resulta forzoso para este Sentenciador declara Parcialmente Con Lugar y; en consecuencia, debe condenarse a la parte demandada de indemnizar a la actora, por los daños materiales causados de su negligencia la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43) moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44). Así se decide.
-IX-
DE LA INDEXACIÓN JUDICIAL
Por otro lado, observa quien aquí sentencia que la parte demandante en su libelo de demandada, además pidió el pago de indexación de las sumas reclamadas, para lo cual señaló lo siguiente: …“d) En que todas las preinsertas cantidades cuyo pago se le exige en las precedentes peticiones, sean indexadas o sometidas a corrección monetaria por el Juez de la causa cuando dicte su sentencia definitiva, para reajustar su verdadero poder adquisitivo desde la fecha en que comenzaron a convertirse los aludidos daños y perjuicios para nuestra representada; y también hasta la fecha en que ella reciba realmente su pago en dinero en efectivo y de curso legal; o en su defecto se acuerde practicar una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo perito; para que dicha corrección sea determinada conforme a los índices de precios en el área Metropolitana de Caracas, que al efecto publique el Banco Central de Venezuela, a los que equivalgan al mismo…” ratificando su solicitud de indexación en la diligencia presentada en fecha diecisiete (17) de septiembre de este mismo año cursante a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19), ambos inclusive, en la cual expuso lo siguiente:… “Esto lo afirmo ya que con esta nueva realidad del denominado Bolívar Soberano, cualquier cifra que se establezca con la experticia contable, utilizando los valores inflacionarios irreales y no actualizados, sean del Colegio de Contadores Públicos o de cualquier otro de los organismos oficiales, choca con la verdad objetiva del tiempo presente, pues nuestro signo monetario ha sufrido una macro devaluación lo que es un hecho notorio comunicacional (ver las reseñas periodísticas en los links: https://bit.ly/23OjySua-;-http://bit.ly/2OcZRHs- y que conoce el Juez hasta la sociedad por sus Máximas de Experiencias.
Esto quiere decir, que si el Bolívar Soberano está anclado o respaldado por el costo de la moneda virtual llamada Petro y el Banco Central de Venezuela va a definir diariamente cuánto cuesta ese signo monetario virtual, la tasa para medir la inflación actual ha de ser el valor de la criptomoneda denominada Petro que el Banco Central de Venezuela establezca a diario y no otra, ya que utilizar parámetros anteriores iría contra el Principio del Estado Social de Derecho y de Justicia, así como contra los principio constitucionales de la Seguridad Jurídica y la Expectativa Plausible, dogmas por medio de los cuales las sentencias antes señaladas cobijan intereses de mi representada y así pido sea determinado por el Sentenciador.
II.-
Con base a lo aquí expuesto ciudadano Juez, pido a esta honorable alzada, que dignamente usted dirige, proceda a ordenar al Experto contable realizar la experticia complementaria del fallo con base al valor de la señalada criptomoneda Petro tomando en consideración la variable de este signo virtual económico indicado por el Banco Central de Venezuela día a día, por ser la tasa real y actualizada de cambio que deviene de la inflación…”
Ahora bien, respecto a la indexación ha sido criterio reiterado por nuestra Máximo Tribunal que solo pueden ser objeto de indexación aquellas obligaciones que tengan naturaleza dineraria.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veinte (20) de marzo de dos mil seis (2006), estableció lo siguiente:
“…El poder adquisitivo de la moneda es algo inherente e intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver con daños y perjuicios, ni con intereses devengados y por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés con sus posibles fluctuaciones nada tiene que ver con el valor real de la moneda. En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Solo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible….”.

De igual manera, se hace menester para este Sentenciador traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.112 de fecha treinta y uno (31) del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018), con ponencia del Magistrado INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA en el exp. Nro. 2011-1298:
“ …Ahora bien, con relación al monto de la indemnización por daño moral y su base de cálculo, este Órgano Jurisdiccional con el supremo interés de materializar una tutela judicial efectiva, aprecia que mediante Decreto Constituyente Sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.370 Extraordinario, del 9 de abril de 2018, se establecieron las bases fundamentales que permiten la creación, circulación, uso e intercambio de criptoactivos, por parte de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, residentes o no en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En este instrumento se consagra al Petro como la Criptomoneda venezolana, creada de manera soberana por el Ejecutivo Nacional, con el firme propósito de avanzar, de forma armónica en el desarrollo económico y social de la Nación.
Así, se dispuso en el artículo 9 del mencionado Decreto Constituyente la obligación del Estado venezolano, a través de sus entes y órganos; de promover, proteger y garantizar el uso de las criptomonedas como medios de pago en las instituciones públicas, empresas privadas, mixtas o conjuntas, dentro y fuera del territorio nacional.
En armonía con lo anterior, advierte esta Sala que la criptomoneda venezolana denominada Petro, surge como un mecanismo financiero creado por el Estado para hacer frente a los ataques perpetrados contra la economía nacional, cuyos efectos repercuten directamente “(…) sobre las estructuras de costos de los diferentes bienes y servicios, lo que provoca una permanente inestabilidad y ascenso de precios, que ha inducido a un proceso de hiperinflación”.
Es por ello, que el Petro tiene como fin fortalecer el signo monetario nacional, y tal como lo señala el artículo 4 del Decreto Presidencial Nro. 3.196, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.146 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 2017, se encuentra respaldado por “un contrato de compra-venta por un (01) barril de petróleo de la cesta de crudo venezolano o cualquier commodities que decida la Nación”, lo que garantiza su inmunidad frente a las acciones de desestabilización financiera que pudieran surgir contra la economía nacional.
En razón de las consideraciones antes expuestas, esta Sala a fin de proteger el valor del monto otorgado como indemnización por daño moral, toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena al pago de la cantidad en Bolívares (Bs.) equivalente a Doscientos Sesenta y Seis Petros (266 PTR), calculada según el valor del Petro para el momento del efectivo pago. Así se decide…”

Para este Sentenciador el Petro es una criptomoneda venezolana soberana, innovadora emitida, desarrollada y patrocinada por el Ejecutivo Nacional, la cual está respaldada por uno o varios tipos de mercaderías tales como petróleo, oro, diamantes, coltán y gas, que utiliza un registro electrónico de libre acceso público de las operaciones que se efectúan con ella y que es llevado por varios participantes en una red de computadores como mecanismo para asegurar la transparencia, validación e integridad de dichas operaciones.
Dicha criptomoneda fue creada y respaldada por el Estado Venezolano en virtud a la guerra económica al cual está sometida la nación, con bases a fortalecer la economía y el signo monetario nacional.
De todo lo anteriormente expuesto y con base a las Jurisprudencias anteriormente transcritas y a las cuales este Sentenciador se acoge en conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil a criterio de quien aquí decide, resulta procedente en derecho la solicitud de corrección monetaria sobre la suma demandada por concepto de daños y perjuicios materiales, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43); moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44); para lo cual toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena al pago de la cantidad en Bolívares Soberanos (Bs. S) calculada según el valor del Petro para el momento del efectivo pago; mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil (2000), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día en que por auto expreso sea recibido el expediente en el Juzgado de la primera instancia, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, ya que es a ese Tribunal al que corresponde ordenar de la ejecución de la sentencia, la cual deberá determinarse conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela; con el nombramiento de un solo perito, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº Rc000517 de fecha 8 de noviembre de 2018. Así se establece.-
En razón de lo precedentemente expuesto en este fallo, resulta menester concluir para este Sentenciador que, el recurso de apelación ejercido por el abogado MIGUEL GABALDÓN, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, debe ser declarado Sin Lugar; y, en consecuencia, debe confirmarse el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes. Así se decide.
-X-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de la apelación interpuesto el día primero (1º) de agosto de dos mil cinco (2005), por el abogado MIGUEL GABALDON, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en el presente proceso, la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (antes, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.), contra la decisión pronunciada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, de fecha trece (13) de julio de dos mil cinco (2005). En consecuencia, QUEDA CONFIRMADO el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., contra la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (anteriormente, BANCO UNIÓN, S.A.C.A.). En consecuencia, SE CONDENA a la parte demandada de indemnizar a la actora, por los daños materiales causados de su negligencia, la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43); moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44).
TERCERO: SE ORDENA la corrección monetaria sobre la suma demandada por concepto de daños y perjuicios materiales, en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 37.644,43) moneda vigente para ese momento; hoy, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES SOBERANOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.S 376,44); para lo cual toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena al pago de la cantidad en Bolívares Soberanos (Bs. S) calculada según el valor del Petro para el momento del efectivo pago; mediante experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil (2000), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día en que por auto expreso sea recibido el expediente en el Juzgado de la primera instancia, una vez que haya quedado firme la presente sentencia, ya que es a ese Tribunal al que corresponde ordenar de la ejecución de la sentencia, la cual deberá determinarse conforme a los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela; con el nombramiento de un solo perito de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº Rc000517 de fecha 8 de noviembre de 2018.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada, a tenor de dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Notifíquese a las partes de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). AÑOS: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
EL JUEZ


JUAN PABLO TORRES DELGADO
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ADNALOY TAPIAS
En esta misma fecha, a las tres horas de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

ADNALOY TAPIAS
JPTD/AT/Nohemy
Exp. 14033/ AC71-R-2005-000162