REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: Ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS, de nacionalidad Chilena, mayor de edad, de estado civil casada, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E- 81.320.779.-
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos ROSEMARY CASTRO, ALÍ QUIÑONES, MARITZA HERNÁNDEZ VEGAS y CARMEN SÁNCHEZ GONZÁLEZ, abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 62.680, 18.217, 131.039 y 9.665, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 7.929.224 y V- 15.504.180, en el mismo orden.-
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (INCIDENCIA CAUTELAR).
EXPEDIENTE Nº 14.882/AP71-R-2017-000985.-
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación ejercido el día primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por la abogada ROSEMARY CASTRO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual, NEGÓ por improcedentes las solicitudes de medidas cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada dirigida a la junta de condominio del Edificio Residencias El Condado, solicitadas por la mencionada representación judicial, en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS intentara la ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS, contra los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA.
Recibidos los autos por ante este Juzgado Superior, luego del sorteo respectivo, por auto de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito; derecho este ejercido por ambas partes en fechas siete (07) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por la parte demandada, y el ocho (08) de ese mismo mes y año, por la parte actora; y, el día veinte (20) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes de su contraparte.
Cumplidas las formalidades de Ley este Tribunal, pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como ya fue apuntado, conoce este Tribunal del recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), que negó el decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas por la referida representación judicial.
Se aprecia de la copia certificada, del libelo de la demanda remitida a este Juzgado, que cursa a los folios del once (11) al trece (13) y su vuelto, ambos inclusive, específicamente a los Capítulos V y VI del mismo, que la abogada ROSEMARY CASTRO, antes identificada, solicitó al Tribunal de la causa, decretara medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada en los siguientes términos:
“…V
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
De a cuerdo a los hechos antes señalados y vista la afectación a la vivienda principal, hogar (apartamento número 63) y, la salud de mi representada vista la falta de diligencia y buena fe que han conllevado retardo muy marcado en efectuar las reparaciones urgentes y necesarias para que mi representada recupere la paz, cesan las filtraciones, humedad constituyendo estos dos últimos conceptos un gravoso riesgo y amenaza constante que se cierne en contra de mi representada, familiar y entorno íntimo.
De los instrumentos acompañados al Libelo de Demanda como anexos MARCADOS: JN – 01, JN – 02, JN – 03, JN – 04, JN – 05, JN – 06, JN – 07, JN – 08, JN – 09, JN – 10, JN – 11, y JN – 12 respectivamente se desprende y se prueba fehacientemente y emergen todos y cada uno de los requisitos exigidos y establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Existencia de Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (“Pericullum in mora”) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (“Fomus bonis Iuris”).
Consta en el anexo Marcado JN-08 que forma parte del Libelo de Demanda donde se establece que el Sr. LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLEDO, quién a través de no hacer cesar la situación de la cual es responsable por ser propietario del apartamento No 73 antes identificado y en el retardo de las reparaciones urgentes, evadiéndose del procedimiento administrativo al no comparecer en diversas oportunidades a pesar de estar debidamente notificado como consta en la documental que se acompaña a la Demanda como anexo MARCADO JN-8 con la finalidad de resolver las modificaciones a las que fue sometido sin permiso, el apartamento No 73, y donde en el anexo Marcado JN-12 vista la grave situación de filtración y humedad que afecta gravemente el apartamento No.63 propiedad de mi representada Laura Oriana Álvarez Tolmos, ubicado el apartamento No.63 en el nivel inmediato inferior al apartamento No. 73, presentando el apartamento No 63 graves filtraciones, humedad, malos olores y una situación de insalubridad que solo afecta a los ocupante del apartamento No 63 mi representada y su familia. En el anexo Marcado JN-12 el funcionario público adscrito a la Dirección Estadal de Salud del estado Bolivariano de Miranda, Dirección de Salud Ambiental – Coordinación Gestión de Riesgos Sanitario Ambiental a cargo de la Inspección donde deja constancia expresa que “…el apartamento No 63 presenta humedad en las paredes, y techo de la cocina, dos salas sanitarias y una habitación generado por la filtración de aguas provenientes del apartamento identificado con el número 73…”
De acuerdo a lo antes señalado, consta en el denominado anexo MARCADO JN-8, documental antes identificada, de fecha 19 de diciembre de 2016 mediante Comunicación de siglas 1384 emanada de la Alcaldía de Baruta, Ref.: Com. No. 0620 (09/05/2016), Com. No. 1577 (13/10/206) folio 01 y folio 02 respectivamente indica:
…omissis…
Es importante destacar que hasta la presente fecha inclusive el apartamento No 63 soporta las filtraciones y humedad, a ello hay que añadir la constante amenaza y el riesgo del aumento de la humedad y con ello afecte aun más a la persona humana de mi representada y su familia que puede desencadenar y acrecentar por el retardo de las reparaciones en un gravamen que se cierne sobre el apartamento No 63 y pone en riesgo a la persona humana de mi representada y su familia. Siendo el caso, que tal situación ha quebrantado la paz familiar, ha afectado la vida cotidiana, ha impedido que se puedan celebrar reuniones familiares y así mismo, ha afectado la permanencia de mi representada quien se siente muy triste, y afectada en lo emocional al ver que dos miembros de su familia han decidido no volver al hogar por las razones de insalubridad antes señaladas. Siendo que mi representada ésta (sic) muy afectada emocionalmente y en su persona física.
Siendo el caso, que de acuerdo a lo probado en el anexo MARCADO JN-3, donde consta que el propietario del apartamento No 73 es el ciudadano: LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO, soltero, mayor de edad, de éste domicilio, portador de la cédula de identidad número V- 7.929.224, oponiendo en este acto el anexo MARCADO JN-3, documental de Documento debidamente Protocolizado en fecha cinco (05) de agosto del año dos mil diez (2010) dejándolo inscrito bajo el número 2010.7941, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No. 241.13.16.1.5396, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, donde consta que los ciudadanos: LUBALDO GARCÍA MARRERO, venezolano mayor de edad, casado, portador de la cédula de identidad número V- 3.158.179 y SHORY MARGARITA TORTOLERO DE GARCÍA, venezolana, mayor de edad, casada, portadora de la cédula de identidad número V- 3.624.516 le dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano, LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO mayor de edad, de éste domicilio, portador de la cédula de identidad número V- 7.929.224, el identificado apartamento. No. 73 destinado a vivienda, ubicado en el séptimo (7) piso del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Urbanización Santa Fe, inmueble que se encuentra debidamente inscrito en la División de Catastro de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta bajo la Cédula Catastral No. 15332C111015073. Del identificado anexo MARCADO JN-03 se desprende que la co-demandada, LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 15.504.180 no tiene la cualidad de propietaria, y el ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO es el único firmante y se identificó con estado civil soltero según se desprende del texto del documento de compre-venta que se acompaña a la presente como anexo MARCADO JN-03.
De acuerdo a lo antes explanado, una vez cumplido con los requisitos del citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Existencia de Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (“Pericullum in mora”) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (“Fomus bonis Iuris”), ambos acreditados en la presente acción judicial la cual en forma fehaciente y clara de que la acción propuesta cumple con la Ley y la situación señalada puede devenir con el transcurso del tiempo con un gravamen superior sobre el apartamento No 63 y adicionalmente sobre la persona humana de mi representada Laura Oriana Álvarez Tolmos y en su nombre y representación solicito:
1.- De conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil orden librar prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO mayor de edad, de estado civil soltero, de este domicilio, portador de la cédula de identidad número V- 7.929.224, apartamento No. 73 destinado a vivienda, ubicado en el séptimo (7) piso del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, Urbanización Santa fe, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida la parcela con el número seis (6), cuya superficie, linderos y demás medidas son las siguientes: Tiene superficie aproximada de ciento veintiún metros cuadrados con setenta decímetros cuadrados (121,70 M2) y se encuentra comprendido dentro de los linderos siguientes : NORTE: con fachada norte del edificio; SUR: en parte con fachada o patio interno del edificio y en parte con el pasillo de circulación, foso del ascensor y apartamento No. 72; ESTE: con fachada este del edificio; y OESTE: con pasillo de circulación de planta, foso del ascensor y apartamento No. 74. Documento de Compra-Venta debidamente Protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio de Baruta en fecha cinco (05) de agosto del año dos mil diez (2010) dejándolo inscrito bajo el número 2010.7941, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 241.13.16.1.5396, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010.
2.- Se dicte anotación de Litis o anotación preventiva con la finalidad de publicitar el estado litigioso, para evitar que alguien alegue que lo desconocía y evitar aparecer como tercero de buena fe, en consecuencia, ordene, se tome la nota correspondiente del juicio y sea ordenada al registrador para que proceda a estampar la nota anotación correspondiente y proceda a su anotación en los asientos y protocolos que tiene a su cargo el Registro Público del Primer Circuito del Municipio de Baruta correspondientes a el inmueble constituido por el apartamento No. 73 destinado a vivienda, ubicado en el séptimo (7) piso del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, Urbanización Santa fe, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida la parcela con el número seis (6), propiedad del Sr. LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO mayor de edad, de estado civil soltero, de este domicilio, portador de la cédula de identidad número V- 7.929.224, DOCUMENTO DE PROPIEDAD debidamente Protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta en fecha cinco (05) de agosto del año dos mil diez (2010) dejándolo inscrito bajo el número 2010.7941, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el No. 241.13.16.1.5396, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. Apartamento cuya superficie, linderos y demás medidas son las siguientes: …omissis… inmueble que se encuentra debidamente inscrito en la División de Catastro de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta bajo la Cédula Catastral No. 15332c111015073.
3) Ordene librar Oficio a la Junta de Condominio del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, Urbanización Santa Fe, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida la parcela con el número seis (6), con la finalidad que procedan a notificar al Administrador del Edificio las filtraciones y humedad que confronta el apartamento No. 63 propiedad de la Sra. Laura Oriana Álvarez Tolmos con la finalidad que procedan a tomar las medidas de conservación y protección establecidas en el artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal, vista la situación de filtración, humedad y olores que puedan afectar a la propietaria del apartamento No 63 y demás habitantes, residentes y visitantes del identificado Edificio Residencias El Condado antes identificado….”
El Tribunal de la primera instancia, en relación a la citada petición cautelar, se pronunció de la siguiente manera:
“…Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, éste Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y 2) que exista la presunción grave quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora.
…omissis…
En este sentido, éste Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la
existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En el caso de marras, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa éste Tribunal que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se demanda.
…omissis…
De suerte que en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud.
En este sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedentes las medida (sic) cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del presente asunto, la anotación de litis o anotación preventiva; e innominada dirigida a la Junta de Condominio del Edificio Residencias El Condado, toda vez que tales solicitudes en este estado y grado del proceso no llenan los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.-
-V-
DECISIÓN
Ahora bien, el Tribunal por cuanto de la revisión de los documentos acompañados a la demanda, no se desprende la presunción grave del Derecho que se reclama, se NIEGAN por improcedentes las solicitudes cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto del presente asunto, anotación de litis o anotación preventiva; e innominada dirigida a la Junta de Condominio del Edificio Residencias El Condado, planteadas por la parte actora en el escrito de la demanda. Así se decide…”
Ahora bien, se aprecia igualmente, que el apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegó lo siguiente:
Citaron diversas doctrinas y jurisprudencias e indicaron que la parte demandante en la solicitud de la medida tenía la carga de proporcionar al Tribunal razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con pruebas que la sustentaran, por lo menos en forma aparente, para que la misma fuese decretada; que si faltaban los elementos de convicción de tales circunstancias, no podía el órgano jurisdiccional suplir la carga del solicitante para acreditar sus argumentos, limitándose la parte actora a haber establecido los mismos argumentos utilizados para la demanda principal, no habiendo señalado de manera clara las razones por la cuales se hacía necesario el decreto de la medida preventiva.
Arguyeron que la razón le asistía al Juzgado que había negado la medida cautelar solicitada por la parte actora, al haber establecido que no existían elementos suficientes que demostraran que existía el peligro manifiesto de que resultara ilusoria la ejecución del fallo, así como también como la presunción grave del derecho que se demandaba, y que de dicha solicitud, no constituía la presunción del buen derecho que tenía la parte actora para solicitar las medidas innominadas.
Solicitaron se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se ratificara la decisión emitida por el A-Quo, mediante la cual se había negado por improcedentes las solicitudes cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto del presente juicio, e innominada dirigida a la Junta de Condominio del Edificio Residencia el Condado.
Asimismo, el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada, a los efectos de fundamentar el recurso de apelación intentado, manifestó lo siguiente:
Que el A-quo se había abstenido de decretar las medidas solicitadas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presentaba la vida, las cuales no se encontraban expresadas en la ley.
Señaló que el Juzgador de manera injusta, inmotivada y habiendo silenciado las pruebas promovidas había declarado improcedentes las medidas cautelares solicitadas, toda vez que dicha solicitud no llenaba los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Manifestó que a su parecer, de dicho dictamen se evidenciaba que en el presente caso era imposible conocer con claridad cuál había sido el fundamento y la operación intelectual que había utilizado el sentenciador para llegar a esa conclusión desestimando las pruebas aportadas por impreciso, discordante y desatinado de su razonamiento jurídico, habiendo impedido a la parte interesada defenderse
ante un posible error en el establecimiento o valoración de la prueba, era decir, haber controlado la legalidad, habiendo traído como consecuencia la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil.
Expresó que al haber desestimado la solicitud de la tutela cautelar en los términos en que lo había hecho, había incurrido en el vicio de inmotivación, habiendo vulnerado los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva en contravención de los artículo 12, 15 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, y por consecuencia de los artículos 26, 49 numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que todo ello conducía a un estado de de indefensión total a su representada, y a una negación de la justicia, muy especialmente al no haber valorado que la misma era una persona de tercera edad y que tal situación había generado afectación a su salud.
Alegó que el juzgador no había valorado y había desestimado que el co-demandado ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLEDO, quien era propietario del apartamento Nº 73, de acuerdo a lo informado por su representada, sin permiso alguno de la Ingeniería Municipal y sin autorización alguna emanada y publicada por la junta de condominio y del administrador, habiéndose abrogado un supra poder por encima de los condominios y de forma arbitraria había cambiado el uso y destino de las áreas e instalaciones que originalmente integraban el apartamento N 73, el cual estaba integrado por sala-comedor, terraza, un (1) pasillo interior, tres (39 dormitorios, dos (2) salas de baño, habitación y baño de servicio y cocina-lavandero.
Que si no era grave y preocupante que el co-demandado ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLEDO, a pesar de que su representada le había informado verbalmente en forma cortés y educada, del grave deterioro al que estaba siendo sometido el apartamento Nº 63, por las filtraciones que emanaban del apartamento Nº 73, habiendo sido atendida por el referido ciudadano de forma poco cortés, quien le había indicado que discutiera lo de las filtraciones con el condominio que se las arreglara como pudiera y sino que se mudara a un asilo; que los malos olores y la humedad que afectaban al apartamento de su defendida constituían una violación a sus derechos fundamentales y derechos humanos por parte de los demandados.
Que si no era grave el comportamiento del co-demandado ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLEDO, frente a una mujer de setenta y un (71) años de edad, que en vez de haber buscado un arreglo consensuado a través de negociación directa o con la mediación de la Ingeniería Municipal, Sanidad o el Condominio, solo evadía no enfrentando con responsabilidad su accionar.
Argumentó que de la documental de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se desprendía que la persona responsable sin lugar a dudas era el propietario del apartamento Nº 73, ubicado en el séptimo (7º) piso del edificio Residencias el Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, que había originado las filtraciones; debido a que el apartamento Nº 63, propiedad de su representada, estaba ubicado en el nivel inmediato inferior al apartamento Nº 73; que ello había afectado la salud de su representada, lo cual constituía un riesgo y amenaza hacia ella; que la misma estaba extremadamente afectada en su esfera personal.
Adujo, que el documento de condominio del edificio Residencias el Condado, establecía que cada propietario debía atender al cuidado y reparación de las instalaciones de su apartamento y era responsable de las mismas; que la obligación de los copropietario al ejecutar de inmediato la reparación de los desperfectos que originados en las unidades de su propiedad, pudieran ocasionar perjuicios o demás inconvenientes a los otros copropietarios, como efecto le habían ocasionado a su representada.
Indicó que el co-demandado ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLEDO, no había ejecutado de forma diligente las debidas reparaciones, lo que había ocasionado los daños descritos y que los mismos a la presente fecha se encontraran afectando las áreas e instalaciones del apartamento Nº 63.
Arguyó que el propietario del apartamento Nº 73, había ocultado a la comunidad y a las autoridades municipales la alteración y modificación de la planta física de dicho apartamento, de sus paredes, instalaciones eléctricas y tuberías de agua, habiendo sido un hecho que el apartamento Nº 63, propiedad de su representada, había presentado humedad en las paredes y techo de la cocina, dos (2) salas sanitarias y una (1) habitación, debido a la filtración de aguas provenientes del apartamento Nº 73.
Que dicha situación había afectado emocionalmente a su poderdante; que el propietario del apartamento Nº 73 había pretendido disminuirla ante el resto de sus vecinos, manifestando que su representada había mentido y que su apartamento no era objeto de ninguna filtración, daño o perturbación alguna; que había minimizado su sufrimiento ante sí misma y ante la comunidad de propietarios del edificio Residencias el Condado; obstaculizando toda solución y quebrantando la paz de la que gozaba desde el año mil novecientos ochenta y cuatro (1984), su representada, quien le había manifestado su temor de seguir ocupando el apartamento Nº 63, visto que dos (2) miembros de su familia habían decidido no ocuparlo más y que tal situación había afectado su vida y su estabilidad emocional.
Que el documento de condominio del edificio Residencias el Condado, se había establecido, entre otras cosas, que el propietario de cada apartamento respondería ante la comunidad y ante terceros de los daños que ocasionara por negligencia, dolo, inobservancia de las normas técnicas y legales en los trabajos de conservación, reparación o mantenimiento de su propio apartamento; que esa responsabilidad era solidaria con la que correspondía al autor de daño y no excluía la de este.
Que el artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal establecía que el propietario de cada apartamento podía modificarle sus elementos ornamentales, instalaciones y servicios, siempre y cuando no menoscabara o alterara la seguridad de edificio, su estructura general, configuración o estados exteriores, o perjudicara los derechos de otros propietarios, debiendo dar cuenta previamente al administrador de tales obras.
Solicitó, en virtud de las violaciones de los derechos fundamentales y humanos que habían sido perpetrados por los demandados contra su poderdante, y de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procediera a administrar justicia constitucional invocada por su representada.
Señaló que visto el retardo, amenaza y riesgo la vida de su mandante y su propiedad, se procediera a asegurarle y garantizarle el derecho humano de la salud, la paz y la justicia; y, que se procediera a evitar que se produjera alguna situación de violencia, grave afectación de la salud y grave deterioro al apartamento propiedad de su representada, y el cese de la amenaza y riesgo que había sido silenciado injustificadamente por la recurrida.
Solicitó se ordenara la protección a la integridad física de su representada, y se ordenara a los propietarios del apartamento objeto de una total remodelación garantizar el cese de la humedad y olores que afectaban gravemente la salud y el hogar de su representada.
Solicitó que fuera declarada con lugar la apelación y fuesen otorgadas las medidas cautelares en forma inmediata con todos los pronunciamientos de ley y finalmente fuese otorgada la protección constitucional con la urgencia e inmediatez invocada por su mandante.
Por otro lado, la abogada ROSEMARY CASTRO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, en el cual señaló lo siguiente:
Que en su escrito de informes la representación judicial de los demandados, había abstraído las graves filtraciones que solo podían ser originadas del apartamento que se encontraba en el nivel superior y que circundaba el apartamento Nº 63, propiedad de la demandante; y, que por los abruptos cambios no autorizados a su estructura e instalaciones había originado la grave situación que alteraba el giro diario de la vida de dicha ciudadana y de su familia, además de un franco y acelerado deterioro al apartamento antes identificado.
Alegó que la representación judicial de los demandados había hecho referencia de la interpretación que había dado la Sala Constitucional de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obviando que el Juez A-quo había incurrido en un silencio de pruebas al haber indicado en forma errónea que no se cumplían los requisitos de procedencia de las medidas cautelares solicitadas, lo que evidenciaba, que la parte actora era la única que sufría los rigores de la humedad, las filtraciones y los olores afectando así su salud, y el deterioro acelerado del apartamento Nº 63, bajo la mirada complaciente de quien era responsable de tal arbitrariedad, que había devenido de la alteración y modificación de las instalaciones que habían originado grave daño en lo personal, moral, patrimonial y
económico a la parte actora; y, que en consecuencia había silenciado las pruebas del procedimiento aperturado ante la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta y la Dirección de Salud.
Que la grave situación de filtración y emanaciones de olores de humedad, llevaba a la alteración del medio ambiente, y de la vida diaria de la parte demandante y su familia, visto el riesgo y amenaza constante que significaban las filtraciones, la humedad y los olores que habían originado la misma, así como el proceso de gérmenes y bacterias, muy especialmente por la gran escasez de productos y medicinas que atravesaba el país, se había visto en la necesidad y obligación de su representada, para que en forma constreñida tuviera que formular denuncia ante la Dirección Estadal de Salud del Estado Bolivariano de Miranda (“Servicio de Gestión de Riesgo Sanitario Ambientales), la cual quedó asentada su admisión bajo el Nº 488-16, el día diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Señaló que en relación a la denuncia formulada por su representada en fecha primero (1º) de julio de dos mil dieciséis (2016), mediante comunicación Nº SIS 1153, realizada ante la Dirección de Salud Ambiental – Coordinación Gestión de Riesgos Sanitario Ambiental del Estado Bolivariano de Miranda, por las filtraciones y humedad a la que estaba siendo sometido el apartamento Nº 63, se había indicado que las filtraciones por agua emanaban del apartamento Nº 73, propiedad del ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO, ubicado en el séptimo (7º) piso del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, Urbanización Santa Fe, Municipio Baruta.
Que la demandada se abrogaba la propiedad del apartamento Nº 73 destinado a vivienda objeto del presente juicio; y, que en el documento de propiedad se observaba que el mismo se encontraba a nombre del ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO, y que ambos habitaban y ocupaban el identificado apartamento; asimismo, que dichos ciudadanos estaban identificados como solteros, y que la demandada ante los procedimientos administrativos aperturados ante la Ingeniería Municipal de Baruta, se había presentado como propietaria del referido inmueble, lo que había puesto de manifiesto que el apartamento Nº 73 tenía dos (2) propietarios, con la salvedad de que sólo aparecía en el documento de propiedad del referido inmueble, únicamente el ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO.
Manifestó que por ello, la ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS había demandado a los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA, por ser responsables, ocupantes y propietarios por los daños y perjuicios, y daños morales; y, que exigía a los demandados que le indemnizara los daños ocasionados al apartamento de su propiedad ya supra identificado.
Que las filtraciones sólo podían emanar del apartamento Nº 73, cuya propiedad se le abrogaba a los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA, quienes se habían abstenido de hacer las reparaciones para el cese de tan graves hechos contrarios a las normas de convivencia y respeto establecidas en el documento de condominio que prohibía la alteración, modificación y demás cambios sin la notificación a la comunidad a través de sus legítimos representantes, “junta de condominio”, administrador y ante las autoridades de Ingeniería Municipal correspondiente.
Arguyó que sin embargo, el apartamento propiedad de la parte demandante padecía el golpe de las filtraciones y humedad que habían llegado a causarle daños a las paredes; y, que eso lo constataban las denuncias y las fiscalizaciones efectuadas por la Ingeniería del Municipio Baruta y la Dirección de Salud.
Que temía la accionante que con el paso de los días, las filtraciones fueran mayores y sus secuelas en igual sintonía afectando el apartamento Nº 63, y dañen aún más las instalaciones del identificado apartamento, propiedad hogar de la parte accionante; que el Tribunal sin haber evaluado en forma exhaustiva, declaró sin lugar la medida cautelar, alegando que no concurrían los requisitos exigidos por la Ley; y, que sin embargo se había podido evidenciar de las actas que habían acompañado marcada SJT-01 prueba fehaciente de las inspecciones efectuadas por la Ingeniería Municipal y la Dirección de Salud, que la accionante tenía fundada razón para temer que ocurrieran mayores perjuicios, que la amenaza de daño provenía del inmueble que ocupaban y era propiedad de los demandados, y que la amenaza de daño recaía sobre el apartamento Nº 63 propiedad y hogar del accionante.
Indicó, que a ello la omisión del A-quo de valorar que dentro de los procedimientos administrativos se le habían otorgado el plazo de noventa (90) días calendarios consecutivos para que el demandado
adoptara las medidas conducentes a eliminar el peligro; y, que el Juez A-quo al haber omitido en su justa extensión las fiscalizaciones y fotografías emanadas de los distintos órganos administrativos, ocasionando con ello, su declaratoria de negar las medidas cautelares solicitadas con urgencia por la parte accionante.
Que en tal sentido, habían señalado que constaban las actas procesales que se acompañaban formando parte del anexo SJT-01 sus respectivos originales en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) en el expediente identificado con el Nº AP11-V-2017-599.
Adujo que la ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS había informado verbalmente y en forma cortes el grave deterioro al que estaba siendo sometido el apartamento Nº 63, por las filtraciones que emanaban del apartamento Nº 73, al ciudadano LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO, el cual la había atendido de forma poco cortes, gritándole fuera de sí, diciéndole que se mudara y que no lo molestara, que las filtraciones las discutiera con la junta de condominio, conducta ésta que era inaceptable entre vecinos y que afectaba la paz de la parte accionante, quien había sido muy afectada por el trato hostil.
Que la ciudadana demandante no soportaba la humedad y los fuertes olores que destilaban las áreas afectadas, viéndose constreñida en vivir en condiciones que afectaban sus derechos humanos, y el derecho a tener una vivienda digna, para lo cual había trabajado en forma muy dura, y que por los altos costos no podía mudarse visto el acoso y hostigamiento a la que había sido sometida por largos períodos de tiempo.
Expresó que la representación judicial de los demandados en su escrito de informes habían indicado no haber estado conformes con la solicitud de medidas cautelares de la parte actora, y que estaban de acuerdo con la sentencia recurrida sin negar el hecho controvertido de que las filtraciones emanaban del apartamento Nº 73, cuya propiedad la abogaban por separado los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA.
Que la recurrida de manera injusta, inmotivada y silenciando las pruebas promovidas declara improcedentes las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de este asunto, y la anotación preventiva e innominada dirigida a la junta de condominio del edificio residencias El Condado; toda vez que tales solicitudes es ese estado y grado del proceso no llenaban los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Argumentó que a su parecer de acuerdo a dicho dictamen se había evidenciado que en el presente caso era imposible conocer con claridad cuál había sido el fundamento y la operación intelectual que había utilizado el sentenciador para llegar a esa conclusión, desestimando las pruebas aportadas por lo impreciso, de su razonamiento jurídico, impidiendo con ello a la parte interesada defenderse ante un posible error en el establecimiento o valoración de la prueba, era decir, controlando la legalidad trayendo como consecuencia la infracción de los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, y al decidir debían atenerse a lo alegado y probado en autos y así garantizar del derecho a la defensa de las partes.
Que al haber desestimado la solicitud de tutela cautelar en los términos en que lo hizo, había incurrido en el vicio de inmotivación, vulnerando así los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en contravención de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de los artículos 26, 49 numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, que todo ello conducía a un estado de indefensión total de la ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS, y a una negociación de la justicia, muy especialmente al no haber valorado que la prenombrada ciudadana era una persona de la tercera edad, y que tal situación había generado afectación a su salud.
Asimismo, que el juzgador no valoró y desestimó que los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA, sin permiso alguno de la Ingeniería Municipal y sin autorización alguna emanada y publicada por la junta de condominio y del administrador, abrogándose un supra poder por encima de los condominios y de forma arbitraria habían procedido a cambiar el uso y destino de las áreas e instalaciones que originalmente integraban el apartamento Nº 73, el cual estaba
integrado por sala-comedor, terraza, un pasillo interior, tres (3) dormitorios, dos (2) salas de baño, habitación y baño de servicio, y cocina-lavandero.
Que era grave el comportamiento de los demandados, frente a una mujer de edad avanzada de setenta y un (71) años de edad, ya que en vez de haber buscado un arreglo consensuado, a través de la negociación directa o con la intermediación de Ingeniería Municipal, Sanidad o el Condominio, no se presentó ante dichas instituciones, y al abrogarse la propiedad ante la autoridad municipal de Baruta.
Igualmente, que en fecha quince (15) de agosto de dos mil dieciséis (2016), los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta habían realizado inspección al referido inmueble, en la cual habían dejado constancia: “…Demolición de paredes internas para unir áreas identificadas en plano como dormitorios…”; y, que en fecha veintidós (22) de ese mismo mes y año, la Dirección de Ingeniería Municipal había dado inicio a un procedimiento administrativo por los trabajos evidenciados en la referida inspección, a los fines de determinar si la misma contravenía lo especificado en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que en fecha quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la Dirección de Ingeniería Municipal había emitido oficio Nº 1380, dirigido a la ciudadana LIBIA CHIRINOS, en su carácter de propietaria del inmueble, notificándole el inicio del procedimiento administrativo, concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la notificación del mencionado oficio, a los fines de que expusiera sus alegatos y promoviera las pruebas que considerara pertinentes.
Señaló que la persona responsable sin lugar a dudas era el propietario del apartamento Nº 73, el que había originado el perjuicio, en el presente caso las filtraciones; lo cual había afectado la salud de su representada, constituyendo un riesgo y amenaza contra ella; que asimismo debía añadir, que de conformidad a lo establecido en el documento de condominio del Edificio Residencias El Condado, cada propietario debía atender al cuidado y reparación de las instalaciones de su apartamento; y, que era importante destacar la obligación de los co-propietarios de ejecutar de inmediato la reparación de los desperfectos que originaban en las unidades de su propiedad y que pudieran ocasionar perjuicios o demás inconvenientes a los otros co-propietarios, como en efecto había ocasionado a su representada.
Que siendo que el ciudadano LUBALDO no había ejecutado en forma diligente las debidas reparaciones, le había ocasionado los daños anteriormente descritos, los cuales se encontraban afectando las áreas e instalaciones del apartamento Nº 63; y, que dicho ciudadano había ocultado a la comunidad y a las autoridades municipales la alteración y modificación de la planta física del apartamento Nº 73, de sus paredes, instalaciones eléctricas y tuberías de agua, ocasionándole al apartamento Nº 63, humedad en las paredes y techo de la cocina, dos (2) salas y una (1) habitación; generado por la filtración de aguas provenientes de dicho apartamento.
Adujo que debía añadir que tal situación constituía una amenaza a la salud de su representada, encontrándose ésta afectada por la humedad y olores a la que había sido sometida por tan largo periodo de tiempo; y, que asimismo agregaba el sufrimiento y degradación como persona y mujer de la tercera edad a la que había sido sometida, lo cual había afectado emocionalmente a su representada, donde el propietario del apartamento Nº 73 había pretendido disminuirla ante el resto de sus vecinos al haber calificado y manifestado que su representada mentía y que el apartamento Nº 63 no era objeto de ninguna filtración, daño o perturbación, obstaculizando toda solución y quebrantando la paz de la que gozaba desde el año mil novecientos ochenta y cuatro (1984) su representada.
Que finalmente solicitaba, vista las violaciones de los derechos fundamentales y derechos humanos perpetrados por los demandados contra la ciudadana LAURA ORIANA ÁLVAREZ TOLMOS, y silenciados por la recurrida, que de conformidad al artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procediera a administrar la justicia que había invocado, y visto el retardo, amenaza y riesgo a su vida y propiedad, se procediera a asegurarle y garantizarle sus derechos humanos de la salud, la paz y la justicia, y asimismo se procediera a evitarle que se produjera alguna situación de violencia, grave afectación a la salud y grave deterioro del apartamento; y, que asimismo solicitaba que se declarara con lugar la apelación y fueran otorgadas las medidas cautelares solicitadas.
Anexo a su escrito de observaciones, la parte recurrente las siguientes documentales en copias simples:
1.- Reforma de demanda del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS y subsidiariamente DAÑO MORAL intentara la ciudadana MARYLIN JACQUELINE CASTRO, contra la sociedad mercantil COCIBELA DE ENSUEÑO, C.A., llevado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el asunto Nº AP11-V-2017-01184.
2.- Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el juicio que por DAÑOS Y PERJUICIOS interpusiera la ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS, contra los ciudadanos LUBALDO JOSÉ GARCÍA TORTOLERO y LIBIA YULETSY CHIRINOS MONTILLA.
3.- Oficio Nº 1384, de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), remitido por la ALCALDÍA DE BARUTA INGENIERÍA MUNICIPAL, dirigido a la ciudadana LAURA ÁLVAREZ TOLMOS, mediante el cual se informó a dicha ciudadana que se daba inicio al procedimiento administrativo, dada la inspección efectuada el día quince (15) de agosto de dos mil dieciséis (2016), al apartamento Nº 73, piso 7 del edificio Residencias El Condado.
4.- Informe de inspección, plano de ubicación, y fotografías de la división de inspección y contratación de obras, del apartamento Nº 73, piso 7 del edificio Residencias El Condado, practicadas por la ALCALDÍA DE BARUTA INGENIERÍA MUNICIPAL, en fecha quince (15) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Observa este Tribunal, que igualmente la representación judicial de la parte demandante dentro del lapso fijado para sentencia consignó copia certificada de oficio Nº 1153, de fecha primero (1º) de julio de dos mil dieciséis (2016), remitido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, Dirección de Salud Ambiental-Coordinación De Gestión De Riesgos Sanitario Ambiental, dirigido al ciudadano JOSÉ GARCÍA TORTOLERO; a los fines de informarle que en virtud de la inspección realizada en fecha veintitrés (23) de julio de ese mismo año, realizada en el apartamento Nº 63 del edificio Residencias El Condado, en la cual se determinó que el referido apartamento era objeto de humedad y filtraciones provenientes de su propiedad, apartamento Nº 73, del mismo edificio, por lo que debía revisar y reparar las tuberías y conexiones de distribución de agua potable del área de la cocina y salas sanitarias.
Ahora bien, se hace menester para este Juzgado, resaltar el hecho de que, nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con respecto al orden público que reviste el cumplimiento de las condiciones y presupuestos de las medidas preventivas decretadas en un proceso, ha establecido lo siguiente: “…la Sala (…) en el dispositivo de este fallo casará de oficio la sentencia recurrida, puesto que siendo las medidas preventivas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiese pronunciado sentencia definitiva, el cumplimiento de las condiciones y requisitos de éstas, es asunto que interesa al orden público…” (Sentencia SCC de la extinta CSJ, del 08 de agosto de 1990, Ponente Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, juicio: José A. Cuadros Vs. Enrique Bonilla Gutiérrez, Exp. Nro. 88-0241).
De modo pues que, del criterio sentado por nuestro Más Alto Tribunal, se desprende que, por cuanto las medidas preventivas constituyen una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiere dictado aún sentencia definitiva, el cumplimiento de los requisitos, presupuestos y condiciones de éstas, es asunto que interesa al orden público; razón por la cual, este Juzgado Superior, procede a determinar si en el caso concreto, la parte actora acreditó los requisitos y presupuestos para que proceda el decreto de las medidas cautelares nominada e innominada solicitada.
En relación a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares en general, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, con respecto a las medidas que pueden decretarse en un proceso, lo que a continuación se indica:
“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…”.
De modo pues, que para que puedan decretarse medidas cautelares el Juez requiere verificar y precisar, en forma concurrente, la existencia de dos requisitos fundamentales, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, que se pide, conocido con el aforismo latino de “fummus bonis iuris”, y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión “periculum in mora”; que el examen de los requisitos de procedencia de medidas ya decretadas, constituye un prepuesto de motivación de la sentencia. Además en el caso de las medidas cautelares innominadas, debe también verificarse el cumplimiento del denominado periculum in damni .
Cabe destacar, que ha sido criterio imperante, tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina, que las medidas cautelares innominadas si bien no se encuentran especificadas en cuanto su contenido, concretamente en nuestro ordenamiento jurídico, éstas son aplicables para evitar que el fallo quede ilusorio a la par de evitar un daño irreparable, siempre y cuando cumpla con tres requisitos fundamentales: La existencia de un temor fundado de que una de las partes en el curso del juicio, pueda causar graves lesiones o de dificultosa reparación al derecho de la otra; la presunción grave del derecho que se reclama; y, la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión.
Ante ello, se tiene:
Como ya fue apuntado, las medidas cauteles solicitadas por la parte demandada fueron negadas por el Juzgado de la causa, por cuanto, según su criterio, no existían elementos probatorios suficientes que demostraran la existencia del peligro manifiesto de que resultara ilusoria la ejecución del fallo, así como también la presunción grave del derecho que se reclamaba, por lo que no llenaban los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se debe centrar la labor de este Tribunal Superior, en determinar si la parte actora-recurrente, acreditó o no, elementos probatorios que cubran los requisitos y presupuestos previstos para que proceda en este caso concreto el decreto de las medidas cautelares nominadas e innominada peticionada.
A tal fin, se debe señalar que luego de la revisión realizada a las actas procesales en copia certificadas remitidas a esta Alzada, se constata que la parte solicitante de la cautelar no acompañó medios probatorios que sustenten el decreto de las medidas cautelares nominada e innominada peticionada y que permitan a este Tribunal Superior verificar el cumplimiento de los extremos legales previstos para dicho decreto. En ese sentido, de dicha revisión solo se evidencia que cursan en autos, copia certificada del libelo de demanda presentado en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017); Copia certificada del auto de admisión de la demanda de fecha tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017); diligencia presentada en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2.017), mediante la cual la abogada ROSEMARY CASTRO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ratificó la solicitud de medidas cautelares mediante el libelo; la Sentencia Recurrida; diligencia presentada en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2.017), mediante la cual la abogada ROSEMARY CASTRO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicitó copias certificadas; escrito presentado en fecha primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2.017), mediante la cual la abogada ROSEMARY CASTRO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la sentencia recurrida; y, auto dictado en fecha diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2.017), mediante el cual se oyó en el solo efecto devolutivo, la anterior apelación.
Debe indicarse además, que las documentales en copias simples producidos en la oportunidad de observaciones por la parte actora-recurrente, tampoco son suficientes para cubrir los requisitos para el decreto de las medidas peticionadas, ni constituyen medios de prueba admisibles en segunda instancia. Así se declara.
Con respecto a la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la protección cautelar (medida preventiva), a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, la Sala de Casación Civil de nuestro Más Alto Tribunal de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004) expediente Nº 02-783, estableció lo siguiente:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”
De igual forma, en torno a esta materia, la misma Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 00287, Expediente Nº 05-425, de dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), dejo sentado que:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. ...omissis... De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”
De manera tal que, de acuerdo con la doctrina establecida por nuestro Máximo Tribunal, concretamente la Sala de Casación Civil, la cual se desprende de la decisiones anteriormente transcritas, se evidencia que, es indudable que el interesado en el decreto de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos; y, que si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
De modo pues, que siendo que en el caso de autos, no fue acompañado material probatorio alguno a la incidencia surgida, así como tampoco fue incorporado ante esta Alzada, elementos suficientes que permitan a este Tribunal Superior verificar el cumplimiento de los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, de acuerdo a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la decisión recurrida debe ser confirmada y declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante. Así se establece.
En virtud de lo anterior, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte actora y como consecuencia de ello, debe confirmarse el fallo apelado. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por la abogada ROSEMARY CASTRO, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana LAURA ORIANA DEL CARMEN ÁLVAREZ TOLMOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Queda CONFIRMADO el auto recurrido en apelación.
SEGUNDO: SE NIEGA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble constituido por el apartamento Nº 73, ubicado en el séptimo (7º) piso del Edificio Residencias El Condado, ubicado en el Conjunto Residencial Tamanaco, Urbanización Santa fe, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, distinguida la parcela con el número seis (6); y la medida cautelar innominada de anotación de Litis o anotación preventiva, con la finalidad de hacer público el estado litigioso, solicitadas por la parte demandante
TERCERO: Se condena en costas a la parte actora-recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
EL JUEZ,
JUAN PABLO TORRES DELGADO.
LA SECRETARIA TEMP.,
ADNALOY TAPIAS.
En esta misma fecha, a las tres y veinte (3:20 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA TEMP.,
ADNALOY TAPIAS.
