Decisión Nº 14709 de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 17-01-2017

Número de expediente14709
Fecha17 Enero 2017
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoDivorcio
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadana CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.913.231.-
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos AITZA MELO CASTILLO, DANIELA CARUSO GONZALEZ y ALFREDO ALTUVE GADEA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 117.758 y 13.895, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.223.006.-
MOTIVO: DIVORCIO (CUADERNO DE MEDIDAS).-
EXPEDIENTE Nº 14.709/AP71-R-2016-001009.-
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación ejercido el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por la abogada DANIELA CARUSO GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el día diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora, en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, contra el ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI.
Recibidos los autos ante esta instancia; el día veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se fijó el término para que las partes presentaran sus escritos de informes, conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
Derecho este ejercido por la parte actora, en fecha quince (15) de noviembre del presente año; posteriormente en acta de fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la Secretaria de éste Tribunal, dejó constancia que la parte demandada, no presentó observaciones a los informes de su contraparte; y, mediante auto de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se fijó el lapso para dictar sentencia en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Este Juzgado Superior, dentro del lapso para decidir, lo hace bajo las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se aprecia, de la copia certificada del libelo de la demanda remitida a este Juzgado, que cursa a los folios del dos (2) al dieciséis (16), ambos inclusive, específicamente al Capítulo VII del mismo, que la abogada DANIELA CARUSO GONZÁLEZ, antes identificada, solicitó al Tribunal de la causa, decretara medida de prohibición de enajenar y gravar en los siguientes términos:
“…1. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble destinado para la vivienda, constituido por el Town House distinguido con el Nº 6, con una superficie aproximada de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (376,77 M2), ubicado en el conjunto Residencial El Portón de los Olivos, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, siendo sus linderos; NORTE: con acceso principal y área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6; SUR: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town 6; ESTE: pared medianera con el Town House 6 y OESTE: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House 6. Se encuentra distribuido en tres plantas o niveles interconectados por escaleras internas, con entrada peatonal y vehicular independiente. Al Town House 6 le corresponde en uso exclusivo de la parcela de terreno 36-37-38, un área aproximada de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y UN DECÍMETROS CUADRADOS (465,61 M2). Debidamente protocolizado por ante el –hoy- Registro Público del Segundo Circuito del Municipio El Hatillo, del Estado Miranda, en fecha 01 de Diciembre del 2006 bajo el Nº 49, tomo 18, Protocolo Primero…”

Como ya fue apuntado, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora, en los siguientes términos:
“…-II-
Vista la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte demandante en el escrito libelar y ratificada en diligencias de fecha 29 de septiembre y 04 de octubre de 2016; este Juzgado a los fines de pronunciarse respecto de la procedencia de la misma observa.
La parte actora, señala en relación a la medida peticionada que:
…omissis…
Ante tal pedimento considera pertinente quien suscribe indicar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, donde indicó lo siguiente:
…omissis…
De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
En este sentido, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así, para la procedencia de una medida cautelar, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y, b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva, debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el Juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que estableció lo siguiente:
…omissis…
Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que en el presente caso, este Tribunal, con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medida cautelar solicitada, debe proceder a revisar prima facie las documentales acompañadas al expediente principal tales como documento de propiedad del inmueble objeto de la media el cual les acredita la propiedad a las partes, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien puede obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que, en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia, por el cumplimiento de la sentencia.
En tal sentido sostiene quien suscribe que no deberá ser decretada una medida judicial como la solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la actora atribuye a la demandada, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Siendo el caso que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585 de Código de Procedimiento Civil), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requiriente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio.
En tal sentido verificándose en el caso que nos ocupa que la parte actora se limitó a señalar la supuesta existencia de una presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, sin establecer de donde nacen tales circunstancias, puesto que se limitó a indicar que existía riesgo de insolventarse de la demandada, sin aportar a los autos prueba alguna que permita inferir a quien suscribe que existe tal posibilidad.
III
Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la medida preventiva solicitada por la parte actora…”

Ahora bien, la apoderada judicial de la parte actora recurrente, en su escrito de informes presentado ante esta Alzada; a los efectos de fundamentar el recurso de apelación intentado, manifestó lo siguiente:
Que en fecha diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), había sido admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la demanda de divorcio interpuesta entre su representada, ciudadana CLAUDIA CUESTA ALARCÓN, contra el ciudadano RICARDO ÁLVAREZ UZCÁTEGUI; solicitándose en el escrito se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar de un bien inmueble constituido por un Town House distinguido con el Nº 6, ubicado en el Conjunto Residencial El Portón de los Olivos, jurisdicción del Municipio El Hatillo, Estado Miranda que pertenecía a la comunidad conyugal, por haber sido adquiridos por ambos durante el matrimonio.
Señaló que era de vital importancia hacer del conocimiento de este Tribunal que conjuntamente con el libelo de la demanda habían sido consignados en copias certificadas los recaudos para instruir al Tribunal a quo, no solo sobre la existencia y validez del matrimonio, sino sobre los bienes adquiridos, así como las capitulaciones realizadas por las partes; los cuales habían sido los siguientes: 1) Acta de matrimonio; 2) Denuncia al Ministerio Público; 3) Documento contentivo de capitulaciones; y, 4) Documento de propiedad del inmueble objeto de la medida requerida por esa representación y negada por el Tribunal.
Que previa solicitud de parte, el Tribunal de Primera Instancia había dictado sentencia en fecha diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en la que según su criterio y discrecionalidad no se encontraban llenos los extremos de Ley, era decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; la cual había sido tempestivamente apelada y de la que hoy conocía esta superioridad.
Manifestó que se había permitido señalar e identificar los documentos llevados al proceso en copia certificada, ya que para quien había suscrito, era de vital importancia que se tomara en consideración que en el cuaderno principal del expediente contentivo de divorcio, se habían consignado las documentales fundamentales del proceso en copia certificada; ya que en un acto de expresa violación al derecho a la defensa y al debido proceso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia se había negado a certificar los recaudos por ellos consignados, habiendo alegado que solo podía certificar las actuaciones emanadas de él; y, que por el contrario instaba a las partes a requerir en aquellos órganos donde se habían expedido las copias certificadas u originales las mismas, ya que al no haber sido las actuaciones realizadas por él, este no podía certificar dichas copias que reposaban certificadas.
Que en el Código de Procedimiento Civil comentado por el catedrático EMILIO CALVO BACA, se había establecido que el artículo 585 de la Ley adjetiva disponía que se decretaran por el Juez las medidas preventivas sólo cuando existiera riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
Asimismo, que en la doctrina se había abierto paso al criterio de que la tardanza o morosidad que presuponía un proceso judicial traía incito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituía lo que se había dado a llamar periculum in mora; y, que cuando se acompañara un medio de prueba que constituyera presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclamara, se llamaría fumus bonis iuris.
Señaló que a estos dos puntos debería referirse el conocimiento del Juez en vía cautelar; ya que las providencias cautelares tenían su razón de ser en la celeridad, con que puedan obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando así la providencia definitiva; y, que si para emanar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, era decir, sobre el mismo objeto en relación al cual se esperaba la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tuviera ni siquiera la ventaja de la prontitud.
Que para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares debían, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente pudiera lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que pudiera resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria.
Alegó que para que procedieran las medidas cautelares, sólo era necesaria la verificación de los dos requisitos expresados, era decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, que por lo tanto, siempre que el solicitante cumpliera con los extremos de Ley, el órgano jurisdiccional estaba en el deber de decretar la medida, garantizando así una tutela judicial efectiva.
Que de las documentales consignadas en copia certificada al Juzgado de Primera Instancia y cuyas copias certificadas habían sido negadas para consignar en este proceso y con ello ejercer una plena defensa de su representada se había evidenciado lo siguiente:
Que los ciudadanos CLAUDIA CUESTA y RICARDO ÁLVAREZ habían contraído nupcias en fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), ante el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario; y, que este hecho y de conformidad al artículo 149 del Código Civil era el indicador ineludible que era a partir de esa fecha que comenzaba para los prenombrados ciudadanos la comunidad conyugal entre ellos.
Que se habían permitido promover el documento de propiedad en el cual a través del Banco Industrial de Venezuela, en fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006), los cónyuges habían adquirido mediante documento autenticado el inmueble objeto de la medida negada por el Juzgado de Primera Instancia; y, que en fecha primero (1º) de diciembre de dos mil seis (2006), había sido debidamente protocolizado, quedando asentado bajo el documento 49, Tomo 18, Protocolo Primero.
Arguyó que con sus anteriores alegatos conjuntamente con las documentales promovidas al Juzgado de Primera Instancia se había pretendido demostrar el buen derecho que a su poderdante le asistía; que con dichas documentales no sólo se había demostrado la fecha a partir de la cual había comenzado a desarrollarse la comunidad conyugal entre las partes; que con las capitulaciones matrimoniales se había evidenciado que ambos de mutuo y común acuerdo habían establecido que entre ambos podrían adquirir bienes de fortuna y pertenecer a los dos en partes iguales; y, que el documento de propiedad demostraba a este Tribunal la fecha en que había sido adquirido y a quien pertenecía el mismo.
Que de la lectura del libelo se había evidenciado que la causal por la cual se había demandado al ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI era por sevicias graves que habían hecho imposible la vida en común; y, que ahí se narraban una serie de hechos vejatorios realizados por el hoy demandado hacia su poderdante, por lo cual la ciudadana CLAUDIA CUESTA había decidido interponer denuncia de violencia psicológica ante la Fiscalía correspondiente, expediente Nº MP-143907-2016/FN64NN, consignado ante el Tribunal de la causa en su totalidad y en copia certificada.
Indicó que con la declaración de la Fiscal que había conocido de la denuncia en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), que a su vez había sido realizada en el curso de las averiguaciones hacia el ciudadano RICARDO ÁLVAREZ UZCÁTEGUI se había verificado el periculum in mora, ya que del mismo decir del demandado, este se había negado a partir por considerar a su criterio que el bien objeto de la presente apelación le pertenecía de manera exclusiva a él.
Que en razón de lo expuesto, era más evidente que habían logrado demostrar al Juez de Primera Instancia que los extremos de Ley consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, habían sido cumplidos con creces; y, que más aún, el Juzgado de Primera Instancia se había negado a aplicar la doctrina y jurisprudencia vigente en el presente caso; y, que dejaba a su discrecionalidad el decreto o no de las medidas cuando según la propia Sala Civil ordenaba a los Juzgados a decretar las medidas preventivas cuando al menos existiera presunción que los extremos de Ley estuvieran llenos.
Asimismo, que habían pedido a este Despacho que se sirviera declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016); y, que ordenara al Juzgado Tercero de Primera Instancia que decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por un Town House distinguido con el Nº 6, en acatamiento a la doctrina y jurisprudencia actualmente aplicable a estos casos.
Consignando junto a su escrito copias fotostáticas de acta de matrimonio, de capitulaciones matrimoniales, de escrito dirigido al Ministerio Público, de documento de compraventa; y de diligencia solicitando copia certificada de los documentos antes mencionados, adjuntos a auto que negó dichas copias.
Ante ello, tenemos:
Precisado lo anterior, es por lo que procede este sentenciador a determinar si, en base a lo exigido por nuestro ordenamiento jurídico y doctrina del Máximo Tribunal de Justicia, se cumplieron o no, con los presupuestos requeridos para la procedencia del decreto de medidas cautelares nominadas como lo es la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y, ante ello, observa:
Con respecto a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares nominadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, en lo que se refiere a las medidas que pueden decretarse en un proceso, establece que:
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…”

En torno a este tema, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00266 del siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, ha dejado sentado lo siguiente:
“…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.…”

Por otro lado, en lo que se refiere al alcance, definición y límites del fumus boni iuris y el periculum in mora, como requisitos indispensables y concurrentes, para decretar medidas cautelares dentro de un determinado proceso, ya sean nominadas o innominadas, la Sala de Casación Social, en Sala Especial Agraria, del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nro. RC.0521, de fecha cuatro (04) de junio de dos mil cuatro (2004), dejo asentado que:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…” (Resaltado de este Juzgado Superior).

De modo pues que, tanto de la normativa precedentemente transcrita, como del criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, se desprende que, en el curso de un proceso, en cualquier estado y grado de la causa, el Juez, como director del proceso, puede decretar las medidas cautelares llamadas por la doctrina como nominadas, a saber: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Asimismo, se desprende que, para el caso de que el Juez acuerde una protección o medida cautelar nominada, requiere verificar el cumplimiento de dos requisitos o presupuestos, los cuales son la presunción del derecho que se reclama, conocido con el aforismo fumus boni iuris; y, el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocida doctrinariamente como periculum in mora.
De igual forma, de los criterios Jurisprudenciales invocados precedentemente, se infiere que la verificación del periculum in mora, no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y, que en lo que se refiere al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, ya que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; y, que puede comprenderse éste como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, en la cual le corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
El sistema de las medidas preventivas (cautelares), en nuestro ordenamiento jurídico procesal, parte de la premisa de que, ante determinadas situaciones, los bienes, derechos o pretensiones de las partes dentro de un juicio, puedan verse perjudicados ya sea por la dilación de un juicio, o por un temor fundado de que una de las partes litigantes pueda causar daños, lesiones a los derechos de la otra, razón por la cual, nuestra Ley Procesal, establece la previsión de las medidas cautelares, como medidas de aseguramiento de una situación específica en el curso de un proceso.
En el presente caso, se observa que, según se desprende del propio libelo de demanda, la parte actora, hoy apelante en Alzada, solicitó que fuera decretada medida preventiva nominada sobre un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial El Portón de los Olivos, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el cual está comprendido dentro de los linderos, medidas y demás determinaciones que en el documento de propiedad se identifican.
Por su parte, el Juzgado de la recurrida, negó dicha solicitud de protección cautelar nominada, bajo el fundamento de que la parte solicitante no había aportado a los autos prueba alguna que permitieran inferir las circunstancias del riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, sin haber establecido de donde nacían tales circunstancias, puesto que se había limitado a indicar que existía un riesgo de insolventarse del demandado, sin aportar a los autos prueba alguna que permitiera inferir que existía esa posibilidad.
Así las cosas, tenemos que, al momento de presentar su escrito de informes ante este Juzgado de segunda instancia, la parte actora recurrente, solicitante de la medida, acompañó en copia simple, los siguientes documentos:
1. Acta de matrimonio Nº 58 de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil cinco (2005), celebrado entre los ciudadanos CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON y RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, (folios 43 al 44).
2. Documento de capitulaciones matrimoniales de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005), suscrito por los ciudadanos CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON y RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, (folios 47 al 51).
3. Escrito emanado de la Fiscalía 64º Nacional de Defensa de la Mujer, del Ministerio Público, suscrito por las fiscales JOSELIN MATA RODRÍGUEZ y YASLEY COLON GUEVARA, con ocasión a denuncia interpuesta por la ciudadana CLAUDIA CUESTA ALARCÓN, contra el ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016), dirigido a los Tribunales de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
4. Documento de compraventa, suscrito por el ciudadano JUAN VICENTE ÁLVAREZ CAMERO, en su carácter de representante de la sociedad mercantil DESARROLLOS F-47, C.A., con los ciudadanos RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI y CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, cuya declaración preliminar es la siguiente: “…en nombre de mi representada doy en venta real, pura y simple, perfecta e irrevocable a, RICARDO JOSE ALVAREZ UZCATEGUI Y CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, …omissis… un inmueble, destinado para vivienda, constituido por el Town House distinguido con el Nº 6, con una superficie aproximada de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (376,77 M2), ubicado en el Conjunto Residencial El Portón del los Olivos, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda…” (folios 73 al 80).
Ahora bien, analizado y precisado todo el material probatorio aportado por la representación judicial de la parte actora recurrente, solicitante de la medida que dio inicio a la presente incidencia, es menester resaltar el hecho de que, nuestro ordenamiento jurídico procesal vigente, concretamente, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece de manera expresa que, las partes procesales tienen la carga de, en un determinado juicio, incidencia, causa, demostrar sus respectivas afirmaciones y alegatos de hecho.
En efecto, en este caso concreto, se aprecia que si bien la parte actora recurrente, solicitante de la protección cautelar, trajo ante esta Alzada en copias simples, los diversos documentos probatorios descritos anteriormente, a los efectos de demostrar los requisitos exigidos para el decreto de la medida solicitada, no es menos cierto, que de acuerdo a la revisión realizada a las actas cursante a los autos, consta que dichos documentos se encuentran en la causa principal consignados en copias certificadas, tal como se evidencia del propio auto emitido por el Tribunal de la causa al momento de negar las copias certificadas de los mismos, por lo que este Tribunal, en esta etapa del proceso y a los solos fines de resolver la incidencia surgida con motivo a la negativa de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, le atribuye valor probatorio a las copias acompañadas al cuaderno de medidas, contentivas de los documentos que antes fueron indicados, sin que ello infiera sobre valoración que de dichos medios probatorios se haga, en la sentencia definitiva. Así se decide.-
A los solos efectos de resolver la presente incidencia y dejando a salvo lo que surja en el curso del proceso, pasa este Tribunal a analizar si en este caso concreto, se cumplen los requisitos exigidos tanto por la Ley, como por la doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, para la procedencia de la medida cautelar nominada solicitada por el demandante, y a tales efectos, se observa:
Del instrumento indicado en el numeral 4, queda evidenciado que la ciudadana CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, aparece como propietaria del bien inmueble donde se solicita el decreto de la medida. Así se decide.-
De lo anteriormente expuesto, a criterio de quien aquí decide, se desprende que, el anterior instrumento, sirve como prueba suficiente para determinar el cumplimiento del primero de los presupuestos exigidos tanto por nuestro ordenamiento jurídico vigente, como por la Jurisprudencia patria, para el decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por la parte actora en la presente incidencia, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Así se decide.-
Ahora bien, en lo que respecta al segundo de los presupuestos exigidos para el decreto de medidas cautelares nominadas, como lo es la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, referido al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), se observa lo siguiente:
Tal como se señaló en el texto de este fallo, y del material probatorio aportado por la parte demandante recurrente, se evidencia que, la accionante para demostrar tal requisito, alegó que el demandado había tratado de impedir su participación en llegar a un posible acuerdo de partición amistoso, en el juicio que por Divorcio seguía en contra del demandado, llegando al extremo de cambiar las cerraduras de la residencia; alegando que sólo le pertenecía a él ya que había sido adquirido con dinero que le pertenecía en su totalidad, olvidando que el inmueble era producto de la comunidad ordinaria.
En este sentido, se observa del documento identificado con el numeral 3, que dicho ente al momento de solicitar ante el órgano correspondiente fuera confirmada las medidas de protección dictada por ese despacho en ocasión a la denuncia interpuesta por la hoy apelante contra el ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, señaló lo siguiente: “…Así las cosas es de advertir, que a pesar de la disposición de la ciudadana CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON de llegar a un acuerdo con el presunto agresor en cuanto a la necesidad de dividir el bien inmueble propiedad de ambos (anexo documento donde se verifica la propiedad de ambos del bien en cuestión), el ciudadano ha obstaculizado dichas negociaciones alegando su derecho absoluto sobre el bien y negándose a retirarse del mismo y menos aun a la enajenación del mismo en aras de la división efectiva de los bienes,…” (Folios 56 al 66).
Cabe destacar, que lo pretendido en este caso concreto, con respecto a la causa principal es una demanda de divorcio, donde existe un vínculo entre las partes, y el cual posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión del proceso donde la solicitante pudiera verse imposibilitada de satisfacer su pretensión en caso de lograr una eventual decisión favorable a la hoy accionante; resulta patente la homogeneidad que existe entre la acción principal y la cautelar requerida, toda vez que dicha cautelar persigue la ejecución de la reclamación del derecho exigido.
En este orden de idea, se constata la existencia de un vínculo matrimonial entre las partes del juicio; sin que ello implique análisis de fondo o de mérito respecto de las causales en la que se sustenta la acción, toda vez que a priori, se evidencia un peligro para el caso de una eventual sentencia favorable a la demandante, donde quede ilusoria su pretensión, toda vez que se constata de autos en el documento antes señalado, aportado por la parte actora, que su cónyuge, ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI, alega su derecho absoluto sobre el bien inmueble identificado en autos, pudiendo de este modo peligrar al final del juicio, la existencia material dentro de la comunidad conyugal de aquel bien, cuyo aseguramiento se pretende.
Es por ello, que con fundamento con a lo antes expuesto, y por cuanto quien aquí decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y carácter hipotético sobre el asunto sometido a su consideración, se encuentra cumplido el segundo de los requisitos necesario y concurrente, exigidos por la Ley Procesal y Jurisprudencia patria, para el decreto de medidas cautelares nominadas como lo es, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, referido al temor o peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, conocido con el aforismo Periculum in Mora. Así se declara.-
En ese sentido, verificados y cumplidos como se encuentran los requisitos exigidos para el decreto de la protección cautelar en este asunto específico, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama y el fundado temor de que quede ilusoria le ejecución del fallo; lo correspondiente en derecho, a criterio de quien aquí decide, es decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un Town House distinguido con el Nº 6, con una superficie de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (376,77 M2), ubicado en el Conjunto Residencial El portón de los Olivos, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, siendo sus linderos; NORTE: con acceso principal y área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, SUR: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, ESTE: pared medianera con el Town House Nº 6 y OESTE: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, el cual se encuentra distribuido en tres (3) plantas o niveles interconectados por escaleras internas, con entrada peatonal y vehicular independiente. Al Town House Nº 6 le corresponde en uso exclusivo de la parcela de terreno 36-37-38, un área aproximada de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y UN DÉCIMETROS CUADRADOS (465,61 M2), protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha primero (1º) de diciembre de dos mil seis (2006), bajo el Nº 49, Tomo 18, Protocolo Primero. Así se establece.-
En consecuencia, a tenor de lo precedentemente expuesto en el presente fallo, resulta menester concluir para este sentenciador que, el recurso de apelación ejercido por la abogada DANIELA CARUSO GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, debe ser declarado con lugar; y, en consecuencia, debe revocarse el fallo apelado. Así se establece.-
-IV-
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día diez (10) de octubre de ese mismo año, que NEGÓ el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la mencionada representación judicial, en el juicio de DIVORCIO sigue la ciudadana CLAUDIA CECILIA CUESTA ALARCON, contra el ciudadano RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ UZCÁTEGUI. Queda REVOCADO el fallo recurrido.-
SEGUNDO: SE ORDENA al Juzgado de la primera instancia, se sirva decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el inmueble constituido por un Town House distinguido con el Nº 6, con una superficie de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (376,77 M2), ubicado en el Conjunto Residencial El portón de los Olivos, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, siendo sus linderos; NORTE: con acceso principal y área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, SUR: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, ESTE: pared medianera con el Town House Nº 6 y OESTE: con área de jardín asignada en uso exclusivo al Town House Nº 6, el cual se encuentra distribuido en tres (3) plantas o niveles interconectados por escaleras internas, con entrada peatonal y vehicular independiente. Al Town House Nº 6 le corresponde en uso exclusivo de la parcela de terreno 36-37-38, un área aproximada de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y UN DÉCIMETROS CUADRADOS (465,61 M2), protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha primero (1º) de diciembre de dos mil seis (2006), bajo el Nº 49, Tomo 18, Protocolo Primero.
TERCERO: Ante la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,







JUAN PABLO TORRES DELGADO.
LA SECRETARIA,


YAJAIRA BRUZUAL.
En esta misma fecha, a las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,


YAJAIRA BRUZUAL.

JPTD/YB/Manuel.-
Exp, 14.709/AP71-R-2016-001009.-

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